毒品危害防制條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,110年度,1694號
TCHM,110,上訴,1694,20211216,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1694號
上 訴 人
即 被 告 侯清雄


選任辯護人 周仲鼎律師
繆昕翰律師
上 訴 人
即 被 告 賴建州


上 一 人
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 廖培志


上 一 人
選任辯護人 石秋玲律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
109年度訴字第2335號中華民國110年6月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16766、16767、16768
號；移送併辦案號：109年度偵字第29519、29522號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲 胺戊酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，硝西泮及氯二甲基卡西酮則屬同條項 第4款所列之第四級毒品，未經許可，皆不得非法持有（第 三級毒品純質淨重達20公克以上）、販賣，因見出售毒品有 利可圖，竟單獨基於販賣第三、四級毒品以營利之各別犯意 ，以如附表一編號1、6至9所示方式，與如附表一編號1、6 至9所示購毒者聯繫，分別達成交易含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡包（下 稱炫彩毒咖啡包）之約定後，隨即於如附表一編號1、6至9 所示交易時間、地點，將如附表一編號1、6至9所示數量之



炫彩毒咖啡包販賣且交付予購毒者或購毒者指派前來之人， 並收取價金而完成交易；復於如附表一編號10所示時、地， 向不詳之人販入含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝 甲西泮及第四級毒品氯二甲基卡西酮之粉末，並分裝成90包 毒咖啡包（下稱小紅人毒咖啡包）後，即以如附表一編號10 所示方式，與如附表一編號10所示購毒者聯繫，達成交易小 紅人毒咖啡包之合意，旋於如附表一編號10所示交易時間、 地點，將如附表一編號10所示數量之小紅人毒咖啡包販賣且 交付予購毒者，並收取價金而完成交易。
二、丁○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮皆屬毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮 則屬同條項第4款所列之第四級毒品，未經許可，均不得非 法持有、販賣。因甲○○邀約丁○○共同販賣毒品咖啡包，並許 以每包新臺幣（下同）100元或200元之報酬，丁○○乃邀集友 人丙○○一同販毒，甲○○、丁○○與丙○○即共同基於販賣第三級 毒品、第四級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○提供炫彩毒咖 啡包予丁○○，再由丙○○以如附表一編號2、3所示方式，與如 附表一編號2、3所示購毒者聯繫，分別達成交易炫彩毒咖啡 包之約定後，丙○○將交易資訊通知丁○○，丁○○隨即單獨或與 丙○○相偕攜帶炫彩毒咖啡包前往交易，於如附表一編號2、3 所示交易時間、地點，將如附表一編號2、3所示數量之炫彩 毒咖啡包交付予購毒者，並收取價金而完成交易；或由甲○○ 以如附表一編號4、5所示方式，與如附表一編號4、5所示購 毒者聯繫，分別達成交易炫彩毒咖啡包之約定後，甲○○將交 易資訊通知丁○○，丁○○即與丙○○一同或由丙○○單獨攜帶甲○○ 所提供之炫彩毒咖啡包前往交易，而於如附表一編號4、5所 示交易時間、地點，將如附表一編號4、5所示數量之炫彩毒 咖啡包交付予購毒者，且收取價金而完成交易。三、嗣經檢察官指揮臺中市政府警察局少年警察隊偵查，為警於 民國109年5月27日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索 甲○○位於臺中市○○區○○路0段00號住處，扣得如附表二編號1 至4所示販賣剩餘之炫彩毒咖啡包及小紅人毒咖啡包、聯絡 用行動電話、現金；又搜索丁○○位在臺中市○○區○○路0段000 ○0號住處，查扣如附表二編號5所示之聯絡用行動電話；復 搜索丙○○就讀之明台高中，扣獲如附表二編號6所示之聯絡 用行動電話。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局少年 警察隊偵查起訴。
理 由




一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：㈠遭受第49條或第56條第1項各款行為。㈡施用毒品、 非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。㈢為否認子 女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、 酌定、改定事件之當事人或關係人。㈣為刑事案件、少年保 護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須 公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外， 亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。經查， 附表一所示購毒者洪○婷、王○琪、洪○奕、尤○傑、張○智、 羅○泓、尚○、何○瑋、林○捷（真實姓名均詳卷），均為12歲 以上未滿18歲之少年，有伊等之年籍資料在卷可參。依上開 規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別少 年身分之資訊，是本判決以下敘及上開少年部分，以洪○婷 、王○琪、洪○奕、尤○傑、張○智、羅○泓、尚○、何○瑋、林○ 捷稱之，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當 事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非 採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已 ，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符 合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依 第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日 104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院 於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任 辯護人皆表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前爭執其證據 能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明 對證據能力沒有意見，本院審酌前開證據作成或取得狀況， 均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適



當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。 本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯 護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實欄一即附表一編號1、6至10所示被告甲○○單獨販賣 第三、四級毒品部分：
　⒈訊據被告甲○○就犯罪事實欄一即附表一編號1、6至10所示犯 行，於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不 諱（見偵16766卷一《下稱C卷》第49至53、420至428頁；偵16 766卷二《下稱D卷》第422至424頁；他3613卷《下稱A卷》第218 至220、224頁；D卷第430至432頁；原審偵聲375卷《下稱偵 聲卷》第30頁；原審聲羈308卷《下稱聲羈卷》第34頁；原審卷 第54、137、295、386至388頁；本院卷第111、249頁），核 與⑴證人即附表一編號1購毒者洪○婷於警詢及偵訊時證述之 交易情節（見D卷第163至166、296頁）；⑵證人即附表一編 號6購毒者楊○○於警詢及偵訊時證述之交易情節（見D卷第18 3至186、302頁）；⑶證人即附表一編號7、9購毒者尚○於警 詢及偵訊時證述之交易情節（見D卷第38至41、290頁）；⑷ 證人即附表一編號8購毒者何○瑋於警詢時證述之交易情節（ 見D卷第24至27頁）；⑸證人即附表一編號10購毒者林○捷於 警詢及偵訊時證述之交易情節（見D卷第70至71、74至75、1 48頁）大致相符。
　⒉此外，復有⑴附表一編號1部分：洪○婷指認犯罪嫌疑人紀錄表 （指認甲○○，見D卷第167至173頁）、臺中市政府警察局少 年警察隊勘察採證(驗)同意書（109年7月5日19時許採取洪○ 婷尿液、毛髮，見D卷第405頁）、臺中市政府警察局少年警 察隊委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表（見D卷第404頁） 、詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗被告 （毛髮檢出4-甲基甲基卡西酮，見D卷第402頁）；⑵附表一 編號6部分：楊○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認甲○○，見偵2 9522卷第351至357頁）；⑶附表一編號7、9部分：尚○指認犯 罪嫌疑人紀錄表（指認甲○○，見D卷第43至47頁）、翻拍甲○ ○行動電話109年5月2日、5月21日、5月23日、5月24日、5月 26日、5月28日與微信暱稱「尚○」（即證人尚○）對話紀錄 （見C卷第445至447頁；D卷第79至81頁）、勘查採證(驗)同



意書（109年7月1日16時57分許採取尚○尿液、毛髮，見D卷 第395頁）、臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代 號與真實姓名對照表（見D卷第393頁）、臺中市政府警察局 少年警察隊委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表（見D卷第3 94頁）、正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-0 00號尿液檢驗被告（檢出4-甲基甲基卡西酮、7-胺基硝西泮 ，見D卷第391頁）、詮昕科技股份有限公司編號H0000000號 濫用藥物檢驗被告（毛髮檢出4-甲基甲基卡西酮，見D卷第3 92頁）；⑷附表一編號8部分：何○瑋指認犯罪嫌疑人紀錄表 （指認甲○○，見D卷第29至35頁）、翻拍甲○○行動電話109年 5月23日與微信暱稱「文○」（即證人何○瑋）對話紀錄（見C 卷第448頁；D卷第82頁）、臺中市政府警察局少年警察隊勘 察採證同意書（109年6月30日19時30分許採取何○瑋尿液、 毛髮，見D卷第409頁）、臺中市政府警察局少年警察隊委託 鑑驗尿液(毛髮)代號與真實姓名對照表（見D卷第408頁）、 正修科技大學超微量研究科技中心編號R00-0000-000號尿液 檢驗被告（檢出4-甲基甲基卡西酮、7-胺基硝西泮，見D卷 第407頁）；⑸附表一編號10部分：翻拍甲○○行動電話微信暱 稱「哇哈哈」聯絡人頁面（見C卷第456頁）、翻拍甲○○行動 電話109年5月26日與微信暱稱「林○捷」（即證人林○捷）對 話紀錄（見C卷第449頁；D卷第83頁）、翻拍甲○○行動電話1 09年5月27日與微信暱稱「758+2個紫色小惡魔圖示」（即證 人林○捷）對話紀錄及林○捷相片（見D卷第93至94頁）等在 卷可稽。
　㈡犯罪事實欄二即附表一編號2至5所示被告甲○○、丁○○、丙○○ 共同販賣第三、四級毒品部分：
　⒈訊據被告甲○○、丁○○、丙○○就犯罪事實欄二即附表一編號2至 5所示犯行，於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時 均坦承不諱（甲○○部分見C卷第49至53、420至428頁；D卷第 422至424頁；A卷第218至220、224頁；D卷第430至432頁； 原偵聲卷第30頁；聲羈卷第34頁；原審卷第54、137、295、 386至388頁；本院卷第111、249頁）、（丁○○部分見A卷第1 2至17、208至213、224至225頁；偵16767卷《下稱E卷》第16 至23、26頁；D卷第314頁；偵聲卷第44頁；聲羈卷第48頁； 原審卷第55、138、295、387至388頁；本院卷第111、249頁 ）、（丙○○部分見偵16768卷《下稱F卷》第144至146、151頁 ；A卷第214至216、224至225頁；D卷第310頁；偵聲卷第30 頁；聲羈卷第62頁；原審卷第55、138、295、387至388頁； 本院卷第141、249頁）；核與⑴證人即共同被告甲○○於偵訊 時證述其與被告丁○○共犯情節（見A卷第219至220頁）；證



人即共同被告丁○○於偵訊時證述其與被告丙○○、甲○○共犯情 節（見A卷第208至213頁）；證人即共同被告丙○○於偵訊時 證述其與被告丁○○、甲○○共犯情節（見A卷第214至216頁） ；⑵證人即附表一編號2、3購毒者王○琪於警詢及偵訊時證述 之交易情節（見他4110卷《下稱B卷》第9至10、14至16、116 至118頁）；⑶證人即附表一編號4購毒者洪○奕於警詢及偵訊 時證述之交易情節（見D卷第53至56、146至147頁）；⑷證人 即附表一編號5購毒者尤○傑、張○智、羅○泓於警詢及偵訊時 證述之交易情節（見A卷第103至105、120至123、138至141 、178至179、186至187、193至194頁）大致相符。　⒉此外，復有⑴甲○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認丙○○、丁○○， 見C卷第25至31頁）；丁○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認甲○ ○，見A卷第19至23頁）、丁○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認 甲○○、丙○○，見E卷第27至33頁）、
　　丙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認丁○○、甲○○，見F卷第25 至28頁）、翻拍丁○○行動電話微信（暱稱「韓吉」）貼文紀 錄（見A卷第87至89頁）及與微信暱稱「K」（即甲○○）對話 紀錄（見A卷第25至86頁；C卷第233至294頁）、行動電話儲 存炫彩毒咖啡包相片（見A卷第97至99頁）、109年4月12日 往臺中市○○路路○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號車牌之機車畫 面翻拍相片（見A卷第91頁）、翻拍丙○○行動電話微信帳號 （暱稱「@@」）畫面（見B卷第95頁）；⑵附表一編號2、3部 分：王○琪指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認丙○○、丁○○，見B卷 第79至85頁）；翻拍王○琪行動電話109年4月15日與微信暱 稱「@@」（即丙○○）對話紀錄（見B卷第35至45頁；C卷第29 7至302頁）、109年4月15日臺中市○○區○○路路口監視器錄影 畫面翻拍相片（見C卷第223至226頁）、109年4月15日臺中 市○○區○○路（王○琪住處附近）路口監視器及109年4月16日 臺中市○○區○○路（丁○○住○○○○路○○○○○○○○號碼000-0000號自 小客車畫面翻拍相片（見B卷第47至55頁；C卷第217至221頁 ）；翻拍王○琪行動電話109年4月22日至23日與微信暱稱「@ @」（即丙○○）對話紀錄（見B卷第31至33頁；C卷第303至30 5頁）、109年4月23日臺中市○○區○○路0段000號（丁○○住處 旁）民宅監視器錄影畫面翻拍相片（見C卷第227至229頁） 、109年4月23日臺中市○○區○○路（甲○○住○○○○路○○○○○○○○○○ ○○○號碼MVV-XXXX號機車畫面翻拍相片（見B卷第57至59頁； C卷第230頁）；自願性同意搜索書（見B卷第21頁）、臺中 市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 109年4月30日搜索王○琪之臺中市○○區○○路住處，扣得炫彩 毒咖啡包殘渣袋2只，見B卷第23至27頁）、搜索及扣案物相



片（見B卷第91至93頁）、衛生福利部草屯療養院（下稱草 屯療養院）109年5月8日草療鑑字第1090500014號鑑驗書（ 見B卷第87至89頁）；⑶附表一編號4部分：洪○奕指認犯罪嫌 疑人紀錄表（指認丁○○、甲○○、丙○○，見D卷第59至65頁） ；勘查採證(驗)同意書（109年7月2日16時35分許採取洪○奕 尿液、毛髮，見D卷第415頁）、臺中市政府警察局少年警察 隊委託鑑驗尿液毛髮代號與真實姓名對照表（見D卷第414頁 ）、詮昕科技股份有限公司編號H0000000號濫用藥物檢驗被 告（毛髮檢出4-甲基甲基卡西酮，見D卷第413頁）；⑷附表 一編號5部分：尤○傑指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認丁○○，見 A卷第125至129頁）、羅○泓指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認丙 ○○，見A卷第143至147頁）；翻拍丁○○行動電話109年4月26 日與微信暱稱「K」（即甲○○）對話紀錄（見A卷第82至84頁 ）、109年4月26日臺中市○○區○○路0段000號「○○聖教會」（ 麥當勞隔壁）門口監視器錄影畫面翻拍相片（見A卷第155至 165頁；C卷第211至216頁）等附卷得參。　㈢查獲經過及扣案物部分：檢察官指揮員警於109年5月27日搜 索被告甲○○位在臺中市○○區○○路0段00號住處，扣得販賣剩 餘之炫彩毒咖啡包及小紅人毒咖啡包、聯絡用行動電話、現 金（如附表二編號1至4所示）；搜索被告丁○○位在臺中市○○ 區○○路0段000○0號住處，扣得聯絡用行動電話（如附表二編 號5所示）；搜索被告丙○○就讀之明台高中，扣得聯絡用行 動電話（如附表二編號6所示）等情，亦有⒈原審109年聲搜 字750號搜索票（見C卷第55頁）、臺中市政府警察局少年警 察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見C卷第57至61頁） 、臺中市政府警察局少年警察隊查獲涉嫌毒品案件毒品初驗 報告暨扣案物相片（見C卷第67至69頁；D卷第225、233頁） 、草屯療養院109年5月27日草療鑑字第Z000000000號快速篩 查報告（見C卷第65頁）、草屯療養院109年5月28日草療鑑 字第1090500524號鑑驗書（見D卷第221、385頁）、草屯療 養院109年6月18日草療鑑字第1090500567號鑑驗書（見D卷 第222至223頁）；⒉原審109年聲搜字750號搜索票（見E卷第 53頁）、臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表（見E卷第55至59頁）；⒊原審109年聲搜字750號 搜索票（見F卷第53頁）、臺中市政府警察局少年警察隊搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見F卷第55至59頁）、扣案 物品相片（見F卷第241頁）存卷足查，並有如附表二所示之 物扣案可佐。綜上，足認被告甲○○、丁○○、丙○○之自白與事 實相符。
　㈣我國就販賣第三、四級毒品科以重度刑責，販賣第三、四級



毒品係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常 亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行 為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。查被告甲○○於原審準備程序時供稱：賣毒 品利潤是進貨的差價等語（見原審卷第297頁），並於本院 準備程序坦稱：我每次的獲利大約150元至200元之間等語（ 見本院卷第111頁）；被告丙○○於原審訊問時供稱：我見到 丁○○販賣毒品，想說介紹客人可以抽成等語（見原審卷第56 頁），復於本院準備程序供承：我的獲利總共只有三百元等 語（見本院卷第141頁）；又被告丁○○有自附表一編號2、5 所示毒品交易價金中部分留下作為自己報酬、部分交付丙○○ 作為丙○○之報酬後，餘款交付甲○○；復有自附表一編號3、4 所示毒品交易價金中部分留下作為自己報酬、餘款交付甲○○ 等情，亦據被告丁○○於警詢、偵訊及原審審理時坦認，並於 本院準備程序時陳稱：我每次獲利大約100元至200元之間， 如果丙○○有跟我去的話，我再分一點給他，大約分一半給丙 ○○等語（見本院卷第111頁），足證被告3人有從中賺取差價 牟利之意圖，主觀上確係基於意圖營利而販賣第三、四級毒 品之犯意無誤。
㈤綜上，本案事證明確，被告甲○○、丁○○、丙○○各該犯行洵堪 認定，應依法論科。
四、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形 ，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。
㈡查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第17 條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案



有關者比較如下：
　⒈修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「（ 第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。（第4項）製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併 科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「（ 第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4項）製造、運 輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正 後之規定係將販賣第三、四級毒品罪之罰金刑提高，並未較 有利於被告。
　⒉修正後毒品危害防制條例第9條增訂第3項規定「犯前5條之罪 （包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」。本案被告3人所販賣之炫彩毒咖啡包混合摻有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮，乃係混合二種以上毒品 ，屬相同級別，又摻有第四級毒品芬納西泮，則屬不同級別 毒品。另被告甲○○所販賣之小紅人毒咖啡包混合摻有第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮，係混合二種以上 毒品，屬相同級別，復摻有第四級毒品氯二甲基卡西酮，則 屬不同級別。而依被告3人行為時之毒品危害防制條例規定 ，均無庸加重其刑，然依修正後毒品危害防制條例第9條第3 項之規定，則需依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑至二分 之一，是經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告。　⒊修正前之毒品危害防制條例第11條第5項原規定：「持有第三 級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後則規定；「持有 第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法 律，構成要件已有變更，應以被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第11條第5項對被告較為有利。　⒋修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立 法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是 以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次 審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非



常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示 最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正 前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應 以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對 被告較為有利。
　⒌經綜合比較上述各條文修正前後之規定，修正後之毒品危害 防制條例規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議及 刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，自應一體適用修正前 之毒品危害防制條例規定做為本案論罪科刑之依據。五、論罪及法律適用：　　　　
㈠核被告所為：
　⒈被告甲○○就犯罪事實欄一即附表一編號1、6至10所示單獨販 賣毒品行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、 第4項之販賣第三、四級毒品罪；就犯罪事實欄二即附表一 編號2至5所示共同販賣毒品行為，則皆犯修正前毒品危害防 制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。又被 告甲○○就附表一編號10部分，固同時構成修正前毒品危害防 制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以 上之罪，然被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為 其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
　⒉被告丁○○、丙○○就犯罪事實欄二即附表一編號2至5所示共同 販賣毒品行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 、第4項之販賣第三、四級毒品罪。
㈡臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第29519號移送併 案審理之犯罪事實，與被告甲○○、丁○○、丙○○所犯附表一編 號2、3犯行相同；以109年度偵字第29522號移送併案審理之 犯罪事實，係指被告甲○○所犯附表一編號1、4至9犯行、附 表一編號10之持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，暨 被告丁○○、丙○○所犯附表一編號4、5犯行，此與本案起訴並 經論罪科刑之犯行，為事實上同一案件，乃起訴效力所及， 本院自得併予審理，附此敘明。
　㈢被告甲○○、丁○○、丙○○就犯罪事實欄二即附表一編號2至5所 示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。　㈣被告甲○○、丁○○、丙○○以一行為同時觸犯販賣第三、四級毒 品罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，從一重 論以販賣第三級毒品罪。
㈤被告甲○○所犯10次販賣第三級毒品罪，被告丁○○、丙○○所犯5 次販賣第三級毒品罪，均犯意各別、行為互殊，各應予分論 併罰。
㈥按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至



第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。本案被告甲○○就附表一 編號1至10所示犯行，被告丁○○、丙○○對於附表一編號2至5 所示犯行，於偵查及審判中皆自白犯行，自應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　㈦又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」。查：
　⒈被告甲○○於109年6月4日警詢時供稱其於109年5月初至5月中 旬左右向微信暱稱「周嘎」之周宏易購買炫彩毒咖啡包3次 ，共150包等語（見C卷第421頁），經原審函詢臺中市政府 警察局少年警察隊有無因被告甲○○所供毒品來源而查獲正犯 或共犯乙節，該隊函覆略以：員警依甲○○供述毒品來源，輔 以監視器影像、通訊軟體對話紀錄等證據，於109年10月22 日查緝周宏易到案，周宏易坦承有販賣第三級毒品、第四級 毒品咖啡包犯行，已移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等語，此 有臺中市政府警察局少年警察隊109年11月12日中市警少偵 字第1090009467號函及檢附職務報告、刑事案件報告書在卷 可查（見原審卷第161、163、179至181頁），參以被告甲○○ 如附表一編號6至9所示之販賣炫彩毒咖啡包時間係在109年5 月上旬至109年5月23日，堪認檢警有因被告甲○○供出附表一 編號6至9之毒品來源而查獲上手，爰就被告甲○○如附表一編 號6至9所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定， 減輕其刑。
　⒉被告丁○○於109年4月26日警詢時供稱其依微信暱稱「K」之甲 ○○指示而販賣毒咖啡包，所得價金與甲○○分潤，毒咖啡包來 源就是甲○○等語（見A卷第13至16頁），經原審函詢臺中市 政府警察局少年警察隊有無因被告丁○○所供毒品來源而查獲 正犯或共犯，該隊函覆略以：員警依丁○○供述毒品來源甲○○ ，輔以監視器影像、通訊軟體對話紀錄等證據，始查知甲○○ 與丁○○為起訴書犯罪事實一、(二)到(五)部分（按即附表一 編號2至5）共同販賣毒品罪嫌，於109年5月27日查緝甲○○到 案等語，有卷附臺中市政府警察局少年警察隊109年11月12 日中市警少偵字第1090009468號函及檢附職務報告得憑（見 原審卷第223、225頁），堪認檢警有因被告丁○○供出附表一 編號2至5之毒品來源而查獲上手，爰就被告丁○○如附表一編 號2至5所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定， 減輕其刑。




㈧自首問題：
上訴理由狀、選任辯護人雖主張被告丁○○就附表一編號5所 示犯行，符合自首規定云云。惟：
⒈按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。且所謂發覺，僅 須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪 嫌疑，將其人列為偵查對象，即足當之；亦即不以有偵查犯 罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑者，亦屬發覺。
⒉本案查獲經過乃係警方執行網路巡邏時，發現微信暱稱「韓 吉」之人於朋友圈公開刊登「需要咖啡找我，絕對讚不打搶 ，包軌！！！」及「水蜜桃，強勢回歸1:6!!!買5送1買10送 3以此類推，還不趕快找我解渴」等疑似販賣毒品咖啡包之 廣告訊息，查知該微信暱稱「韓吉」之人為被告丁○○，遂於 109年4月26日通知丁○○到案說明，被告丁○○始坦承微信暱稱 「韓吉」為其本人使用之帳號，内容係推銷毒咖啡包之意思 ，自109年3月底至4月26日間有販賣毒咖啡包之行為，其販 賣之毒品均由微信暱稱「K」提供，曾於109年4月26日騎乘 車號000-000白色重機車到臺中市○○區○○路○段000號麥當勞 販賣5包咖啡包給客人等情，有109年4日27日偵查報告、被 告丁○○之警詢筆錄存卷足佐（見他3613卷第7至18頁），且 為被告丁○○所是認，復據證人即查獲員警葉宇晟於本院到庭 證述在卷，顯然警方於通知被告丁○○製作警詢筆錄前，依據 偵查所獲情資，已有確切之根據能客觀而合理懷疑被告丁○○ 販賣毒品，則警方縱未立即確知被告丁○○販毒之對象、時地 ，但由刊登在微信之販賣毒咖啡包廣告訊息，已有確切之根 據得為合理之可疑。參照上揭說明，所謂發覺，不以有偵查 犯罪之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，僅須有確切之根 據得為合理之可疑，而將其人列為偵查對象，亦屬發覺。是 以，被告丁○○固在警詢坦承附表一編號5所示販毒情事，然 依上開說明，被告前揭出售毒品咖啡包行為，業經有偵查權 限之警員發覺，縱被告事後方就此犯行向警察供認，至多僅 屬自白或不利於己之供述，尚不符合刑法第62條自首要件， 上訴理由及此部分辯護意旨，尚非可採。
㈨被告3人上訴理由及辯護人等雖以：被告甲○○、丁○○、丙○○甫 年滿18歲，社會經驗不足，家庭經濟狀況不佳，或為分擔家 計或受同儕不良影響，思慮不週、犯下重典，所為令人同情



，被告甲○○係末端售毒者並非盤商，被告丁○○、丙○○非掌控 毒品者，僅是交付毒品賺取微薄利益，且僅有4次，乃小額零 星交易，又其等均已認罪、知錯悔改，目前有正當工作或努 力就學中，被告甲○○之父姐健康狀況不佳，被告丁○○甫有幼 女出生，被告丙○○在校成績優良等，請求依刑法第59條規定 酌量減輕其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客 觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2452號判決意旨參照）。查毒品之危害，除戕 害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所 需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，故禁絕毒品政策，