臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第125號
110年度上更一字第126號
上 訴 人
即 被 告 張孟學
選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳勝全
選任辯護人 羅國斌律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第2183、2635、2743號中華民國109年12月
8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第
21974號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27
822號、109年11月17日原審審判期日言詞追加起訴筆錄；併辦案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第30785號），提起上訴，
經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如其附表一編號1（即原判決附表四編號1 ）所示之罪與定應執行刑部分，及關於乙○○有罪部分，均撤銷。甲○○犯如附表四編號1所示之罪，處如附表四編號1所示之刑及沒收。
乙○○犯如附表四編號1至5所示之罪，各處如附表四編號1至5所示之刑及沒收；主刑部分應執行有期徒刑參年貳月。 事 實
一、甲○○（綽號「東東」、「阿東」）、乙○○（綽號「阿全」） 、孫○○（綽號「Ken」，業經原審判處應執行有期徒刑2年2 月確定）、吳○○（綽號「普烏」，業經原審判處應執行有期 徒刑4年6月，復經本院前審駁回上訴確定）均明知愷他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，甲○ ○、孫○○並明知3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮分別 為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所列管之第三、四 級毒品，依法均不得販賣。甲○○初基於參與犯罪組織之犯意 ，於民國109年3月間某日，經真實姓名及年籍均不詳綽號「
古錐」之成年人（下稱綽號「古錐」）邀約，加入由綽號「 古錐」發起、主持、操縱、指揮之3人以上，以實施最重本 刑逾5年有期徒刑之販賣第三級毒品為手段，具持續性、牟 利性之結構性之通訊軟體微信暱稱「海底總動員」販毒犯罪 組織（下稱「海底總動員」販毒犯罪組織），嗣並與綽號「 古錐」共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意聯絡，由 甲○○擔任販毒小蜜蜂組長，負責告知實際與購毒者接洽並外 送毒品之販毒小蜜蜂各該毒品販售價格，且與各販毒小蜜蜂 彙算各該販毒小蜜蜂值班期間販賣毒品數量與獲利後，收取 扣除小蜜蜂報酬後剩餘之販賣毒品犯罪所得，及將前揭剩餘 販毒犯罪所得轉交給綽號「古錐」之工作。另真實姓名及年 籍均不詳綽號「小文」者（下稱綽號「小文」；另由警方追 查中）亦於不詳時間加入「海底總動員」販毒犯罪組織，負 責存放及保管第三、四級毒品，以供販毒小蜜蜂拿取補貨並 販售（俗稱「倉管」），及告知販毒小蜜蜂販賣毒品價格； 另由該販毒犯罪組織內其他成員以微信暱稱「海底總動員」 帳號，發送「1斤2700、2斤5000元、4斤9800元、迷彩555、 蘋果600、OffWhite600」之販毒廣告，暗示販賣第三級毒品 愷他命或含第三、四級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 、硝西泮成分毒品咖啡包。加入該「海底總動員」販毒犯罪 組織後，甲○○並基於招募他人加入同一販毒犯罪組織之犯意 ，因乙○○於109年3月下旬透過真實姓名、年籍均不詳之綽號 「呱呱」者（下稱綽號「呱呱」）與甲○○聯繫，孫○○於109 年5月間受甲○○介紹，吳○○則於109年6月中旬透過孫○○介紹 認識甲○○，而各基於參與犯罪組織之犯意，加入「海底總動 員」販毒犯罪組織，擔任販毒小蜜蜂。其等販毒方式是由綽 號「古錐」之人告知甲○○販賣毒品報酬抽成比例後，由甲○○ 轉告乙○○、孫○○、吳○○，販賣每1包愷他命可獲取報酬新臺 幣（下同）300元、販賣每1包含第三、四級毒品3,4亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分之毒咖啡包可獲得報酬15 0元。乙○○、孫○○、吳○○則各自負責以附表二編號19所示工 作手機上安裝之通訊軟體微信暱稱「海底總動員」與購毒者 接洽後，將毒品交付給購毒者並收取販毒價金，再將販毒犯 罪所得扣除報酬後，直接交付或透過其他輪班販毒小蜜蜂交 付給甲○○收受，甲○○擔任小蜜蜂組長可獲得每月報酬10萬元 。甲○○、乙○○、孫○○、吳○○於參與該販毒犯罪組織期間，以 上述方式為下列行為：
㈠甲○○、乙○○與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員」販 毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之各 別犯意，販賣第三級毒品愷他命給江○○、詹○○、黃○○（詳細
交易對象、時間、地點、交易數量、金額，均詳如附表一編 號1至5所示）等購毒者 。
㈡甲○○、孫○○與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員」販 毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯 意，或共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，販賣第 三級毒品愷他命給陳○○；販賣含第三、四級毒品3,4亞甲基 雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮成分之毒品咖啡包給謝○○（詳 細交易對象、時間、地點、交易數量、金額，均詳如附表一 編號6、7所示）。
㈢甲○○、吳○○與綽號「古錐」、「小文」及「海底總動員」販 毒犯罪組織其他成員，共同基於販賣第三級毒品以營利之各 別犯意，販賣第三級毒品愷他命給黃○○、王○○（詳細交易對 象、時間、地點、交易數量、金額，均詳如附表一編號8至1 0所示）等購毒者。
二、嗣經警方於109年7月15日0時10分許至同日8時7分許，分別 拘提甲○○、乙○○、孫○○、吳○○到案，並持原審臺灣臺中地方 法院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表二所示之物（與本 案有關或無關之物，均詳如附表二備註欄所示），因而查悉 上情（甲○○犯如附表一編號2至9所示各罪部分，已經判處如 附表四編號2至9所示之罪刑確定）。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴、移送併辦及當庭言詞追加起 訴。
理 由
壹、程序事項
一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴」、「追加起訴，得於審判期日以言詞 為之。有左列情形之一者，為相牽連之案件：一人犯數罪 者」，刑事訴訟法第265條、第7條第1款分別定有明文。檢 察官原起訴被告乙○○犯如附表一編號1、3至5所示犯行，嗣 以109年度偵字第27822號追加起訴書，追加起訴被告乙○○為 如附表一編號2所示犯行，該追加起訴書於109年11月3日送 達原審法院，有臺灣臺中地方檢察署109年11月3日中檢增柏 109偵27822字第1099114052號函文在卷可憑。上開追加起訴 被告乙○○如附表一編號2所示犯行，與本案原起訴被告乙○○ 所犯各罪間，有一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定 ，檢察官於本案言詞辯論終結即109年11月17日前追加起訴 ，當屬合法，法院自應就追加起訴部分予以審判。另檢察官 以109年度偵字第30785號移送併辦部分，與本案追加起訴被 告乙○○如附表一編號2所示犯罪事實相同，法院亦應併予審
理，附此敘明。
二、證據能力之說明
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院 下列所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯 護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第16 7至168頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議 ，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程 並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法 第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟 法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 ㈢按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，以 在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證 人之程序者為限，始得採為證據」。本案關於證人之警詢筆 錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作 為認定被告甲○○、乙○○涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證， 是證人警詢筆錄於認定被告甲○○、乙○○違反組織犯罪防制條 例罪名時並無證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、上訴人即被告乙○○（ 下稱被告乙○○）於原審、本院前審及本院審理時，均坦承上 開販賣毒品及參與犯罪組織犯行，被告甲○○於本院審理時亦 坦承前揭招募犯罪組織成員之犯行。且查：
㈠如附表一所示之參與犯罪組織及販賣第三、四級毒品犯行， 業據被告甲○○於警詢、偵查、審理時均坦承不諱；關於招募 犯罪組織部分之犯行，則亦於本院審理時坦認不諱（見偵卷 二第501至509、551至552、579至581、589至590頁、原審第 2183號卷二第59至65頁、本院前審110度上訴字第219號卷第 256頁、本院110年度上更一字第125號卷第243至244頁）； 如事實欄㈠即附表一編號1至5所示參與犯罪組織、販賣第三 級毒品犯行，業據被告乙○○分別於警詢、偵查、偵查中羈押 訊問及審理時坦承不諱（見偵卷一第138至151、207至209頁 、偵卷二第309至316、343至345、353頁、他卷第103至109 、155至157頁、聲羈卷第29至33、53至57、原審第2183號卷 二第56至66頁、本院前審第219號卷第256頁、本院第125號 卷第243至244頁）；核與證人江○○、詹○○、黃○○、陳○○、謝 ○○、王○○等人於警詢陳述、偵查中具結證述情節相符（卷頁 見附表三所示），並經證人即原審同案被告孫○○、證人即本 院前審同案被告吳○○於偵查中具結證述在卷（見偵卷一第34 7至349、449至452頁），且有如附表三所示之證據在卷可稽 （卷頁見附表三所示），及如附表二所示與本案相關之物扣 案可佐，足認被告甲○○、乙○○之自白與上開事證相符，堪以 採信（惟上述證人之警詢筆錄，並不得作為認定被告甲○○、 乙○○所犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院 認定被告甲○○、乙○○違反組織犯罪防制條例時，不採證人警 詢筆錄為證，惟縱就此予以排除，仍得以其餘證據認定被告 甲○○、乙○○有參與犯罪組織犯行）。
㈡另就附表一編號5所示交易時間，觀諸證人黃○○於警詢陳述及 偵訊中具結證稱：其於109年6月16日凌晨2時10分許向暱稱 「海底總動員」購買第三級毒品愷他命等語（見偵卷二第11 3至119、187至189頁），並有黃○○與暱稱「海底總動員」微 信對話內容翻拍照片3張在卷可佐（見偵卷二第325頁），足 認附表一編號5所示交易毒品時間應為109年6月16日凌晨2時 10分許。本案起訴書對此部分記載為「109年6月6日凌晨2時 10分」（即本案起訴書犯罪事實欄㈢）等語部分，顯係誤載 ，爰由本院逕予更正。
㈢綽號「古錐」之人為販賣第三、四級毒品，於109年3月間某 日邀約被告甲○○、於不詳時間同意綽號「小文」者加入共同 販賣第三級或第三、四級毒品，被告乙○○於109年3月下旬透 過綽號「呱呱」之人與甲○○聯繫、原審同案被告孫○○於109 年5月間受被告甲○○介紹、本院前審同案被告吳○○則於109年 6月中旬透過原審同案被告孫○○引介認識被告甲○○，而加入 共同販賣第三級或第三、四級毒品，可知該集團成員至少有
6名以上。又該販毒集團之分工模式為：由綽號「古錐」決 定販毒小蜜蜂之報酬；被告甲○○負責告知販毒小蜜蜂即被告 乙○○、本院前審同案被告吳○○、原審同案被告孫○○販賣毒品 價格及報酬，並與各販毒小蜜蜂彙算販賣毒品數量與獲利後 ，收取扣除小蜜蜂報酬後剩餘販毒所得之工作，再轉交給綽 號「古錐」之人；綽號「小文」者擔任倉管，負責保管供販 售之第三、四級毒品，提供給販毒小蜜蜂隨時拿取補貨；被 告乙○○、本院前審同案被告吳○○、原審同案被告孫○○則擔任 本案販毒犯罪集團輪班販毒小蜜蜂等節，業據被告甲○○於原 審準備程序及審理時供述明確（見原審第2183號卷一第290 頁、原審第2183號卷二第57至59頁），核與證人即共同被告 乙○○、證人即本院前審同案被告吳○○、證人即原審同案被告 孫○○於偵查中具結證述情節相符（見偵卷一第207至209、34 7至349、449至452頁），且有乙○○扣案手機內與「普烏」（ 即本院前審同案被告吳○○）間通訊軟體LINE對話內容翻拍照 片4張、綽號「小文」監視器錄影翻拍照片1張、扣案孫○○手 機Facetime對話翻拍照片12張、甲○○相關監視器錄影翻拍照 片70張在卷可佐（見偵卷一第174、301頁、偵卷二第337、4 21至425、511至541頁），上開事實堪以認定。且觀諸扣案 孫○○手機內微信暱稱「海底總動員」販售毒品廣告翻拍照片 3張，足徵該集團內尚有成員負責發送販毒廣告。被告甲○○ 、乙○○、本院前審同案被告吳○○、原審同案被告孫○○所為販 賣第三級毒品罪，係屬最重本刑逾5年有期徒刑之罪，而其 等自109年3月起至為警查獲止，已存續相當之時間，且該販 毒集團所實施之販賣毒品罪，就毒品保管取得、廣告訊息發 送、利潤計算與分配、帳款收取、聯繫購毒者及販毒小蜜蜂 輪班送貨等環節，係由多人分工處理，且分工明確，並有排 班制度，並由專人負責收取、管理販毒小蜜蜂值班販毒所得 及數量，具有一定內部管理結構，堪認係經由縝密計畫與分 工及互相配合而完成之組織性及集團性犯罪，且顯非為立即 實施犯罪而隨意組成，並已足以顯示犯罪組織內部指揮從屬 等層級管理的特性，核屬由多數人組成之於一定期間內存續 已實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組織，而係3人以 上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續 性、牟利性之有結構性組織，屬組織犯罪防制條例第2條規 定之「犯罪組織」無誤。
㈣被告甲○○於原審審理時供稱：其販賣第三、四級毒品可獲得 月薪10萬元等語（見原審第2183號卷二第65頁）；被告乙○○ 於原審審理時均供稱：其販賣愷他命每1包可獲得報酬300元 、販賣毒品咖啡包每1包則可獲得報酬150元之利益等語（見
原審第2183號卷二第65至66頁）。復衡以販賣毒品罪於我國 查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、好處可圖，被 告甲○○、乙○○應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給予 他人，足見其等主觀上確有營利意圖，應可認定。 ㈤起訴書雖認被告甲○○是基於發起、主持、操縱、指揮具有持 續性、牟利性之以實施販賣毒品為手段之犯罪組織之犯意， 自109年3月間某日起，建立微信暱稱「海底總動員」之販毒 集團，邀集乙○○（綽號「阿全」）、吳○○（綽號「普烏」） 、孫○○（綽號「Ken」）加入。惟被告甲○○堅決否認有發起 、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯行，辯稱：是綽號「古錐 」邀請其加入該販毒犯罪組織，其僅有參與犯罪事實之行為 等語；嗣於本院審理時則另坦承有招募犯罪組織成員之情事 ；被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告甲○○並非「 海底總動員」販毒犯罪組織之老闆，指揮販毒組織者另有其 人，其所為並不該當組織犯罪防制條例之指揮犯罪組織罪嫌 等語。經查：
⒈所謂「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議 ，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「 主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」 者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯 罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令，進而實際 參與行動之一般成員有別。據證人即被告乙○○於偵查時具結 證稱：其不清楚本案販毒集團老闆為何人，被告甲○○負責提 供毒品等語（見偵卷一第208頁）；證人即原審同案被告孫○ ○於偵查時具結證述：其擔任販毒小蜜蜂，販毒所得須回帳 給被告甲○○等語（見偵卷一第347至349頁）；證人即本院前 審同案被告吳○○於偵查時具結證稱：其不曉得被告甲○○是否 為老闆等語（見偵卷一第449至452頁）。從證人乙○○、孫○○ 、吳○○上開證述內容以觀，尚難排除「海底總動員」販毒犯 罪組織之發起、主持、操縱者另有其人，無從逕認「海底總 動員」販毒犯罪組織之成立由被告甲○○所倡議、或被告甲○○ 對該組織體有何主事把持地位或居於幕後操縱行為。 ⒉按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起 、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪 組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑 度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中 有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特 定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居 於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令 ，實際參與行動之一般成員（最高法院108年度台上字第140
0號刑事判決意旨參照）。而①被告甲○○於109年8月17日警詢 供稱：「海底總動員」販毒集團是由孫○○、吳○○、乙○○3人 輪流拿工作手機對外販售給不特定人，當日販售毒品金額由 孫○○拿來給其，其負責收小蜜蜂當日販毒所得，收取所得之 後再交付給老闆綽號「古錐」之男子。其不知何人保管毒品 ，也不認識綽號「小文」之男子等語（見偵卷二第502、504 至505頁）；又於原審審理時陳稱：其為販毒小蜜蜂組織之 首，乙○○、吳○○、孫○○為當班販毒小蜜蜂，其告知販毒小蜜 蜂販售毒品價格，並向販毒小蜜蜂收取販毒所得，再將販毒 犯罪所得轉交給綽號「古錐」。被告乙○○係主動向其表示欲 擔任販毒小蜜蜂，原審同案被告孫○○由其親自邀請加入，本 院前審同案被告吳○○則是透過原審同案被告孫○○介紹加入等 語（見原審第2183號卷二第57、59頁）。②證人即被告乙○○ 於109年7月15日警詢時陳稱：其與吳○○、孫○○輪流拿工作機 ，拿到工作機由當日負責接聽電話與客人約好地方，再前往 與客人交易。薪資是販售1包愷他命獲利新臺幣300元，販售 咖啡包獲利150元，從販售毒品裏面金額自己扣除當日獲利 的金額全部再交班給下一班，下一班最後再交給孫○○，孫○○ 收到全部販售毒品的錢再拿給綽號「東東」的甲○○等語（見 偵卷一第147、149頁）；又於同日偵查中證稱：控機是小蜜 蜂自己做、老闆不知道是誰等語（見偵卷一第208頁）；③證 人即原審同案被告孫○○於109年7月15日警詢筆錄供稱：工作 機在誰身上，電話就是誰要接，沒有人指派，客人打電話來 購買毒品，然後跟我們說地點，我們就會直接過去那邊，販 售毒品訊息是拿到工作機的人去發送，我每天18時許去甲○○ 住處向他拿手機跟毒品或是乙○○拿手機跟毒品的時候，我就 會操作手機廣播販賣毒品訊息等語（見偵卷一第233頁）； 又於偵查中具結證稱：販毒小蜜蜂所收取販毒所得須交給被 告甲○○等語（見偵卷一第347至349頁）；④證人即本院前審 同案被告吳○○於偵查中具結證稱：販毒所得都是交給被告甲 ○○等語（見偵卷一第449至452頁）。經核被告甲○○、證人即 被告乙○○、本院前審同案被告吳○○、證人即原審同案被告孫 ○○所述大致相符，足認被告甲○○是販毒小蜜蜂之組長，招募 乙○○、吳○○、孫○○等人加入犯罪組織擔任販毒小蜜蜂，及收 受其3人出售毒品後回帳之金額交給綽號「古錐」之人，被 告乙○○、本院前審同案被告吳○○、原審同案被告孫○○之報酬 則是由其等自行從販賣毒品價金中拿取，難認被告甲○○具有 決定毒品售價及販毒小蜜蜂報酬之地位與權限，其招募、收 款及對帳行為，對於集團其他成員並無高度拘束力，而與「 指揮」犯罪組織之行為有別，應認其僅係參與「海底總動員
」販毒犯罪組織，及成立招募該犯罪組織成員之犯行。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告甲○○參與、招募犯罪組織、 販賣第三、四級毒品之犯行，及被告乙○○參與犯罪組織、販 賣第三級毒品之犯行，均堪以認定，各應依法論科。二、論罪科刑之理由
㈠被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4 項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並 自同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第 3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後規定為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正前毒品危害防制 條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰 金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金」。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修 正後規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4 條第3項規定，將罰金從得併科700萬元提高至1,000萬元； 同條第4項將罰金從得併科300萬元提高至500萬元；第17條 第2項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減 輕其刑。經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利上開 被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開被告行為時 即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡法律適用之說明
⒈本案販賣第三、四級毒品犯行，係由不詳成員負責發送毒品 廣告，由被告甲○○負責向販毒小蜜蜂彙算收取販毒小蜜蜂之 販毒所得，並將扣除販毒小蜜蜂報酬之剩餘款項交付綽號「 古錐」之人；綽號「小文」之人擔任保管毒品之倉管工作； 被告乙○○、本院前審同案被告吳○○、原審同案被告孫○○均擔 任與購毒者接洽並外送毒品之販毒小蜜蜂工作，足見該組織 縝密、分工精細，須投入相當成本及時間，並非隨意組成之 立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具 有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯罪防制條 例第2條規定之「犯罪組織」。被告甲○○明、乙○○明知並參 與該販毒犯罪組織，其2人此部分所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。被告甲○○在參與該 犯罪組織期間，復招募乙○○、孫○○、吳○○加入同一販毒犯罪
組織擔任小蜜蜂，另犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募 他人加入犯罪組織罪。
⒉組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此 ，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以 被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與 犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全 體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以 倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。是本件 被告甲○○參與及招募他人加入犯罪組織、被告乙○○參與犯罪
組織，既未經自首或有其他積極事實，足以證明其等確已解 散或脫離該組織，即違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論 以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就被告甲○○參與、招募 他人加入犯罪組織，及被告乙○○參與犯罪組織後之首次販賣 毒品犯行，與參與、招募他人加入犯罪組織罪，論以想像競 合犯。
㈢查愷他命、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮為毒品危害 防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不 得販賣。核被告甲○○、乙○○就附表一編號1所為，被告甲○○ 係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、 第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告乙○○則係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書 認被告甲○○係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、 主持、操縱、指揮犯罪組織罪，起訴法條雖有未當，但基本 社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更 起訴法條。被告乙○○就附表一編號2至5所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈣被告甲○○就事實欄一㈠之附表一編號1、被告乙○○就事實欄㈠ 之附表一編號1至5所犯販賣第三級毒品，均與綽號「古錐」 、「小文」及其他不詳販毒集團成員，以事實欄所述分工 模式，互相利用而各為本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔 ，均應依刑法第28條論以共同正犯。
㈤罪數之說明
⒈被告甲○○就如附表一編號1所示之參與犯罪組織罪、招募他人 加入犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪；被告乙○○就如附表一 編號1所示之參與犯罪組織罪、販賣第三級毒品罪；各均有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一 罪方符合刑罰公平原則，揆諸上開說明，各為想像競合犯， 各從一重以販賣第三級毒品罪處斷。
⒉被告乙○○所犯上揭5罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併 罰。
㈥刑之加重減輕
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告甲○○就如附表一編號1所示犯行、被告 乙○○就如附表一編號1至5所示犯行，分別於偵查及審理時，
均就其等犯行坦承不諱，已如前述，爰均依前開規定各減輕 其刑。
⒉按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者 ，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者， 亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第1項）；犯第4 條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯 罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕 其刑（第2項），組織犯罪防制條例第8條定有明文。被告甲 ○○、乙○○就附表一編號1所為，迭於警詢、偵查、審理時均 坦承不諱，是其等就所犯參與犯罪組織、被告甲○○所犯招募 他人加入犯罪組織部分，依上開組織犯罪防制條例第8條之 規定，原均應減輕其刑；然依照前揭罪數說明，被告甲○○、 乙○○就上開犯行各係從一重論處販賣第三級毒品罪，是就被 告甲○○、乙○○此部分想像競合輕罪得減輕其刑部分，本院於 依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，其立法用意旨在鼓勵被告供出 其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品 之前手，以澈底清除毒品氾濫，故所謂「供出毒品來源」係 指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。本案 經向臺中市政府警察局刑事警察大隊函查，經該大隊於110 年10月14日以中市警刑四字第1100038038號函檢附110年10 月13日偵查佐鄭伯熙職務報告覆稱：「㈠…本件於蒐證被告乙 ○○販賣毒品案時，事前無情資鎖定之毒品來源為綽號『東東』 甲○○，惟經詢被告乙○○筆錄供稱並指認渠所販賣毒品來源為 綽號『東東』甲○○。㈡被告甲○○於109年7月15日到案時，在警 方製作第一、二次筆錄時，矢口否認販售毒品之事實，係同 案被告乙○○等人到案筆錄指認毒品上手為綽號『東東』甲○○， 及事後警方調閱被告甲○○位於臺中市○○區○○路0段00號住戶 大樓監視畫面，於109年8月17日第三次警方借提被告甲○○時 ，張嫌才坦承販售毒品事實，被告甲○○於警詢筆錄未明確供 述其為被告乙○○毒品上手，惟坦承渠有提供毒品交由同案被 告乙○○等人販售後並收取販毒所得事實（均係共犯乙○○等人 指認後始坦承）」等語等情（本院第125號卷第197至199頁 ）。足見被告乙○○確有供出其毒品來源並因而查獲其他共同 正犯被告甲○○之情形，是被告乙○○就其上開如附表一編號1 至5販賣毒品犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑，並遞減之。又所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸
如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等， 使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲 者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公 務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先 後且相當之因果關係（最高法院109年台上字第3868號刑事 判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項之立 法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴 大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫 ，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或 共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查 獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與 否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定 其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關 及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之 重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院 原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已 蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結 論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚 未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免 拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」