臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1734號
上 訴 人
即 被 告 謝建福
選任辯護人 謝逸文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第2177號中華民國110年4月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3973號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟自民國109年1 月17日起，透過微信軟體，以暱稱「霸道總裁」刊登販毒訊 息，經警執行網路巡邏勤務時察覺有異，喬裝買家與其聯繫 ，雙方約定以新臺幣（下同）12,000元之價格，交易含有第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包後，乙○○於10 9年2月3日晚間8時26分許，前往臺中市○區○○○路000號旁停 車場欲進行交易時，經員警表明身分，當場查獲而未遂，並 扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包20包（含 包裝袋20只，驗前總淨重104.86公克，驗前總純質淨重約3. 14公克）及OPPO廠牌手機1支。
案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型 ，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。 前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思， 因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手 實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因 違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證 據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即 有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他 人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘 捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察
所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣 魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性， 故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為 論罪科刑之依據（最高法院107年度台上字第4278號判決 意旨參照）。查本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）於喬 裝買家之警員釣魚辦案以通訊軟體詢問時，主動傳送蠟筆 小新圖樣之毒咖啡包照片予警員，並傳送「阿現在如果有 人要你跟他報65或是75你跟客人報就是75，我給你就是65 」等毒咖啡包價格之訊息予警員，並與警員議妥交易之時 間、地點、金額及毒品數量，有通訊軟體對話內容附卷可 參〔見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第3973號卷（下稱 偵卷）第35至39頁〕，觀諸被告前揭於微信通訊軟體之對 話內容，並未有任何推脫、猶豫之舉動，被告於原審準備 程序時亦自承：我當時跟真實姓名年籍不詳、暱稱「蚊子 」之人購買扣案之咖啡包時，「蚊子」跟我說這很好賣， 可以轉賣給別人。後來有朋友有意跟我購買，我從那時起 就想說轉賣給別人等語（見原審卷第133頁），足證被告 於本件案發時，本即有販賣第三級毒品之犯意，揆諸前揭 最高法院判決意旨，應認為本件警方之偵查屬於合法誘捕 偵查，而非屬學理上所稱之「陷害教唆」，所取得犯罪證 據應有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。查：本判決除下列所引之被告以外之人於審 判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無 符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，被告於本 院審理時無正當理由雖未到庭，然於原審準備程序表示對 該等傳聞證據同意有證據能力（見原審卷第135頁），且
審酌上開傳聞證據作成時，無證明力明顯過低之瑕疵，亦 無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當， 是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈢以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於 本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均 非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進 行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審審理時均坦 承不諱（見偵卷第18至21、84頁、原審卷第133、165頁） ，並有職務報告書、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄翻拍照片及譯 文、員警欲用以進行交易之鈔票照片、被告手機通聯記錄 及通訊軟體翻拍照片及扣案物照片附卷可稽（見偵卷第13 頁、第27至31頁、第35至44頁、第47至55頁、第67至72頁 、第101至102頁），亦有咖啡包20包（含包裝袋20只，總 驗前淨重104.86公克）與OPPO廠牌手機1 支扣案可憑；扣 案之咖啡包經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果 略以：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約3％ ，推估驗前總純質淨重約3.14公克等語，有該局109年5 月27日刑鑑字第1090018626號鑑定書在卷可參（見偵卷第 133頁），足認被告所為任意性自白與事實相符，應堪採 信。
㈡按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價 格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準， 非可一概而論，販賣者無論以「價差」、「量差」或「純 度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法 販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利 可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。 查被告取得本案欲販賣之咖啡包成本為1包500元，倘本案 交易成功，可賺取2,000元等情，業據被告自承在卷（見 原審卷第165頁），顯見被告係基於獲取個人利益之目的 為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定。 ㈢綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第三級毒品 未遂犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17 條第2 項規定於109 年1 月15日修正、公布，並於被告本案 販賣第三級毒品犯行後，於同年7 月15日施行： ㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，新法提高罰 金刑度，未較有利於被告，依首揭規定，應適用被告行為 時之舊法，即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」，參酌法條文義及其修正理由，新法 施行後，必須行為人於歷次審判中均自白始得減輕其刑， 對被告亦無較有利之情形，故應適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定。
復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。本案喬裝買家之員警實施誘 捕偵查，而與被告聯繫購買毒品之相關事宜，被告持扣案之 20包毒咖啡包前往約定地點進行交易，是本案販賣毒品之犯 行，因佯為買家之警方並無購買毒品之真意，自僅能論以販 賣未遂。
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品之 數量固未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之標 準，惟被告持有本案含第三級毒品之咖啡包時即有販賣意圖 ，核屬意圖販賣而持有第三級毒品行為，其意圖販賣而持有 第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另
論罪。
刑之減輕事由：
㈠被告於偵查、原審審理時，均就本案販賣第三級毒品未遂 犯行坦認不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
㈡被告本案已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行 為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法 第25條第2項規定，減輕其刑。二者依法遞減之。 ㈢辯護人雖為被告辯護稱：被告行為時尚未成年，無毒品之 前案紀錄，亦無施用毒品習慣，本案係因適逢過年且有經 濟需求才會販賣，犯後始終自白，扣案之咖啡包總純質淨 重僅3公克，被告本案獲利金額僅2,000元，應屬輕微，請 依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟刑法第59條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然 足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照），本院 審酌政府機關與新聞媒體長期多有宣導毒品之違法性及對 國民健康之負面影響，依被告於警詢時自承曾施用第三級 毒品等語（見偵卷第21頁），當知毒品對施用者健康之危 害，猶為一己利益為本案販賣第三級毒品未遂犯行，販賣 之數量、金額均非極微，且為整體毒品交易之主要角色及 獲利者，依社會通常觀念，難認有何迫不得已或足可引起 同情之情狀。況被告所犯販賣第三級毒品未遂罪經依法遞 減後之最低度刑，已較修正前毒品危害防制條例第4條第3 項之法定最低度刑大幅降低，綜合本案情節與被告個人 情狀予以權衡，實無情輕法重及客觀上足以引起一般同情 之情形，難認合於刑法第59條酌減其刑之要件。辯護人前 開請求，礙難採取。
上訴駁回之理由：
㈠原判決認被告販賣第三級毒品犯行，事證明確，適用論罪 科刑之相關規定，並審酌被告正值青壯，不思以合法、正 當途徑賺取所需，圖一己利益，無視政府杜絕毒品禁令， 透過網際網路販賣第三級毒品，助長毒品泛濫，影響社會 治安，誠值非議，本案販賣數量、金額非寡，然與大、中 盤毒梟之行為不法程度仍屬有別，倘若交易完成，乃主要 獲利者，兼衡本案幸無毒品實際流通，法益侵害程度較低 ，且被告無與毒品相關之前案紀錄，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表可參（見本院卷第61至64頁），素行尚可， 犯後始終坦承犯行，並自陳之教育程度及從業、家庭經濟 狀況（見原審卷第167 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2 年。另就沒收部分說明：⒈扣案之咖啡包20包（含包裝袋2 0只，總驗前淨重104.86公克）含有第三級毒品成分，應 依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。分別直接用以盛裝第三級毒品之包裝袋20只，因 以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，故併 依前揭規定沒收；至因鑑驗而耗用部分已滅失，自毋庸再 為沒收之諭知；⒉扣案之OPPO手機1支係被告所有，供其與 喬裝買家之員警聯繫本案毒品交易，足認為供其犯本案販 賣第三級毒品未遂罪所用之物，故依上開規定，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。經核原判決之認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨認其行為時未滿18歲，原審未依刑法第18條 第2項規定予以減刑，且未適用刑法第59條酌減其刑，有 判決不適用法則，且量刑不符比例原則及罪刑相當原則之 違法云云（見本院卷第18至21、33至35頁）。惟本院認為 被告本案犯行並無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑 寬典之適用，已如前述。而被告為89年3月15日生，有個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷可考（見原審卷第 89頁），則被告於本案行為時即109年1月17日為19歲，核 與刑法第18條規定之減刑要件不符。另原審已具體審酌被 告販賣第三級毒品之人數、數量、金額、所生危害及個人 智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情， 依被告販賣毒品情節，量處被告有期徒刑2年，為可量處 之最低本刑（有期徒刑1年9月）上酌加3月，原審所量處 之刑度未顯比例失衡而過重，且已屬從輕。因此，被告上 訴意旨認原審量刑過重，且未適用刑法第59條不當，均不 可採。綜上，原審判決在量刑時，詳述量刑審酌因素，其 量刑難認有何過重之情。被告以前述理由指摘原審判決不 當與量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈢辯護人另請求對被告諭知緩刑之宣告。惟本院審酌被告前 於108年間因妨害自由等案件，經臺灣彰化地方法院判處 有期徒刑5月確定，於110年6月4日易科罰金執行完畢，有 前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第 61、62頁），故被告前因故意犯罪受有期徒刑5月之宣告 並執行完畢，5年內因本案之故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，核與刑法第74條第1項第1款、第2款宣告緩刑之 要件不符，自無從為緩刑之宣告，附此敘明。
被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其 陳述，逕行判決。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。