臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1538號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林義英
選任辯護人 蕭博仁律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院110年度訴字第174號中華民國110年5月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14229號、移送
併辦案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2131號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元部分沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及附表編號4、5關於SUGER廠牌行動電話壹支不予沒收部分，均撤銷。扣案之SUGER廠牌行動電話壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
林義英明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款、第2款及第3款所規定之第一、 二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一、二 、三級毒品以圖營利之各別犯意，以其持用附表所示行動電 話門號作為聯絡購毒者之用，於附表所示交易時間、地點， 以附表所示交易方式、價格，分別販賣海洛因、甲基安非他 命、愷他命予附表所示各購毒者（各次販毒之種類、聯絡及 交易時間、交易地點、交易方式、價金金額，均詳如附表所 示）。嗣經臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官先 後向臺灣彰化地方法院聲請對鄭景訓、林義英之行動電話實 施通訊監察（鄭景訓持用之門號0000000000號行動電話監聽 期間為民國108年11月16日上午10時起至108年12月15日上午 10時止；林義英持用之門號0000000000號行動電話監聽期間 為109年5月10日上午10時起至109年7月7日上午10時止；門 號0000000000號行動電話監聽期間為109年7月15日上午10時 起至109年8月13日上午10時止）後，於109年12月23日15時4 0分許，持彰化地檢檢察官核發之拘票，至林義英位於雲林 縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號之住處實施拘提，而查獲上情
。
案經彰化縣警察局員林分局報告彰化地檢檢察官偵查起訴。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴 人即被告林義英（下稱被告）及辯護人對本判決以下所引 用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本 院卷第123頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法 不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於 本院審理中，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均 非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進 行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備 程序、審理時均坦承不諱（見警卷《即員警分偵字第11000 03429號警卷，下同》第30至31頁、偵14229卷《即109年度 偵字第14229號偵卷，下同》第331至335頁、第417至第418 頁、原審聲羈卷《即原審109年度聲羈字第271號卷，下同》 第18至19頁、原審卷《即原審110年度訴字第174號卷，下 同》第26至29頁、第216頁、本院卷第115、116、228頁） ，核與證人林和田、鄭景訓、陳俊文、丁信夫於警詢、偵 訊分別證述其等向被告購毒之情節，大致相符（見警卷第 64至65頁、第74至89頁、第92至93頁、第108至110頁、第 161至164頁、第172至174頁、第182至190頁、偵14229卷
第119至125頁、第161至163頁、第205至209頁、第401至4 02頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第67至70、 113至115、167至170、189至191頁、偵14229號卷第73至7 5、139至142、177至179、391至394頁）、通聯調閱查詢 單、原審通訊監察書及電話附表、相關通訊監察譯文（見 警卷第193、196至199、209至219、221、225至232、236 至239頁、偵14229號卷第79至83、183頁、他910號卷第57 至60、71頁、原審卷第151至161頁）、被告及購毒者指認 交易地點照片、交易毒品地點GOOGLE地圖及街景圖、被告 使用車號000-0000號車輛跟監蒐證擷取照片、被告住處現 場照片、林和田處現場照片、監視器錄影翻拍畫面（見警 卷第35、71、121、201、207頁、偵14229號卷第87、185 、251至253、395頁）、被告使用之車號000-0000號車輛 詳細資料報表（登記名義人為被告之妻林喻婕）及該車於 108年11月16日之車行紀錄（見偵14229號卷第285至286頁 ）在卷可參。堪認被告任意性自白與事實相符，應可採信 。
㈡按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，海洛因、甲基安非他命、愷他命係 毒品危害防制條例所規定之第一、二、三級毒品，物稀價 昂，政府查緝甚嚴，販毒者苟非有利可圖，當不願甘冒法 律制裁之風險而予販賣；而販毒之違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，買賣之價量因 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風 險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，是販毒之利 得，誠非固定，除行為人坦承犯行，詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且價量俱臻明確外，委難察得實情 ，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則為同一，職是之故，即使未經查得實際販 賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉 售，確未牟利外，尚難執此遽認無營利之意思。查被告分 別交付海洛因、甲基安非他命或愷他命給附表所示各該購 毒者，乃為有償，其與該等購毒者均非至親，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面交付毒品並 收取價金，被告於本院準備程序亦供稱：其販毒之利潤是 賺自己吃的部分，即購入毒品後會留取部分供己施用後， 再以原價賣出等語（見本院卷第116頁），則其本案販賣 海洛因、甲基安非他命、愷他命之犯行，當有從中獲利之 意圖甚明。
㈢綜上所述，被告本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，事 證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，不得非法持有及販賣。又按安非他命係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安 非他命則屬同條項款所載之相類製品，依行政院衛生署（現 已改制為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖 多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶 ，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，惟目前國內發現者似 都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理 刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292至293頁），故現時國 內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命 」為常，鮮有為「安非他命」者。查被告及證人等，或曾於 供、證述時將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅 係一般口語習用之稱呼，依照上開說明，足認其等所述乃為 「甲基安非他命」。
次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告為犯罪事實欄一之附表編號3至5 號之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17 條第2項之規定業於109年1月15日修正，並於同年7月15日生 效。修正後，販賣第二級毒品罪之法定刑由原定之「處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）一千萬元 以下罰金」，修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得 併科一千五百萬元以下罰金」；修正後，販賣第三級毒品罪 之法定刑由原定之「處七年以上有期徒刑，得併科七百萬元 以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科一千萬 元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果後，修 正後第4條第2項規定，乃提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度 ；修正後第4條第3項規定，乃提高罰金刑之最高刑度；修正 後第17條第2項則須被告於「歷次」審判中均自白犯罪，始 得依該條規定減輕其刑。核上述各條項修正後規定，均顯然 未較有利於被告，是依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」 原則，被告就犯罪事實欄一之附表編號3至5號所為，均應適 用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第3
項、第17條第2項之規定論處。
核被告就犯罪事實欄一之附表編號1至2號所為，各係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實 欄一之附表編號3至4號所為，各係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一之附表 編號5號所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。其各該次販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，為各該 次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第三級毒 品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據 顯示純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5 項之處罰標 準20公克以上，且該條例未處罰單純持有第三級毒品之行為 ，自不生持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命高度行為吸 收之問題。
被告所為如附表所示之5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
檢察官移送併辦部分，與起訴之犯罪事實乃事實上同一，本 院自得併予審理。
刑之加重、減輕事由：
㈠被告前因殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺 灣雲林地法院以99年度訴字第263號案件判決判處應執行 有期徒刑8年，併科罰金3萬元確定，於107年3月19日徒刑 執行完畢（下稱累犯前案），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可按（見本院卷第85至91頁），其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均符合刑法第47條第1項累犯之規定。茲審酌被告為一智 識正常之成年人，當知悉毒品殘害人身體健康非微，販賣 毒品乃屬重大犯罪，不應為之，尤以其累犯前案之徒刑執 行完畢後，更應警惕自省，避免犯罪，惟卻於累犯前案之 徒刑執行完畢未滿5年，即故意再為本案販賣第一、二、 三級毒品之犯行，足徵對於刑罰之反應力薄弱，具犯罪特 別惡性，衡酌其本案犯罪情節，依司法院釋字第775號解 釋意旨裁量結果，認其各次販毒犯行依累犯加重最低法定 本刑，並無罪刑不相當之過苛情形。是除其所犯法定刑為 死刑、無期徒刑部分依法（即刑法第64條第1項、第65條 第1項）不得加重外，其本案各次販毒犯行，均應依前開 累犯之規定，加重其刑。
㈡被告為犯罪事實欄一之附表所示各次販毒犯行，均於偵查 及歷次審理中坦承犯行，就其中附表編號1至2號部分，各 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定；就其中附表
編號3至5號部分，各應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教 唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上 足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲 者。所謂「查獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言， 然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。 如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之 （最高法院109年度台上字第1893號判決參照）。又按毒 品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依 該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所 犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查 獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕 或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以 減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有 供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以 被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯 間具有關聯性，始稱充足。又所謂「供出毒品來源」，係 指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次 犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被 訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得 適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年 度台上字第620號判決參照）。經查：被告於本院準備程 序中供稱：附表編號1、2所賣之海洛因來源是周煒茗，附 表編號3、4所賣之甲基安非他命來源是林建成，附表編號 5所賣之愷他命來源是丁榮慶等語（見本院卷第117頁）。 然經原審及本院函詢偵查機關有無因被告所供毒品來源而 查獲，雲林縣警察局臺西分局函覆稱：本分局無查獲林義 英所稱其愷他命來源為丁榮慶；被告林義英曾於109年11 月23日至本分局製作毒品案檢舉人筆錄，並供出毒品來源 ，全案業經報請臺灣雲林地方檢察署柯檢察官指揮偵辦中 ，目前持續蒐集查緝其毒品上游犯嫌周〇茗等相關犯罪事 證等語；彰化地檢函覆稱：本署並未因被告林義英供述而 查獲丁榮慶、林建成、周煒茗等語；雲林地檢亦回覆稱： 本署未因林義英之供述而查獲其海洛因、甲基安非他命之
來源為林建成、周煒茗，亦未查獲其愷他命之來源為丁榮 慶等語；彰化縣警察局員林分局另回覆稱：本分局係於11 0年2月2日查獲被告林義英販賣毒品一案，林嫌於筆錄中 並無供出愷他命毒品來源為「丁榮慶」，本案亦未查獲其 他正犯或共犯等語，有彰化地檢110年9月11日彰檢秀正10 9他910字第1109032971號函、110年9月24日彰檢秀正109 偵14229字第1109035080號函、雲林地檢110年9月8日雲檢 原仁110偵3320字第1109023833號函、彰化縣警察局員林 分局110年9月9日員警分偵字第1100026478號函、雲林縣 警察局臺西分局110年3月15日雲警西偵字第1100003411號 、110年8月16日雲警西偵字第1100011679號、110年9月7 日雲警西偵字第1100013269號函文附卷可考（見原審卷第 187頁、本院卷第105、135、167、169、171、189頁）。 故本件難認被告有供出販賣之第一、二、三級毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例 第17條第1項之減刑規定適用。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷，又如別有法定減輕之事由，應先依法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種 以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後， 猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法 院95年度台上字第788號、88年度台上字第1862號判決意 旨可供參照）。經查：
⒈被告販賣第一級毒品犯行部分：
被告附表一編號1、2所示販賣海洛因之行為，雖對國人 及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量其此部分 販毒之對象僅1人，販賣之價格僅1至2千元，實際販售 毒品之數量，較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價 量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之中大盤毒梟而 言，相對為小額，相較之下，其本案販賣海洛因之買賣
，對社會治安及國民健康之危害，尚屬有限，犯罪情節 尚非極為重大。而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為 無期徒刑，依偵審中自白減輕後之法定最低本刑仍達有 期徒刑15年，衡諸被告此等部分之犯罪情狀，確屬情輕 法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，是爰就其附表編號1至2號所示販賣第一級毒品之犯行 依刑法第59條之規定，酌量各遞減輕其刑。其此等部分 犯行，同時有前述1次加重、2次減輕之事由，各係依法 先加（除其所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重 外）後減及遞減輕之。
⒉被告販賣第二、三級毒品犯行部分：
查甲基安非他命、愷他命之毒品戕害國人健康，影響社 會治安，故政府立法嚴禁販賣，而以高度刑罰遏止毒品 氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未慮及此 ，所為販賣甲基安非他命、愷他命之舉，乃對國人及社 會造成不良危害，且經適用前述減刑之規定後，其法定 最低度刑，與其犯罪情節相較，尚難認其犯罪情狀、犯 罪之原因或環境客觀上有何特殊堪予憫恕之情或有何宣 告法定最低度刑期，猶嫌過重、法重情輕之客觀上足引 起一般人同情之顯可憫恕之情，自無刑法第59條酌減其 刑規定之適用。被告上訴意旨請求依刑法第59條減輕其 刑（見本院卷第39頁），並無可採。
駁回上訴之理由：
㈠原判決認被告販賣第一、二、三級毒品犯行，均事證明確 ，並審酌被告販賣多種毒品，使人有生命健康受損之危險 及成癮性，戕害人身體健康，且有滋生其他犯罪可能，施 用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及 強力破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安，所生 危害非輕，應予非難，兼衡其各次犯罪情節、販賣之毒品 種類、犯罪動機、目的、手段、數量、金額、次數、販毒 之對象人數、坦承犯行之犯後態度、前科素行（參卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表）、被告之經濟、從業狀況、 教育程度及家庭生活狀況（見原審卷第137、175、220、2 21頁）、檢察官之求刑意見等一切情狀，分別量處如附表 主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執 行有期徒刑8年6月。並就沒收部分說明：被告為本案犯行 所收取之販毒價金共計6,000元，為其犯罪所得，並未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 至其持用以聯繫購毒者之門號0000000000號行動電話，未
為警搜索查得（按：被告同意警方於109年109年12月23日 下午3時40分，在其前揭住處搜索，並未查得任何相關犯 罪物品，參卷附被告出具之自願受搜索同意書、彰化縣警 察局員林分局搜索筆錄及扣押物品目錄表《見警卷第45至4 9頁》），且被告供稱已丟棄，廠牌及型號均已忘記（見原 審卷第29頁、本院卷第222頁），審酌行動電話已為一般 人常見日常用品，非專供犯罪所用，取得容易，沒收對於 犯罪預防無太大助益，無刑法上重要性，爰依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違 誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條規定就其所犯販賣 第二級毒品犯行部分酌減其刑，尚有未當，且原審量刑過 重等語（見本院卷第37至39頁），檢察官上訴意旨則認被 告素行不佳，販賣毒品數量非微，原審量刑過輕，且原審 就被告所犯販賣第一級毒品罪二罪、販賣第二級毒品罪二 罪、販賣第三級毒品罪一罪，分別量處有期徒刑7年8月、 7年8月、4年6月、3年9月、3年8月，合計27年3月，僅定 應執行有期徒刑8年6月，明顯過輕，有違比例原則、平等 原則及罪刑相當原則，請求依刑法第51條第5款規定，定 應執行有期徒刑15年等語（見本院卷第9至32頁）。惟查 ：被告除附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行外，其餘 犯行，均無情輕法重之情事，當無刑法第59條減刑寬典之 適用，均經本院敘明如前。又量刑係法院就繫屬個案之犯 罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或 濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為 不當或違法。原審已具體審酌被告之前科素行、販賣毒品 之種類、對象、數量、金額、人數，被告所為犯行產生之 危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後 態度等情，依被告各次販毒情形，分別量處如附表編號1 至5所示之刑，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情 形，故被告上訴認原審量刑過重，檢察官上訴認原審量刑 過輕，均無理由。又被告販賣第一、二、三級毒品共計5 次，合計被量處有期徒刑雖達27年3月，然被告坦承認罪 ，且因本身亦係施用毒品者而犯本罪，所犯之罪次數雖有 5次，惟罪質相同，侵犯法益亦相同，所犯之罪雖論以數 罪併罰，然實有刑法刪除前連續犯之性質，故於定應執行 刑時，即不宜過重，並審酌其他案件之量刑，社會之期待 ，被告反社會性等情狀，原審雖定應執行有期徒刑8年6月
，已在各刑中之最長期之7年8月以上，各刑合併之刑期以 下，符合外部界限，且已斟審各罪之性質，被告之反社會 性等因素，亦與內部界限相符，不違背平等、比例原則， 符合罪刑相當之原則，則檢察官提起上訴主張原審定應執 行刑過輕等語，指摘原判決不當，其上訴為亦無理由，應 予駁回。
撤銷改判之理由：
㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22 日修正公布，並均自105年7月1日施行，修正後認沒收為 刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又修正後刑法 基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單 獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第2 59條之1，修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故 理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」截然區 分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與 罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於被告就上開全部提起上訴 ，本於沒收獨立性，本院就被告罪刑部分雖駁回上訴，仍 得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒 收。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪所得 之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台 上字第1244號判決要旨參照），被告附表一編號3所示販 賣第二級毒品，係以被告先前積欠鄭景訓之債務予以抵償 ，被告並未自該次交易取得任何金錢或財物，僅係免除欠 款債務而取得不法利益，依前開規定，自無所謂犯罪所得 財物之可言，依法不能就該抵償1萬元債務部分宣告沒收 ，原審逕予宣告未扣案之犯罪所得1萬元沒收，並諭知如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，尚有未洽。 ㈢再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。被告持之與附表編號4、5所示購毒者 聯繫使用之SUGER廠牌行動電話（搭配使用門號000000000 0號，門號晶片卡未扣案），業於另案遭雲林縣警察局搜 索時查扣，有雲林縣警察局刑警大隊搜索搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表附卷可參（見本院卷第243至247、249頁 ），且經被告供述在卷（見本院卷第222頁），故上開SUG ER廠牌行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。至該行動電話搭配使用之晶片卡，業經被
告丟棄，亦為被告陳述明確（見本院卷第228頁），考量 沒收對於犯罪預防無太大助益，無刑法上重要性，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
㈣從而，原審關於諭知未扣案之犯罪所得1萬元部分沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，及 未諭知沒收扣案之SUGER廠牌行動電話1支，就此部分均有 可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，並改判如主 文第2項所示。
肆、適用之法律：
依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決 如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 交易時間（民國） 交易地點 聯絡時間 （民國） 交易方式 價金金額 （新臺幣） 原判決主文 1 林和田 109年7月20日19時38分後當日某時許 林義英位於雲林縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號之住處附近 109年7月20日19時01分、19時38分 林義英(持用0000000000號行動電話)、林和田(持用0000000000號行動電話)於左列聯絡時間，以持用之行動電話聯繫後，林義英即於左列交易時間、地點，以右列金額之價格，販賣並交付海洛因1包予林和田，且如數收取價金。 1,000元 林義英犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 2 林和田 109年7月23日凌晨約0時許 林義英位於雲林縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號之住處附近 109年7月22日17時58分、19時39分、21時49分、23時11分、23時48分、7月23日凌晨0時01分 林義英(持用0000000000號行動電話)、林和田 (持用0000000000號行動電話)於左列聯絡時間，以持用之行動電話聯繫後，林義英即於左列交易時間、地點，以右列金額之價格，販賣並交付海洛因1包予林和田，且如數收取價金。 2,000元 林義英犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 3 鄭景訓 108年11月16日18時53分許 彰化縣溪州鄉「成功國小」附近 此次交易前，鄭景訓未帶手機，即坐上林義英所駕車牌號碼000-0000號自小客車上，兩人交易時，鄭景訓當時之女友徐淑萍持鄭景訓持用之0000000000號行動電話，於當日18時53分32秒許，撥打電話給林義英（持用0000000000號行動電話）找鄭景訓。 林義英於左列交易時間、地點，以右列金額之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予鄭景訓，約定以林義英之前積欠鄭景訓之債務1萬元抵銷價金。 10,000元（以林義英之前積欠鄭景訓之債務抵銷） 林義英犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月。 4 陳俊文 109年5月21日19時2分後當日某時許 林義英位於雲林縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號之住處附近 109年5月21日19時2分許 林義英(持用0000000000號行動電話)、陳俊文(持用0000000000號行動電話)於左列聯絡時間，以持用之行動電話聯繫後，林義英即於左列交易時間、地點，以右列金額之價格，販賣並交付甲基安非他命1包予陳俊文，且如數收取價金。 500元 林義英犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。 5 丁信夫 109年5月13日6時8分後當日某時許 林義英位於雲林縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號之住處附近（安西府附近之變電箱旁） 109年5月13日6時8分許 林義英(持用0000000000號行動電話)、丁信夫(持用0000000000號行動電話)於左列聯絡時間，以持用之行動電話聯繫後，林義英即於左列交易時間、地點，以右列金額之價格，販賣並交付愷他命1包（1公克）予丁信夫，且如數收取價金。 2,500元 林義英犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。