臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第141號
上 訴 人
即 被 告 簡龍泉
選任辯護人 曾慶崇律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度訴字第2422號、108年度訴字第296、750號中華民國108年1
0月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵
字第15217、21564號、107年度毒偵字第2432號，追加起訴案號
：107年度偵字第26982、31177號、108年度偵字第6240號，臺灣
南投地方檢察署移送併辦案號：107年度偵字第4711號，臺灣南
投地方法院以相牽連案件裁定移送原審合併審判案號：107年訴
字第317號，該案起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第
4711號），提起上訴，前經本院判決後，由最高法院將本院前審
判決關於其附表五所示販賣第一級毒品未遂部分發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表五所示販賣第一級毒品未遂部分撤銷。簡龍泉意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案之海洛因拾肆包（含包裝袋拾肆只，合計驗餘淨重壹佰柒拾肆點壹柒公克）及甲基安非他命柒包（含包裝袋柒只，合計驗餘淨重肆佰陸拾壹點柒玖柒壹公克），均沒收銷燬之。 犯罪事實
一、簡龍泉明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，依法均 不得販賣、持有，竟意圖販賣，於107年5月23日17時許，以 新臺幣（下同）60萬元，向姓名年籍不詳、綽號「樂咖」之 成年男子購入海洛因14包（合計驗餘淨重174.17公克）、甲 基安非他命7包（合計驗餘淨重461.7971公克）而持有之， 欲俟機販賣予他人。然尚未著手為販賣行為前，即於同日19 時許，為警持臺灣臺中地方檢察署檢察官所核發之拘票，在 南投縣○○鎮○○街00號前拘獲，並當場在其隨身包包內扣得上 開毒品。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局、行政院海洋委員會海巡署 偵防分署臺中查緝隊分別報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵 查起訴，及南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署 檢察官偵查起訴，臺中市政府警察局霧峰分局、第一分局報 請及臺灣彰化地方檢察署檢察官簽分後呈請臺灣高等檢察署 臺中檢察分署移轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案審理範圍：本院前審108年度上訴字第2710、2737、273 8號案件判決後，上訴人即被告簡龍泉（下稱被告）提起上 訴，經最高法院109年度台上字第5695、5710、5711號判決 ，僅就被告關於附表五所示販賣第一級毒品未遂部分，撤銷 發回更審，是本案僅就被告關於附表五所示販賣第一級毒品 未遂部分為審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認 該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官 、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終 結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無 違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以 之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。三、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或 取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 物證、書證之調查程序，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告對於上開意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行， 業於本院審理時坦承不諱（見本院卷第160、161頁），且查 ：
（一）被告於107年5月23日19時許，為警持臺灣臺中地方檢察署 檢察官所核發之拘票，在南投縣○○鎮○○街00號前拘獲，並 當場在其隨身包包內扣得第一級毒品海洛因14包（毛重約 185.92公克，合計驗餘淨重174.17公克）、第二級毒品甲 基安非他命7包（毛重約499.26公克，合計驗餘淨重461.7 971公克）等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱（見毒偵2432號卷第22頁反面、26頁反
面、68至70頁、原審卷第231頁反面、本院卷第160頁）， 並有臺灣臺中地方檢察署檢察官拘票影本、搜索扣押筆錄 1份、查獲現場及毒品照片6張、毒品初步鑑驗報告單2份 、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份及衛生福利部 草屯療養院鑑驗書2份附卷可按（見偵15217號卷第27、29 至33、44至47、240、241、284至287頁、毒偵2432號卷第 89頁）。
（二）至於被告取得上開扣案之毒品之原因，被告於本院準備程 序及審理中雖供稱：是綽號樂咖（台語）之男子要進貨， 但錢不夠，他知道我有手上有現金新臺幣（下同）115萬 ，就叫我先拿現金60萬給他，他把他的那些毒品先放在我 這邊擔保云云。惟查，被告於107年5月23日警詢時供稱： 警方於拘提、附帶搜索中，查獲第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命，都是我的。毒品都是今（23）日下午17 時許，在南投縣之溫美汽車旅館（南投縣○○市○○○路○街0 號）旁之公園，以60萬元向樂咖跟他購買的等語（見偵15 217號卷第19頁反面）。於翌（24）日檢察官偵查中亦供 稱：海洛因36公克是10萬到12萬不等，要看質量，我被查 獲當天我叫「陳益勝」（音譯）到溫美汽車旅館幫我試， 因為我不太會試，所有的東西就是被查獲的那些東西，安 非他命現在一公斤30萬，我身上剩的安非他命，是我連同 海洛因一起買來的等語（見毒偵2432號卷第68頁反面）。 於同年5月25日羈押訊問時，供稱：扣案之毒品那是我跟 上手買的等語（見107年度聲羈字第422號卷第5頁反面） 。於原審準備程序時，供稱：被查獲的毒品是我跟樂咖買 的等語（見原審卷一第231頁反面）。而參諸扣案之海洛 因14包，毛重約185.92公克，甲基安非他命7包，毛重約4 99.26公克（見偵15217號卷第46、47頁毒品初步鑑驗報告 單），依被告上開供述以海洛因36公克10萬元、甲基安非 他命1公斤30萬元之價格計算，海洛因共約50萬元，甲基 安非他命共約15萬元，總計約65萬元，核與被告供稱以60 萬元之價格購買乙節，相去不遠，且衡以一般大量購入毒 品價格上大多會有些許折讓優惠，販毒者大量購入後再分 裝販賣給購毒者才會有利可圖，是以被告因大量購入毒品 而從「樂咖」取得價格上之折讓，尚與事理無違。何況， 倘若僅是供擔保，被告何需再大費周章要求「陳益勝」幫 忙試毒品之純度，復參諸被告於本院審理時亦自承對於扣 案之上開毒品有處分權等語（見本院卷第161頁），足徵 被告前於警詢、偵查中供述扣案之海洛因、甲基安非他命 係向「樂咖」購買乙節，應堪採信，其於本院審理中改稱
係「樂咖」交付其供擔保云云，尚難採信。
（三）又查被告向「樂咖」購買上開海洛因14包（合計驗餘淨重 174.17公克）、甲基安非他命7包（合計驗餘淨重461.797 1公克），毒品數量龐大，衡諸常情，其目的斷無供自己 施用而已之理，況被告於107年3月間起至同年5月10日止 ，有如原審判決書附表一所示販賣第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命犯行，此為被告自承，嗣被告提起 上訴後，先後經本院前審、最高法院駁回上訴而確定，參 以被告購買前揭毒品之數量及金額，暨被告如原審判決書 附表一所販賣毒品之數量及金額，最高以5萬元販賣3錢之 海洛因，其餘販賣之數量及金額亦均非少，兩相對照，顯 見被告確實有販毒之需求，亦有固定之購毒者向其購毒， 足徵被告購買上開大量毒品之目的係意圖販賣而非單純供 己施用甚明，更堪認被告於本院審理中自白係為供販賣而 持有上開毒品等語，應與事實相符，可以採信。二、綜上所述，被告上開犯行均事證明確，應堪認定，均應依法 論科。
參、論罪科刑
一、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查 獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難 認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至 於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特 定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整 體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締 約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營 利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異， 均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，此為最高法院最 近統一之見解（最高法院109年度5695、5710、5711號判決 、109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。查本件被告 於107年5月23日下午5時許向「樂咖」購入上開扣案毒品後 ，約2個小時後於同日晚間7時許即為警查獲，而依卷內之相 關證據，並無證據顯示被告已經開始尋找買主，或有購毒者 與其聯繫購毒之事宜，亦查無被告係因買主之要約而購入毒 品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情 形，參照上開說明，自難認已著手實行販賣毒品，而應論以 意圖販賣而持有毒品罪。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意
圖販賣而持有第一、二級毒品罪。起訴意旨雖認被告所為， 係違反毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純 質淨重10公克以上罪嫌及同條第4項之持有第二級毒品純質 淨重達20公克以上罪嫌。惟查被告係意圖販賣而持有上開第 一、二級毒品，已如前述，公訴意旨認被告係涉犯毒品危害 防制條例第11條第3項、第4項之罪嫌，容有未洽，惟起訴基 本社會事實相同，復經本院諭知被告涉犯同條例第5條第1、 2項罪名，已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條 ，附此敘明。被告以一個意圖販賣持有行為，同時持有上開 第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣持有第一級毒 品罪處斷。辯護人雖主張被告本件犯行應為販賣之高度行為 所吸收，請為免訴之諭知等語。惟查，被告有如原審判決書 附表一所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命犯行，此為被告自承，嗣被告提起上訴後，先後經本院前 審、最高法院駁回上訴而確定，而被告上開最後一次販毒犯 行係於107年5月10日，而本件扣案之毒品係被告於107年5月 23日17時許才購入，顯然無法為前案之販毒行為所吸收，辯 護人此部分主張尚乏依據，附此敘明。
三、查被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，業於109年1月15日修正公布，並自被告行為後即109年7月 15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前、後之規 定，修正後須於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規 定減輕其刑，故以修正前之規定較有利被告。是本件應依刑 法第2條第1項前段規定，適用被告行為時法即修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定。又上開修正前毒品危害防制 條例第17條第2項規定，係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白， 包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中 檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為 之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其 犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨 參照）。該條項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過
，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告於偵查中，曾 於107年5月25日臺灣臺中地方法院法官羈押訊問時坦承：扣 案之第一、二級毒品是我跟上手買的，因為我有吸食外，而 且我部分有賣給別人等語（見107年度聲羈字第422號卷第5 頁反面），其意應係指扣案之毒品除有部分供己施用外，其 他是要販賣給別人；復於本院審理時坦承係意圖販賣而購入 持有上開毒品，應認其於偵查、審理中均曾經自白，參照上 開說明，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。查被 告固於警詢及偵查中雖均供出海洛因及甲基安非他命係向綽 號「樂咖」或張建華等人所購買，然經檢警調查、偵查後並 無所獲等情，業據證人即臺中市警察局烏日分局承辦員警周 ○○於原審證稱：被告於107年5月23日被警方查獲後，警詢筆 錄都是我所製作。當天查獲時他交了很多上手，他交了一些 綽號，有一些是去年年底他的毒品上手，有些是綽號的毒品 上手，有些是朋友介紹的毒品上手，什麼「阿傑」那些，那 個真的沒辦法查，再來大麻的叫「大頭祺」（音譯），這個 有找到人也有找到車，車子在署立豐原醫院的停車場，人我 沒看到，因為他人被通緝，我們找到車子之後，在那邊顧了 三天，因為他開黑色賓士車，車牌號碼我們有查到，停在停 車場，我們想說隔天他會再回來，我們就等，因為他是通緝 犯，沒有拘票的問題，但是並沒有等到，後來我們調這台車 的ETC，可能是被告出事了，這台車就從那個時候到現在都 在桃園，接下來他有說到張建華的部分，被告有帶我們去他 跟張建華買毒品的地方，我們有把被告借提出來，他有帶我 們去看，把他交易的模式說給我們知道，我們有去那邊顧大 概十天，白天交易，我們就白天交易的熱點時段，從5月底 借提出來他跟我們講，過了2天我們大概調查得差不多，我 們就開始去顧，顧了十天直到6月中旬，當然我們認為他們 是都白天交易比較多，被告也這樣跟我們講，我們就去顧， 有看到人，看到1次或2次，但我們沒有發現毒品交易的跡象 。除了5月23日我們有對被告做警詢筆錄之外，後來借提的
部分就是我剛才講的在調查上手的部分。本案到目前為止並 沒有因為被告的供述而查到上手。就警方的部分，關於被告 涉嫌販賣毒品的部分，都已經偵查完畢。張建華這個名字是 他之前的律師跟我說的，被告跟我說的是車子交易的過程， 還有這個人使用的交通工具，以及當初買賣毒品的過程、日 期。因為張世祺（音譯）通緝中，可能被告出事了，所以張 世祺（音譯）也跟著不見了，目前我找不到人，我知道車， 車子在桃園，他都不回來。張建華的部分，我在他住處樓下 ，因為被告的量比較大，那當然我們研判張建華是屬於大盤 ，所以交易的次數不會多，過程也很隱密，所以我也花了蠻 多時間在他所說的這個地方去等這個人、去看這個人，花了 至少有10至15天，他說的交易地點我們是一台車在那邊顧， 這個社區的門口我有派我們同事去等，花了也蠻多的時間， 並沒有交易的過程發生。目前就張建華的部分，沒有在進行 追查販賣毒品的情形等語（見原審卷一第134至137頁），並 有臺灣臺中地方檢察署函覆原審（原審卷一第99頁）及本院 （本院前審卷第159頁）之函文，及臺中市政府警察局烏日 分局函覆原審（原審卷第102頁）及本院（本院前審卷第156 、157頁、本院卷第133至135頁）之函文在卷可稽，是本案 自無從適用上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。五、至被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。經查，被告前曾因連續販賣第一級毒品罪，經 本院以93年度上更㈠字第51號判處有期徒刑8年6月，經最高 法院以93年度台上字第3640號判決上訴駁回確定；又因連續 販賣第一、二級毒品，經本院以95年度重上更㈢字第90號判 處有期徒刑9年6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，仍不警惕悔改而再本件意圖販賣而持有第一、二級 毒品犯行，且所持有之毒品數量甚多，所於社會潛藏之危害 甚鉅，是被告一而再、再而三觸犯同類型犯罪，客觀上自無 足以引起一般同情，認為即予宣告最低度刑期，猶嫌過重之 情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，併予敘明 。
肆、本院之判斷
一、原審認被告上開犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查，被告意圖販賣而購買上開毒品後，尚未著手實施販賣 行為，即為警查獲，亦查無因買主之要約而購入毒品，或先 向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，而不 能論以販賣第一、二級毒品未遂罪，已如前述，原審未及審
酌上開最高法院法律見解之變更，仍論以被告販賣第一、二 級毒品未遂罪，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟 原審此部分既有未洽，自應由本院將原判決關於附表五部分 予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，貪圖不法利益，鋌而走險購買海洛因、甲基安非他命 欲販售，危害社會治安及善良風氣，且持有毒品之數量甚多 ，惟念及其犯後坦承犯行，尚具悔意；及其高中畢業、從事 保全工作、與父母同住、經濟狀況尚可等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑。
三、扣案之海洛因14包（合計驗餘淨重174.17公克）、甲基安非 他命7包（合計驗餘淨重461.7971公克），係被告意圖販賣 而持有之毒品，且係本案查獲之毒品，自應依毒品危害防制 條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒 品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒 品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收 銷燬；至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸再宣告沒 收銷燬。扣案之其餘物品，均無證據證明與本案有關，爰均 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴及追加起訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日