臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第122號
上 訴 人
即 被 告 陳致正
選任辯護人 劉宇庭律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣南投地方法院109年度訴字第215號中華民國110年1月21日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第2798
、3968、5161號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷
發回，本院更審判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號2至8部分所示之罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號2至8「論罪科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號2至8「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、乙○○係年滿20歲以上之成年人，其於如附表一編號2至8所示時間，分別在其位於臺北市○○區○○街00○0號4樓之住所、新北市○○區○○路0號之研究室內及不詳地點，使用其所有ASUS廠牌電腦主機、ASUS廠牌ZEN PHONE智慧型手機或VIVO廠牌智慧型手機（手機均搭載行動電話門號0000000000號）連結網際網路後，以臉書暱稱「林婷」（下稱林婷帳號）或「Ting Lin」（下稱T帳號）等帳號與附表一編號2至8所示之兒童或少年（真實姓名年籍住所均詳卷，依性侵害犯罪防治法、兒童及少年福利與權益保障法之規定，其等姓名皆不得揭露，於本判決分別以乙女、丙男、丁男、戊女、己女、庚女、辛男稱之，合稱為乙女等7 人）成為好友後，乙○○明知乙女等7人為兒童或少年，竟分別基於以詐術誘使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，利用兒童或少年年幼思慮未深，分別以附表一編號2至8「犯罪事實（含行為時間、地點、詐欺手段、被害人及被害人因詐術而製造猥褻行為電子訊號之數量) 」欄（以下簡稱「犯罪事實」欄） 所示之詐欺手段，要求乙女等7人自行拍攝裸露胸部、陰部或陰莖之照片傳送予其觀賞，乙女等7人因而陷於錯誤，依其指示使用智慧型手機之相機自行拍攝而製造裸露胸部、陰部或陰莖之猥褻數位照片電子訊號，再透過臉書MESSENGER傳送給乙○○。嗣因甲女（姓名年籍資料詳卷，甲女部分業經本院110年度上訴字第572號判決確定）之母BK000-0000000000A （姓名年籍資料詳卷）發覺有異，報警處理。復經警於109年6月9日持原審法院所核發之搜索票前往乙○○位於臺北市○○區○○街00○0號4樓之住所及新北市○○區○○路0 號之研究室執行搜索，扣得乙○○所有如附表二編號1、2所示之物，而查悉上情。二、案經己女之母BK000-0000000000A訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收 養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定 事件之當事人或關係人或其他法律特別規定之情形外，不得 揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身 分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2 項定有明文。查如附表一編號2至8所示被害人乙女、丙男、 丁男、戊女、己女、庚女、辛男於案發當時分別為未滿12歲 之兒童或未滿18歲之少年，有其等之代號與真實姓名對照表 、戶籍資料等在卷可證（均置放彌封袋內），依上開規定， 本判決不得揭露上開被害人之姓名、年籍、親屬資訊及住所 等個人資訊，故均隱匿之，且以前開代號代稱之。二、檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院進 行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同 意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證 據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與
待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之 非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得 之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱，核與證人即被害人乙女、丙男、丁男、戊女 、己女、庚女、辛男於警詢時、偵查中之證述（見臺灣南投 地方檢察署109 年度他字第342 號卷【下稱他卷】卷一第15 2至153、169 至178頁；南投縣政府警察局草屯分局投草警 偵字第1090022903號卷【下稱警卷】第21至41頁；臺灣南投 地方檢察署109 偵字第2798號卷【下稱偵卷】第149、150、 171 、172、177至179、230、231、236、237、242、243頁) 相符，並有被告與被害人乙女、丙男、丁男、戊女、己女 、庚女及辛男之MESSENGER通訊軟體對話紀錄各1份、真實姓 名代號對照表、戶籍資料各1份（均置於外放彌封袋內）、F acebook公司提供暱稱「林婷」用戶資料、註冊電子信箱及 註冊日起至民國108 年11月30日止登入IP位址等資料、「林 婷」之臉書頁面截圖、通聯調閱查詢單、Google函復用戶註 冊資料、IP位址等資料、通訊軟體messenger對話、傳送屋 內、陽台、街景照片等內容截圖、南投縣政府警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局草屯分局扣押 物品收據、被告住處屋內及屋外照片、嫌疑人傳送自宅照片 予被害人時點與被告持用0000000000門號網路基地台位址比 對圖說、嫌疑人「林婷」以申登於周真名下（詳如東豐科技 函覆用戶資料）之IP位址使用臉書時與被告持用0000000000 門號網路基地台位址比對圖說、嫌疑人「林婷」以臺灣學術 網路私立○○○○網段之IP位址使用臉書時與被告持用00000000 00門號網路基地台位址比對圖說、「Ting Lin」臉書個人網 面首頁截圖附卷可稽（見他卷一第40至52、91至103、123至 128、114、142至143頁；他卷二第30至32、34至39、41至48 、51至65、68至74頁；警卷第20頁)。此外，復有扣案如附 表二編號1、2所示之Vivo牌智慧型手機1支及ASUS廠牌桌上 型黑色主機可資佐證。綜上，足認被告之任意性自白與事實 相符，應可採信。本案事證明確，被告之犯行均堪以認定， 均應依法論科。
參、論罪之理由
一、按猥褻行為係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾 行為，在客觀上足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情而言（最高法院92年度台上字
第6916號判決意旨參照）。觀之卷外彌封袋內所附上開數位 照片，分別係未成年之乙女、丙男、丁男、戊女、己女、庚 女、辛男裸露胸部或下體等部位之畫面，明顯帶有性意涵， 並無醫學性、藝術性或教育性價值，而令一般人感覺不堪或 不能忍受而排拒，依現時社會之一般觀念，該等裸露自己性 器官等動作，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一 般人羞恥感，均屬猥褻行為無誤。
二、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以「以強 暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件， 查被害人等之出生年月分別如附表一「犯罪事實」欄所示， 於案發時為未滿12歲之兒童或未滿18歲之少年，有代號與真 實姓名對照表及戶籍資料可佐。而被告知悉被害人乙女、丁 男、庚女為國小生，被害人丙男、戊女、己女、辛男為國中 生，屬於兒童或少年，此有上揭被告與其等間之對話紀錄可 佐，仍分別以假冒為國中女性之方式向其等詐騙，使其等辨 識被告性別時陷於錯誤，心理上降低對被告有關滿足性慾方 面之要求所生之防衛，因而依被告之指示製造如附表一編號 2至8「犯罪事實」欄所示猥褻行為數位相片，被告之手段並 非單純之引誘行為，應認被告確實有對被害人乙女等7人施 用詐術使其等製造猥褻行為數位照片之情事。又數位相片並 無實體物品，而是電子訊號傳送經由顯示器顯示於電子螢幕 上，故認應屬電子訊號。核被告就附表一編號2至8所為，均 係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使兒 童製造猥褻行為之電子訊號罪。
三、被告分別以附表一編號2至8「犯罪事實」欄所示詐欺手段詐 騙被害人乙女等7人自行拍攝猥褻行為數位照片，各係出於 單一犯意，分別於附表一編號2至8「犯罪事實」欄所示時間 、地點接續進行以遂行犯罪，侵害各被害人之相同法益，各 侵害舉動之獨立性薄弱，應分別論以接續犯，各僅成立包括 之一罪。
四、被告所犯如附表一編號2至8所示之7次犯行，犯意各別，行 為互異，被害人亦不相同，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：
㈠被告行為時雖屬已滿20歲之成年人而對未滿18歲之兒童或少 年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定 ：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
」是被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 罪，既係以被害人年齡未滿18歲者為其處罰之特殊要件，自 無從再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
㈡被告之上訴意旨及選任辯護人之辯護意旨稱：本案檢調單位 前往被告處所搜索時，僅掌握被告使用林婷帳號之資訊，並 不包括被告使用T帳號部分，被告於109 年6月9日警詢時主 動告知其使用T帳號及密碼，偵辦單位始得據以偵辦被告所 犯附表一編號2至8所示犯行，是以，被告所犯附表一編號2 至8 所示犯行應得依刑法第62條減輕其刑等語。經查 ⒈刑法第62條前段自首規定之所謂「發覺」，乃指偵查犯罪權 限之公務員知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪 事實而言，參其立法目的，乃兼具獎勵行為人悔改認過，及 使犯罪真相易於偵查明白，節省司法資源，並避免株連疑似 ，累及無辜，又於發覺犯罪前，行為人主動揭露或自承主要 犯罪事實或為犯罪人，使偵查犯罪權限公務員儘速查明犯罪 ，依社會通念，一般認為行為人具有悔悟之意，故其揭露或 自承犯罪之時點，僅須在偵查機關或公務員發覺前即可，不 因係在偵查犯罪權限公務員詢問前或詢問後而有別（最高法 院 110 年度台上字第 4392 號刑事判決意旨參照）。 ⒉本件係被害人甲女於108年11月24日向警報案提告，警員調查後，僅發覺被告涉嫌使用林婷帳號，使被害人甲女製造猥褻行為相片之電子訊號傳送給被告觀看，並製作偵查報告函送檢察官指揮偵辦（見他卷一第4至104頁），嗣警員持搜索票於109年6月9日前往被告住處搜索，再經被告同意前往被告前任職地點搜索，查扣電腦主機等物，經警詢問被告有無使用電腦主機登入社群網站，被告即供稱其使用T帳號、林婷帳號，並當場協助及同意警方登入該等帳號檢視內容，將相關訊息全數下載至硬碟，且告知警方各帳號密碼，再供稱其已改用T帳號，但少用，並改密碼，因為感覺怪怪的，其從未向他人提及使用帳號，沒有其他人知道等語（見他卷二第10、11頁）；同日檢察官訊問時，被告雖先否認使用T帳號從事類似本件犯行，但接著供稱設立T帳號是覺得蠻好玩的，可以上網交朋友瞭解年輕人想法，因為覺得年輕人對年紀大的人有戒心，其記得沒有以T帳號與他人交換裸照，很少上T帳號，曾看過好像有人冒充其跟別人交換（即照片之電子訊號）；T帳號原則上是其在使用，有沒有被盜用其不知道，其應該沒有將T帳號或密碼交給別人，電腦資料夾裡面有女性裸照是T帳號裡面有人在傳等語，檢察官接著提示T帳號內對話紀錄3份，被告坦承其中部分對話可能係其所為，其於前案經搜索後已經很少從事類似本件之行為，只是心癢，還是偶爾會使用T帳號去看看（見他卷二第87至96頁），同日檢察官取得警方下載林婷帳號、T帳號之對話及猥褻行為相片電子訊號，以被告使用上開兩帳號傳遞訊息使少年製造猥褻行為電子訊號供被告觀看之犯罪事實，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，嫌疑重大，聲請法院羈押，法官於翌日（10日）訊問時，被告坦承使用林婷帳號、T帳號犯罪，並稱於檢察官訊問當時其有點混淆，其確定曾用過T帳戶誘使未成年人製造猥褻行為之照片（見他卷二第130、131、136頁），其後於同年7月17日，檢察官指揮警方自帳號內對話特徵及臉書網頁特定被害人身分，通知被害人製作筆錄，警方始於同年8月24日詢問被告，並同時提示T帳號內被告與附表一編號2至8被害人乙女等7人之對話內容，被告再次坦承本件此部分犯行，並供承其犯罪動機，檢察官於同日複訊時，被告亦承認使用T帳號犯以詐術使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號罪（見偵卷第107、108、116至123頁）。之後警員查出被害人乙女等7人姓名及所在，逐一於同年9月29日、10月6日、20日、21日對附表一編號2至8之被害人乙女等7人製作警詢筆錄，同日檢察官亦逐一訊問被害人（見偵卷第137至150、167至179、226至243頁）。而證人張○宏即本件主辦警員於原審證稱在被告主動供出使用T帳號與未成年人攀談之前，警方並不知道被告使用T帳號，亦未發現被告有使用T帳號之犯嫌，係被告自承使用T帳號，其下載帳號資料後，檢察官指示調查整理T帳號被害人名單，其繼續調查此部分犯罪情形，並至監所詢問被告，再根據下載帳號資料掌握可能之被害人等語（見原審卷第148至158頁）。以上雖可認被告於偵查犯罪公務員發覺其以T帳號為附表一編號2至8之犯行前，已供出T帳號為其使用及其使用動機、目的等事實，並同意警員登入及下載全部對話訊息，而有助於加速檢警偵辦被告使用T帳號犯罪，使之易於查明。然被告上開供述內容，於警詢時所述僅止於供述T帳號為其使用，於檢察官訊問時則兼及其使用T帳號之動機、目的「覺得蠻好玩的，可以上網交朋友瞭解年輕人想法，因為覺得年輕人對年紀大的人有戒心」，然被告上開所述與其本案所為即「以詐術使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之照片、電子訊號」之主要犯罪事實無涉，被告甚且於檢察官訊問「有用TING LIN做類似本件的犯行」時，明確回答：「沒有」（見他卷二第87頁）。之後被告雖陳稱其因為心癢，故使用T 帳號為與本件相關之部分訊息內容，然此係於檢察官提示T帳號內對話紀錄3 份後所為供述，惟依卷附檢察官當時提示之T帳號內對話記錄3份觀之（見他卷二第91至93、98至123頁），被告於上開對話紀錄中即有與對方交換照片之要求，於對話記錄中並有男女裸露女性胸部或男性生殖器之照片，顯見檢察官當日訊問被告時已有相當之依據合理懷疑被告有本案犯行，故綜合上開事證，自難認被告於檢警查閱上開對話記錄前有主動揭露或自承其「主要犯罪事實或為犯罪人」，是其所為不符自首之要件，尚不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。 ㈢辯護意旨另以：兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪 ，為最低本刑7年以上有期徒刑之罪。然同為觸犯該罪者， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為對被害人所造 成危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低 本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂不重，本件被告係因 自卑感與工作壓力雙重壓迫，一時失慮而為本件犯行，被告 所使用詐術手段與同項規定列舉之其他手段相對平和，且被 告本案犯行所獲取之猥褻行為電子訊號，均為自己觀看，並 未散布於眾，且未對被害人乙女等7人身體直接造成侵害， 此外，被告已積極與被害人乙女等7人達成和解、調解，期 能彌補被害人乙女等7人之損害，本案被告犯罪情節，實有 情堪憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑等語，經查： ⒈按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。
⒉復按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項規定：（第1 項）拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金。 （第2項）招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒 童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有 期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。（第3項）以強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童 或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科5百萬元以下罰金。從上揭規定之法條結構觀之， 其第2項與第3項，似係以行為人是否違反被害人意願為主要 區別，第2項規定之各種行為並未違反被害人意願，第3項規 定之各種行為則係違反被害人意願，則同條第3項之「詐術 」亦須違反被害人意願。惟參諸該條例於94年2月5日修正時 （原名兒童及少年性交易防制條例），將第24條第1項（按 即現行法為第32條第1項）「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、 催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人為性交 易」罪規定中之「詐術」刪除，並於第23條第1項（按即現 行法為第33條第1項）「引誘、容留、媒介、協助、或以他 法，使未滿18歲之人為性交易」罪規定之後段，增訂「以詐 術犯之者，亦同」。亦即原第24條第1項以詐術使被害人為 性交易之規定，移列至第23條第1項後段，其修法理由提及 ：「本條為刑法第231條及第233條之特別規定，為免衍生刑 法該二條第1項後段有關『以詐術犯之者』是否為本條第1項所 稱之『他法』所涵蓋之不必要疑慮，爰予列明。」另法務部代 表於立法院委員會發言時亦表示：「司法院和我們都有提到 第23條和第24條都出現『詐術』是很奇怪的。事實上，現行刑 法也有這樣的問題存在，比方刑法第231條是把詐術放在沒 有違反意願的構成要件當中，而第231條之1則沒有詐術的部 分…」（見立法院公報第93卷第16期委員會紀錄），從上開 第23條及第24條之修法過程可知，係將原本規定在第24條第 1項，與強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反意願之方法 併列的「詐術」移至第23條第1項，與引誘、容留、媒介、 協助，或以他法併列，且移列的理由是因為「詐術」並未違 反被害人之意願。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3 項規定，雖未與同條例第32條第1項、第33條第1項同步修法 ，致「詐術」仍與強暴、脅迫、藥劑、催眠術等構成要件併 列，然於適用上，亦應作相同解釋，認現行兒童及少年性剝
削防制條例第36條第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助 或以他法，係指未違反被害人意願之方法；至於同條第3項 規定係指違反被害人意願之方法。但若將該條第3項之「詐 術」解釋為違反本人意願之方法，將與同條例第32條第1項 、第33條第1項之修法目的，暨刑法第231條第1項及第231條 之1第1項規定不符，致相同構成要件為不同解釋（最高法院 110年度台上字第1530號判決要旨參照）。因此在兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合上揭 規定修正，移列為同條第2項前，於適用科刑時，自應特別 考量是否刑罰輕重失衡之情形。
⒊查被告因外貌有自卑感及從事○○期間工作壓力而有本件犯行 ，而被告所使用詐術手段與同項規定列舉之其他手段相較下 輕微，且被告與被害人己女、丙男已於原審成立調解、和解 （見原審卷第133至134、251至252頁），並於本院審理時積 極表達願與其他被害人和解之意願，但經本院函詢結果因其 他被害人均無意願而未能達成（見本院卷第123至125、137 頁）；加上前項所述立法上之缺失，在兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項規定之「詐術」未配合修正，移列為同 條第2項前，本件被告所為實有情非特重但法重之情形，若 予宣告法定最低度之刑即7年有期徒刑，未免過苛，難謂符 合罪刑相當性及比例原則，且無從與兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或其他違反 本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行 為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品 之惡行相區別，是觀諸被告本件之犯罪情狀，若予宣告上開 法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯本案如附表一編 號2至8所示之罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。肆、撤銷原審部分判決及自為判決之理由
一、原審認被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐 術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。被告上訴主張本件犯行其有自首之 情形；並請求適用刑法第59條之規定，酌減其刑。經查：本 件被告並無自首之情形，業經本院調查並敘明理由如上，被 告此部分上訴，即無足採；又被告如附表一編號2至8所示之 罪得適用刑法第59條之規定，酌減其刑，亦經本院詳敘理由 如上，是被告此部分之上訴主張，為有理由，自應由本院將 原判決如附表一編號2至8部分撤銷改判。
二、爰審酌被告前在○○擔任○○，教育程度非低，為尋求刺激，滿 足一己私慾發洩壓力，竟以網路上難以查證身分之特性，未 謹守網路社交之分際，利用兒童及少年年幼識淺、判斷力、
自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，佯裝 為國中女性，以詐術使被害人乙女等7人自行拍攝猥褻行為 數位照片供其觀看，戕害被害人乙女等7人身心健康及日後 人格發展，影響社會治安；此外，被告前於108年10月間在 臺南市之前案已遭查獲，仍不知悔改，竟再為本件附表一編 號2至8所示犯行，自應予相當程度之刑事非難；然念其無構 成累犯之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可 參，尚非素行惡劣之人，並酌以被告犯後坦承犯行，積極表 示願與被害人等和解，已與己女、丙男達成調解、和解（見 原審卷第133至134、251至252頁），而其他被害人無調解意 願，以致未能達成等犯後態度；暨考量被害人乙女等7人遭 詐騙後所自行拍攝猥褻行為數位照片、數位影像之內容及數 量；兼衡被告自述為○○畢業之智識程度，經濟狀況小康、需 扶養就讀○○之子女及中風之父親等家庭經濟生活狀況（見原 審卷第194頁；本院卷第335至336頁）等一切情狀，分別量 處如附表一編號2至8「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並考 量本案犯行期間發生在107年10月起至109年2月之間，所侵 害對象為7人，暨使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之內 容、數量等情，認如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方 式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），定其應執行刑為有期徒刑3年10月，以示懲儆。伍、沒收之說明
一、扣案如附表二編號1、2所示VIVO廠牌智慧型手機（含門號00 00000000號SIM 卡１張) 及ASUS廠牌桌上型主機，均係被告 所有，各為被告用於遂行如附表二編號1、2備註欄所示之犯 行，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別在被告所犯各罪 刑項下諭知沒收。未扣案ASUS廠牌ZEN PHONE智慧型手機1支 係被告所有，供其為附表一編號2至5所示犯行，業據被告於 原審審理時供述明確（見原審卷第171、173頁），爰依刑法 第38條第2項前段規定，分別在被告所犯各罪刑項下諭知沒 收。而被告為附表一編號2至5所示犯行，雖有持ASUS廠牌ZE N PHONE智慧型手機搭載門號0000000000號之SIM卡使用，然 門號0000000000號之SIM 卡業已因被告換用手機而插用於上 開VIVO廠牌智慧型手機使用，並一同扣案，爰不另於附表一 編號2至5所示犯行之罪刑項下就門號0000000000號SIM卡部 分諭知沒收。此外，未扣案ASUS廠牌ZEN PHONE智慧型手機1 支已於另案扣押，此有臺灣高等法院臺南分院109年度上訴
字第1575號刑事判決可參，則未扣案ASUS廠牌ZEN PHONE智 慧型手機1支既已於另案扣押，本院自無庸依刑法第38條第4 項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
二、如附表一編號2至8「犯罪事實」欄所示被害人等受被告施以 詐術，陷於錯誤所製造之電子訊號，均曾以前開通訊軟體傳 送予被告觀看，應曾儲存於上開扣案之主機及智慧型手機內 ，以及雲端伺服器內，且可以透過帳號登錄方式觀看，被告 與附表一編號2至8所示被害人乙女等7人傳送附表一編號2至 8「犯罪事實」欄所示猥褻行為電子訊號之對話內容及猥褻 數位照片，均仍存於通訊軟體及雲端伺服器之上，是基於周 全保護被害人之立場，附表一所示猥褻行為電子訊號，在前 開手機內尚留存部分及在雲端伺服器部分，應依兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又此等電子訊 號因係違禁物，尚無追徵價額之問題。至卷附關於附表一所 示猥褻行為電子訊號之電子檔案及列印資料，乃員警為偵辦 案件所需，具證物之性質，無須併予宣告沒收，附此敘明。三、扣案如附表二編號3至6所示之物，並無證據顯示係被告本案 犯行所用之物或其內存有如附表所示猥褻行為電子訊號，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 7 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日【附錄本判決論罪科刑法條】
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑
，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實（含行為時間、地點、詐欺手段、被害人及被害人因詐術而製造猥褻行為電子訊號之數量) 論罪科刑及沒收 備註 1 略 略 起訴書犯罪事實一部分，業經本院110 年度上訴字第 572 號刑事判決處有期徒刑7年1月，後經最高法院駁回被告之上訴確定。 2 乙○○於108 年11月24日凌晨0 時41分起至108 年12月7 日上午9 時33分止，基於以詐術誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用ASUS廠牌桌上型黑色主機、ASUS廠牌ZEN PHONE 智慧型手機（未扣案），透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年0月生，下稱乙女）係未滿12歲之兒童，利用乙女年幼思慮未深，向乙女謊稱其為國中女性，乙女誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露胸部、陰部之數位照片電子訊號，再以MESSENGER 通訊軟體傳送該等裸露胸部、陰部照片電子訊號予乙○○共9 張。 乙○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2 所示之物；未扣案之ASUS廠牌智慧型手機壹支及主機、手機內、雲端伺服器上如附表一編號2 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號1 部分 3 乙○○於107 年10月22日下午4 時7 分起（起訴書誤載為凌晨0 時41分，應予更正）至109 年2 月7 日凌晨0 時7 分止，基於以詐術誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用ASUS廠牌桌上型黑色主機、ASUS廠牌ZEN PHONE智慧型手機（未扣案），透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年0月生，下稱丙男）係未滿18歲之少年，利用丙男年幼思慮未深，向丙男謊稱其為國中女性，並傳送真實姓名年籍不詳之女性裸照取信於丙男，丙男誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露陰部、陰莖數位照片電子訊號，再以MESSENGER通訊軟體傳送該等裸露陰部、陰莖照片電子訊號予乙○○共3 張。 乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號2 所示之物；未扣案之ASUS廠牌智慧型手機壹支及主機、手機內、雲端伺服器上如附表一編號3 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號2 部分 4 乙○○於107 年11月2 日晚間9 時23分起至109 年2 月10日上午7 時25分止，基於以詐術誘使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4 樓住處、新北市○○區○○路0 號之研究室及不詳地點，使用ASUS廠牌桌上型黑色主機、AUSU廠牌ZEN PHONE智慧型手機（未扣案），透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年0月生，下稱丁男）係未滿12歲之兒童，利用丁男年幼思慮未深，向丁男謊稱其為國中女性，丁男誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露陰部、陰莖數位照片電子訊號，再以MESSENGER 通訊軟體傳送該等裸露陰部、陰莖照片電子訊號予乙○○共18張。 乙○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2 所示之物；未扣案之ASUS廠牌智慧型手機壹支及主機、手機內、雲端伺服器上如附表一編號4 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號3 部分 5 乙○○於108 年11月6 日上午7 時8 分起至109 年6 月7 日下午2 時40分止，基於以詐術誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用ASUS廠牌桌上型黑色主機、AUSU廠牌ZEN PHONE 智慧型手機（未扣案），透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000 （00年00月生，下稱戊女）係未滿18歲 之少年，利用戊女年幼思慮未深，向戊女謊稱其為國中女性，戊女誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露胸部、陰部數位照片電子訊號，再以MESSENGER 通訊軟體傳送該等裸露胸部、陰部照片電子訊號予乙○○共28張。 乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號2 所示之物；未扣案之ASUS廠牌智慧型手機壹支及主機、手機內、雲端伺服器上如附表一編號5 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號4 部分 6 乙○○於109 年2 月18日中午12時24分起至109 年6 月1 日晚間9 時43分止，基於以詐術誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4 樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用Vivo廠牌智慧型手機，透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年0 月生，下稱己女）係未滿18歲之少年，利用己女年幼思慮未深，向己女謊稱其為國中女性，己女誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露胸部、陰部數位照片電子訊號，再以MESSENGER通訊軟體傳送該等裸露胸部、陰部照片電子訊號予乙○○共77張（起訴書誤載為75張，應予更正）。 乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1 所示之物；未扣案手機內、雲端伺服器上如附表一編號6 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號5 部分 7 乙○○於109 年2 月21日下午3 時34分起至109 年5 月29日晚間9 時57分止，基於以詐術誘使兒童或少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用Vivo廠牌智慧型手機，透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年0 月生，下稱庚女）係未滿12歲之兒童，利用庚女年幼思慮未深，向庚女謊稱其為國中女性，庚女誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示，在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露胸部、陰部數位照片電子訊號影像圖檔，再以MESSENGER 通訊軟體傳送該等裸露胸部、陰部照片電子訊號影像圖檔予乙○○共16張。 乙○○犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物；未扣案手機內、雲端伺服器上如附表一編號7 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號6 部分 8 乙○○於109 年2 月10日下午5 時15分起至109 年3 月31日晚間7 時24分止，基於以詐術誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，在其位於臺北市○○區○○街00○0號4 樓住處、新北市○○區○○路0號之研究室及不詳地點，使用Vivo牌廠牌智慧型手機，透過MESSENGER 通訊軟體暱稱「Ting Lin」帳號傳遞訊息之方式，明知BK000-Z000000000（00年00月生，下稱辛男）係未滿18歲之少年，利用辛男年幼思慮未深，謊稱其為國中女性，辛男誤信乙○○為女性，因而陷於錯誤，依乙○○指示在不詳地點，持用智慧型手機拍攝裸露陰部、陰莖數位照片電子訊號，再以MESSENGER 通訊軟體傳送該等裸露陰部、陰莖照片電子訊號予乙○○共4 張。 乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 所示之物；未扣案手機內、雲端伺服器上如附表一編號8 所示猥褻行為之電子訊號，均沒收。 起訴書犯罪事實二之附表編號7 部分
附表二：扣案物
編號 品名 數量 所有人 備註 1 Vivo廠牌智慧型手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 、000000000000000） 1支 乙○○ 附表一編號6 至8（即起訴書犯罪事實二編號5 至7 ） 2 ASUS廠牌桌上型黑色主機（SN：EIPFAG000653 ，含電源線1 條） 1臺 乙○○ 附表一編號2 至5 （即起訴書犯罪事實二編號1 至4 ） 3 Vaio黑色隨身硬碟 1臺 乙○○ 與本案無關。 4 桌上型電腦白色主機（ET1830-E5700，含電源線1 條、光碟1 片） 1臺 乙○○ 與本案無關。 5 Transcend 4GB藍色記憶卡 1片 乙○○ 與本案無關。 6 3.5吋內置硬碟(BMB129C) 1臺 乙○○ 與本案無關。