臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1731號
上 訴 人
即 被 告 黃雅娟
選任辯護人 王瑞甫律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 陳瑞泰
選任辯護人 蕭博仁律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院110年度訴字第310號中華民國110年8月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2251號，移送併辦案
號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4524號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
犯罪事實
一、黃雅娟前因施用第二級毒品案件，經原審法院以105年度簡 字第1934號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒 品案件，經原審法院以106年度簡字第875號判決分別判處有 期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑11月確定；上開刑期 接續執行，於民國106年12月20日假釋出監，至107年9月1日 假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。陳瑞泰前因施用第一 、二級毒品案件，經原審法院以105年度訴字第243號判決分 別判處有期徒刑10月、5月，由本院以105年度上訴字第1408 號判決駁回上訴確定，上開2罪另經原審法院以106年度聲字 第289號裁定應執行有期徒刑1年確定；其又因施用第一、二 級毒品案件，經原審法院以106年度訴字第306號判決分別判 處有期徒刑11月、6月確定，上開2罪另經原審法院以106年 度聲字第841號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；前述所定 應執行有期徒刑1年及1年2月之刑期接續執行，於107年7月2 6日假釋出監，至108年2月3日假釋期滿未經撤銷，以已執行 完畢論。黃雅娟、陳瑞泰均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販 賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品之犯意聯絡，於下列（一）所述時、地，將第二級毒品甲 基安非他命販賣並交付予陳○○，並收取價金而完成交易。黃 雅娟另單獨基於販賣第二級毒品之犯意，分別於下列（二） 至（五）所述時、地，將第二級毒品甲基安非他命分別販賣 並交付予陳○○、江○○、石○○等人，並收取價金而完成交易。 茲就其等犯罪經過，詳述如下：
（一）黃雅娟以其持用之VIVO牌行動電話（搭配門號0000000000 號SIM卡），於109年12月7日晚間11時23分、27分、30分 許，與陳○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後， 黃雅娟先將第二級毒品甲基安非他命1包交予陳瑞泰，而 由陳瑞泰於同日晚間11時30分許，在彰化縣○○市○○○路00 號前，將該包甲基安非他命交予陳○○，並收取新臺幣（下 同）1000元之價金而完成交易。
（二）黃雅娟以同上VIVO牌行動電話中之通訊軟體LINE，於109 年12月7日晚間9時29分、51分、晚間10時14分許，與陳○○ 聯繫後，於同日晚間10時15分許，在彰化縣○○市○○○街000 號（起訴書及原判決均誤為218號)前，交付第二級毒品甲 基安非他命1包予陳○○，並收取2000元之價金而完成交易 。
（三）黃雅娟以同上VIVO牌行動電話中之通訊軟體LINE，於110 年1月3日凌晨1時許，與陳○○聯繫後，於同日凌晨1時32分 許，在彰化縣○○市○○○街000號之「全家便利商店」員林正 新店前，交付第二級毒品甲基安非他命1包予陳○○，並收 取1000元之價金而完成交易。
（四）黃雅娟以同上VIVO牌行動電話，於109年8月29日下午2時4 0分許，與江○○以電話號碼000000000號公共電話聯繫後， 於同日下午2時50分許，在彰化縣員林市三條街與三條街2 95巷口，交付第二級毒品甲基安非他命1包予江○○，並收 取2000元之價金而完成交易。
（五）黃雅娟以同上VIVO牌行動電話，於109年11月5日晚間11時 1分、10分許，與石○○持用之門號0000000000號行動電話 聯繫後，於同日晚間11時20分許，在彰化縣○○市○○路0段0 號「統一超商」金東山門市前，交付第二級毒品甲基安非 他命1包予石○○，並收取1000元之價金而完成交易。二、嗣經員警依據合法通訊監察所得資料，合理懷疑黃雅娟、陳 瑞泰涉有前述販賣毒品犯行，乃向原審法院聲請核發搜索票 ，並於110年2月7日下午5時45分許，持搜索票前往黃雅娟位 在彰化縣○○市○○路0巷0號3樓之居所執行搜索，當場扣得黃 雅娟所有供前揭販賣第二級毒品使用之VIVO牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡），始查悉上情。 三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴及移送原審併案審理。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告黃雅娟 、陳瑞泰（下稱被告黃雅娟、陳瑞泰）、辯護人於本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯 論終結前聲明異議，且被告黃雅娟、陳瑞泰、辯護人更於本 院準備程序時就證據能力部分表示同意或沒有意見等語（詳 參本院卷第173至180頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告黃雅娟、陳瑞泰、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證 據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院 依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告黃雅娟、陳瑞泰於原審及本院均坦 承認罪（詳參原審卷第389至390頁，本院卷第173、243頁） ，而就其中犯罪事實一（一）至（四）所示販賣第二級毒品 犯行，亦經被告黃雅娟、陳瑞泰於偵訊時（含法院受理檢察 官聲請羈押所為訊問）自白不諱（詳參偵字第2251號卷第47 0至471、492至493頁，原審聲羈卷第23至24頁），核與證人 陳○○、陳○○、江○○、石○○於警詢及偵查中之證述相符（詳參 偵字第2251號卷第182至184、371至372、127至131、375至3 76、270至272、361至362、226至227、367至368頁），並有 行動電話門號0000000000號查詢單明細、通訊監察譯文、原 審法院110年聲搜字第111號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據、原審法院109年聲監續字第826號 、109年聲監字第535號、109年聲監續字第1079號通訊監察 書、通訊監察譯文（詳參偵字第2251號卷第45、51、31、49 、299至303頁，偵字第4524號卷第207至209、215至221頁） 、陳○○之網路電話通訊紀錄、陳○○使用之車牌號碼000-0000 號自用小客車行車紀錄、監視錄影畫面翻拍照片、被告黃雅 娟與陳○○間之LINE對話紀錄翻拍照片、現場蒐證照片、石○○ 所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車行車紀錄（詳參偵 字第2251號卷第61至67、79至81、119至121、160、163至16 4、243頁）在卷可稽，及VIVO牌行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張）扣案為憑。足認被告2人上開自白均與事 實相符，堪可採信。
二、被告黃雅娟、陳瑞泰於偵查中、證人陳○○、陳○○、江○○、石 ○○於警詢及偵查中，固均稱被告黃雅娟、陳瑞泰各次販賣之 物為安非他命等語。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安 非他命類毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管 制藥品管理局93年11月2日管檢字第093000010499號函參照 ）。是依據國內查獲安非他命類毒品之現況觀之，堪認被告 黃雅娟、陳瑞泰於本案各次販賣之第二級毒品均為甲基安非 他命。
三、又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上 並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最 高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可
一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量， 而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。被告黃雅娟、陳瑞泰與購毒者陳○○、陳 ○○、江○○、石○○，均非誼屬至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑 之危險，將第二級毒品甲基安非他命販賣並交付予上開交易 對象而收取對價，顯見上述販賣第二級毒品犯行對被告黃雅 娟、陳瑞泰而言，應屬有利可圖，始願為之；況被告黃雅娟 供承：販賣甲基安非他命可賺取自己施用毒品之份量等語（ 詳參原審卷第390頁），又被告2人又均供稱：其等當時同住 ，黃雅娟賺吃的部分，陳瑞泰亦可施用等語（詳參原審卷第 391頁）。足見被告黃雅娟主觀上認知其於本案各次販賣甲 基安非他命犯行，皆可從中獲取可供自己施用數量之毒品， 又被告陳瑞泰明知被告黃雅娟販賣毒品係為獲取自己施用之 利益，仍參與如犯罪事實一（一）所示犯行，堪認其等2人 販賣第二級毒品甲基安非他命均有從中獲利之意圖甚明。四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告黃雅娟、陳瑞泰上開販 賣第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品。核被告黃雅娟就犯罪事實一（一）至（五） 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；被告陳瑞泰就犯罪事實一（一）所為，亦係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告黃雅娟、 陳瑞泰係基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命， 皆已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因 法條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品罪處罰，則被告 黃雅娟、陳瑞泰意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行為， 均應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。三、被告黃雅娟、陳瑞泰就犯罪事實一（一）所示犯行，係由被 告黃雅娟先以行動電話與購毒者陳○○聯繫，再由被告陳瑞泰
出面負責交付第二級毒品甲基安非他命予陳○○並收取價金， 其等2人就該次販賣第二級毒品犯行皆有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
四、被告黃雅娟所犯如犯罪事實一（一）至（五）所示5次販賣 第二級毒品罪，犯罪時間已有明顯差距，各次犯行截然可分 ，皆屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 五、刑之加重與減輕：
（一）按司法院於108年2月22日作成之釋字第775號解釋意旨謂 ：刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是案件應就是否依累 犯規定，加重其刑，予以具體考量，並裁量是否加重最低 本刑，斟酌加重其刑有無罪刑不相當之情形，依個案情節 調查認定之（最高法院109年度台上字第252號刑事判決參 照）。查被告黃雅娟前因施用第二級毒品案件，經原審法 院以105年度簡字第1934號判決判處有期徒刑6月確定；又 因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第875 號判決分別判處有期徒刑6月（共2罪），應執行有期徒刑 11月確定；上開刑期接續執行，於106年12月20日假釋出 監，至107年9月1日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論 ；被告陳瑞泰前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院 以105年度訴字第243號判決分別判處有期徒刑10月、5月 ，由本院以105年度上訴字第1408號判決駁回上訴確定， 上開2罪另經原審法院以106年度聲字第289號裁定應執行 有期徒刑1年確定；其又因施用第一、二級毒品案件，經 原審法院以106年度訴字第306號判決分別判處有期徒刑11 月、6月確定，上開2罪另經原審法院以106年度聲字第841 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；前述所定應執行有期 徒刑1年及1年2月之刑期接續執行，於107年7月26日假釋 出監，至108年2月3日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢
論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其等2人 受有期徒刑之執行完畢，5年內均故意再犯本案法定本刑 有期徒刑以上之罪，皆為刑法第47條第1項所規定之累犯 。本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌 被告黃雅娟、陳瑞泰之前案亦屬毒品犯罪，惟其等卻對先 前所受刑之執行欠缺感知，更進而為販賣第二級毒品之犯 行，所侵害者均為社會法益，且罪質並無不同，未見其等 有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，經本院 審酌上開具體情狀後，認為除法定本刑為無期徒刑部分依 法不得加重外，餘則應予加重其刑。
（二）又按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。被告祇須在偵查階段有1次以上之自白，不 論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均符合「 偵查中之自白」之要件，不以始終承認為必要。而所謂偵 查階段之自白，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈 押訊問時之自白，亦包括在內（最高法院110年度台上字 第2722號刑事判決參照）。前揭判決雖係闡釋109年7月15 日修正施行前之毒品危害防制條例第17條第2項規定，惟 對照修正前後之該項條文，僅是將原規定之「審判中自白 」修正為「歷次審判中均自白」，而未變動「偵查中自白 」之要件。是以前揭判決關於「偵查階段之自白」之闡釋 ，於毒品危害防制條例第17條第2項規定修正施行後仍得 繼續援用。經查：
1.被告陳瑞泰就犯罪事實一（一）所示犯行，及被告黃雅娟 就犯罪事實一（一）、（二）、（四）所示犯行，均於偵 查中檢察官訊問時曾坦白認罪，且於原審及本院審理時亦 自白販賣第二級毒品犯行。則被告陳瑞泰、黃雅娟就上開 部分，已於偵查及歷次審判均自白犯罪，符合毒品危害防 制條例第17條第2項規定，皆應減輕其刑。 2.被告黃雅娟就犯罪事實一（三）所示犯行，於偵查中檢察 官訊問時雖矢口否認（詳參偵字第2251號卷第470至471頁 ），惟於檢察官聲請羈押而由法院訊問時，被告黃雅娟已 自白此部分犯行（詳參原審聲羈卷第23頁），參諸前揭說 明，足認被告黃雅娟已於偵查中有一次之自白，且其於原 審及本院審理時，皆始終坦承此部分犯行。則就被告黃雅 娟所為如犯罪事實一（三）部分，已於偵查及歷次審判均 自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑。
3.被告黃雅娟就犯罪事實一（五）所示犯行，雖於原審及本
院審理時坦白認罪，然其於警詢及偵查階段卻始終否認犯 行（詳參偵字第2251號卷第31至37、471頁，原審聲羈卷 第23頁），難認被告黃雅娟就此部分於偵查中業已自白犯 行，顯不合於毒品危害防制條例第17條第2項所定偵查「 及」歷次審判中均自白之要件，即無依上開規定減輕其刑 之餘地。
（三）再按刑法上對於某些特定犯罪犯人到案後揭發他人犯行、 提供重要犯罪線索、有效防止犯罪活動、協助逮捕其他犯 人或其他對偵破案件或定罪有實質幫助等經查證屬實而得 以查獲其他正犯或共犯，或阻止重大犯罪隱患之行為，結 合刑罰上之「懲治」及「寬容」政策，設有所謂「戴罪立 功」、「將功折罪」之具體化、法律化條文。其中毒品危 害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供 出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀 減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲 」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法 院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性 。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實 審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要 線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實。是倘若偵 查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無 從或難以於事實審法院判決前即時查證者，為避免拖延訴 訟，法院自可不待有無偵查結果即可認定並無「因而查獲 」（最高法院110年度台上字第2602號刑事判決參照）。 經查：
1.被告黃雅娟雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「錢龜」之 人，並經警循線查知該人真實姓名為「張○訓」（完整姓 名詳卷），但因其原申請之行動電話門號已停話，且未能 查知其有使用其他行動電話門號；另經警調閱被告黃雅娟 所稱交易地點周遭之監視錄影畫面及行車軌跡，亦無法確 認「張○訓」是否涉有毒品案件，故並未因被告黃雅娟之 供述查獲「張○訓」涉嫌毒品案件等情，有臺灣彰化地方 檢察署110年7月6日彰檢秀真110偵2251字第1109024120號 函、彰化縣警察局員林分局員110年7月8日員警分偵字第1 100019231號函及所檢附之員警職務報告書在卷可憑（詳 參原審卷第343、349至351頁），自不能認被告黃雅娟符
合上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件。
2.至於被告陳瑞泰雖於本院審理期間之110年10月29日，始 具狀向臺灣彰化地方檢察署表明願意提供上手「張○智」 之相關資訊（詳參本院卷第205頁），惟經本院於審理期 日當天稍早，依據被告陳瑞泰所陳報之姓名及身分證字號 ，查詢「張○智」之案件偵辦情形，臺灣彰化地方檢察署 並無任何於110年10月29日後始受理之「他字」或「偵字 」案號，有「張○智」之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷足憑（詳參本院卷第209至224頁），顯見該署檢察官尚 未進行分案調查，遑論於本院言詞辯論終結前已能依被告 陳瑞泰上開供述而查獲其他正犯或共犯。尤其被告陳瑞泰 於檢察官偵訊時，已陳稱毒品來源為「張○崑」（詳參偵 字第2251號卷第493頁），核與其於本院審理時所稱之「 張○智」並不具有同一性，被告陳瑞泰所述之真實性自堪 存疑。從而，被告陳瑞泰遲至本案第二審程序審理期間， 始提出與先前所述截然有別之毒品上手資訊，以致職司犯 罪偵查之公務員無從或難以於本院判決前即時查證，參諸 前揭說明，尚與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 之規定難認相符。
（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。被告黃雅娟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣 意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且 間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。 加以被告黃雅娟於本案販毒次數達5次，人數共4人，且與 被告陳瑞泰共同販毒即犯罪事實一（一）所示部分，被告 黃雅娟亦係提供甲基安非他命及負責與購毒者聯繫之人， 顯係居於主導地位，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以 引起一般人普遍之同情。況被告黃雅娟就犯罪事實一（一 ）至（四）部分，皆仍可依前述減刑規定，而調整其處斷 刑之範圍，更無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條
規定酌量減輕其刑。至於被告陳瑞泰就犯罪事實一（一） 所示犯行，僅係聽命於被告黃雅娟之指示而出面交付毒品 並收取價金，乃係接受指令而居於從屬地位之人，且被告 陳瑞泰亦僅被查獲1次販毒行為，縱依前述減刑事由調整 其處斷刑之下限，猶嫌刑罰過苛，而有可值憫恕之特殊情 況，爰就被告陳瑞泰部分依刑法第59條之規定酌減其刑。（五）綜上所述，被告陳瑞泰就犯罪事實一（一）所示犯行，應 依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第59條規定，先加而後減（法定刑為無期徒刑部分則依 法不得加重），再遞減其刑。又被告黃雅娟就犯罪事實一 （一）至（四）所示犯行，均應依刑法第47條第1項、毒 品危害防制條例第17條第2項規定，先加後減之（法定刑 為無期徒刑部分則依法不得加重）。
六、至於移送原審併案審理部分（臺灣彰化地方檢察署110年度 偵字第4524號），與本案起訴書所載被告黃雅娟、陳瑞泰之 販賣第二級毒品犯行核屬同一犯罪事實，此經檢察官於移送 併辦意旨書中載述甚詳（詳參原審卷第140頁），本院自得 併予審理，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告黃雅娟、陳瑞泰涉犯販賣第二級毒 品罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項等規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命具有高度成 癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康 至鉅，為國法所厲禁，被告黃雅娟仍漠視法令禁制，恣意販 賣甲基安非他命，被告陳瑞泰則依被告黃雅娟之指示出面交 易甲基安非他命，被告2人所為均戕害他人健康，並欠缺守 法觀念，皆應予非難；並斟酌被告黃雅娟販賣次數5次，販 賣對象為4人，販毒金額為2000元或1000元；及被告陳瑞泰 乃依被告黃雅娟之指示出面交易，犯罪參與程度低於被告黃 雅娟等犯罪情節；再考量被告2人除有上述構成累犯之前科 資料外，另各犯數次施用毒品之素行，有各該臺灣高等法院 被告前案紀錄表存卷可參；兼衡被告2人於原審審理中均能 坦承犯行之犯後態度，及被告黃雅娟自述學歷為國中畢業之 智識程度，之前受僱在人力仲介公司工作、離婚、子女由前 夫照顧、其與弟弟一起扶養母親之生活狀況；被告陳瑞泰自 述學歷為國中畢業之智識程度，從事冷氣裝潢、未婚、需扶 養住在安養院之父親之生活狀況等一切情狀，分別量處被告 黃雅娟、陳瑞泰如附表主文欄所示之刑，並審酌被告黃雅娟
販賣毒品之次數、金額及前科素行、犯後態度，定其應執行 之刑為有期徒刑10年5月。並就沒收部分說明如下： （一）扣案VIVO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被告黃雅娟所有供本案5次犯行所用之物，業據被 告黃雅娟供承在卷（詳參原審卷第387頁），應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，於被告黃雅娟各次犯行均 宣告沒收。
（二）被告黃雅娟於本案5次犯行各已收取價金，且均未扣案， 均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯罪項下 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均 追徵其價額（詳如附表主文欄所示）。
（三）至於其餘扣案三星牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡 ）、三星牌手機1支，雖分別為被告黃雅娟、陳瑞泰所有 之物，惟被告2人均稱該等物品與本案犯行無關（詳參原 審卷第387頁），復無證據證明與本案有關，此部分扣案 物均無從宣告沒收。
（四）末按「沒收」為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果， 且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條 數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1 項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由 甚明。是本案所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適 用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。二、經核原審業已詳予說明認定被告2人犯罪所憑證據及論述理 由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 三、上訴理由之斟酌：
（一）被告陳瑞泰上訴意旨略以：毒品危害防制條例第17條第2 項關於減輕其刑之規定，旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同使偵 查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝。又同法第4 條及8條之法定刑均非輕微，勇於面對而不推諉卸責、有 心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是法院援引適用該法第 17條第2項規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹該 條之良法美意。被告陳瑞泰於偵查時坦承犯行，且原審審 理期間亦願意認罪，足徵犯後態度良好，而有該規定之適 用，請予從輕量刑。被告陳瑞泰於本案之犯罪，販賣對象 僅有1名，金額僅1000元，其因被告黃雅娟之關係而協助 共同販賣，犯行雖屬不該，但角色上屬從屬地位，次數及 金額不多，且朋友間互通有無亦屬常情，與大、中盤毒梟 販賣動機截然不同，不能一律處以重刑，以符比例原則， 且被告陳瑞泰對於自身誤入歧途之錯誤行為深感後悔，歷 經偵查羈押禁止接見之最嚴厲處分，已受有相當警惕及教
訓，對於所犯罪行有悔過之意，除依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑外，請再依刑法第59條規定從輕 量刑等語。
（二）被告黃雅娟上訴意旨略以：被告黃雅娟就附表編號1至4所 載之犯行於偵查、原審審理時均坦承，附表編號5部分則 於原審審理時認罪，顯見其有悔悟之意。又被告黃雅娟販 賣第二級毒品予5人，然其販賣次數均僅有1次，且交易金 額非鉅，販賣數量及獲利甚微；況被告黃雅娟之犯罪情節 應屬吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓，難以與中、大盤 毒梟等同併論。原審雖就附表編號1至4部分依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，然審酌被告黃雅娟於 偵審期間均自白犯行，且販賣對象不多、獲利非常微小， 原判決之量刑較類似案件仍屬過重，自難謂與罪刑相當性 及平等、比例原則相符，而逾越法院自由裁量之內部界限 ；附表編號5部分，被告黃雅娟雖於原審審理時坦承，然 此部分實無任何法規得以減輕其刑，以其所犯之最低刑度 乃10年以上有期徒刑，顯與被告黃雅娟販賣第二級毒品情 節存有情輕法重之處。原審未審酌上情而依刑法第59條酌 減其刑，有違背罪刑相當原則、比例原則之情事，應認被 告黃雅娟犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法第59條規定酌處適當 之刑等語。
（三）惟查：
1.被告陳瑞泰所為如犯罪事實一（一）犯行，業經原審適用 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減 其刑，已如前述（至於被告陳瑞泰何以不能適用毒品危害 防制條例第17條第1項而減免其刑，業經本院說明如上） ，則被告陳瑞泰於上訴理由提及應依上開規定減輕其刑， 實屬重申原判決業已斟酌並給予被告陳瑞泰減刑寬典之理 由，自不足以憑此認定原判決有何認事用法之違失。 2.而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最 低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可 憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事 由與處斷刑範圍之連動效應，因個案具體情狀而有所調整 ，非可浮濫為之。原判決就被告黃雅娟如何不應適用刑法 第59條酌減其刑，已於理由中詳予敘明；而被告黃雅娟於 本案警詢及偵查中，原可就犯罪事實一（五）所示販賣毒 品行為坦誠以告，從而獲得偵審自白減刑之寬典，詎其捨 此而不為，猶飾詞否認犯行，以致錯失減輕其刑之契機， 更不能憑此而謂其有任何可值憫恕之處。且以被告黃雅娟 於本案販賣第二級毒品犯行而言，其販賣對象不只1人，
次數非少，恐將造成毒害擴散而使施用毒品者更加難以自 拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其所犯販賣第 二級毒品罪之法定刑（犯罪事實一（五）部分），或適用 相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍（犯罪事實一（二） 至（五）部分），應無過苛之虞，亦不存在任何特殊之原 因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何 適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告黃雅娟是否為 同儕之間互通有無、實質獲利多寡、犯後態度等情，皆非 能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。被告黃雅娟猶 執陳詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，容非允 洽，尚無可採。
3.按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院 得依職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍 ，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。法院就個 案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察， 苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所 列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上 亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得指摘本案量刑失當 而違背罪刑相當原則。原審既已注意適用刑法第57條之規 定，就被告黃雅娟、陳瑞泰所涉販賣第二級毒品罪之各項