臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第858號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張順政
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易
字第1143號中華民國110年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署110年度偵字第7119號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張順政於民國109年11月中旬某日，在「RO」網路遊戲聊天 室內，發現暱稱「幸運拿鐵」之○○○提出：手頭緊，但想維 繫與男朋友之感情，不知道該不該為男朋友儲值遊戲點數 之問題，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，以「。。 。」之暱稱（嗣○○○將之改為「張世楷」)，透過LINE向 ○○○佯稱：可以代儲之方式，由○○○刷卡購買遊戲點儲 值至其遊戲帳戶內，再由其以技術操作讓○○○退款，並將 遊戲點數賣出，將獲利分配予○○○等語，以此詐術，使莊 靜涵誤以為真而陷於錯誤，乃依張順政之指示，刷卡儲值至 張順政之遊戲帳戶內，然因初始儲值過程出現問題，張順政 即再向○○○佯稱：我已使用朋友之信用卡幫你刷卡購買點數 等語，並提供其向不知情之友人○○○所借用之中國信託銀行 帳號000000000000號帳戶，要求○○○將刷卡費用新臺幣（下 同）1萬9000元匯還，○○○乃於109年11月21日15時27分許， 依指示匯款1萬9000元至上開○○○之帳戶內，再由張順政委請 ○○○提領交予其使用；嗣○○○於109年11月24日中午12時6分許 ，又於網路刷卡，儲值3萬元之MyCard點數至張順政所有帳 號zxZ00000000000000il.com之遊戲帳戶內，及於同日14時4 分許、同日15時42分許，分別前往桃園市○○區○○○路0段000 號之全家便利商店及同路段208號之統一超商，各再儲值3萬 元之MyCard點數至張順政指定之遊戲帳戶內。嗣因張順政遲 未交付任何款項予○○○，且一再藉詞推拖，○○○始知受騙。二、案經○○○訴由臺中市政府警察局太平分局報請 臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人○○○、○○○ 於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依法具結，前揭證人未 提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告亦未釋明上開 證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於 偵查中之證述，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），檢 察官、被告於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第33至 34頁），且亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審認 上開證據作成時之情況，並無違法取證或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開詐欺取財犯行於警詢、偵訊、原審準備程 序與審理及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第7119 號卷〈下稱偵卷〉第31至35頁、第131至132頁；原審卷第41頁 、第49至50頁；本院卷第36至37頁），核與證人即告訴人○○ ○及證人○○○於警詢、偵訊證述之情節相符（見偵卷第37至41
頁、第53至55頁、第127至131頁），此外並有My Card點數暨交易明細及電子發票、桃園市政府警察局中壢分 局青埔派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯 單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制 通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（偵卷第57至 70頁）、中國信託商業銀行股份有限公司110年1月19日中信 銀字第110224839013844號函暨檢附帳戶客戶基本資料、存 款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、【zxZ0000000 0000000il.com】會員基本資料、通聯調閱查詢單、暱稱「 張世楷」Line對話紀錄截圖、暱稱「Hecn Jaion」臉書對話 紀錄截圖（見偵卷第73至93頁）、臺灣臺中地方法院110年 度中司偵移調字第769號調解程序筆錄（見偵卷第151至152 頁）在卷可稽，是以被告上開任意性之自白核與事實相符， 並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。本案事證已臻明確 ，被告上開詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。二、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。 ㈡被告先後多次詐欺取財犯行，係於密切接近之時間實施，侵 害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續 犯之一罪。
㈢被告前於106年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院107年 度易字第778號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院108 年度上易字第550號判決駁回上訴確定，入監執行後，於109 年7月3日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，係屬累犯。本院審 酌被告於上開案件執行完畢後4月餘即再犯本案，且本案犯 罪類型與前案相同，顯見前案刑科對被告並未生警惕作用， 有其特別惡性，足徵被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，且本院認本案加重最低本刑 並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。
三、原審以被告上開詐欺取財犯行事證明確，適用刑事訴訟法第 273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、 第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1 第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行 為人之責任為基礎審酌被告正值青壯，身體健全，不思以正 途獲取金錢，竟貪圖不法利益，詐騙告訴人交付財物，破壞
人與人間之信任關係，且造成告訴人受有財產上損害，所為 實有不該，被告雖始終坦承犯行，本案偵查期間已與告訴人 成立調解，有臺灣臺中地方法院110年度中司偵移調字第769 號調解程序筆錄在卷可參（見偵卷第151至152頁），然被告 並未依約按期履行，業據告訴人陳述在卷（見原審卷第41頁 ），並有臺灣臺中地方法院公務電話紀錄表附卷可參（見原 審卷第57至61頁），難認其犯後態度良好，兼衡被告之智識 程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第51頁）等一 切情狀，量處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，並諭知 易科罰金及易服勞役之折算標準。並就沒收部分敘明：按犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項 前段、第5項定有明文。本案被告詐得之金額合計為10萬 9000元，被告雖與告訴人調解成立，並已給付4萬4000元， 然尚未履行完畢，業據被告供陳在卷（見原審卷第41頁）， 並有臺灣臺中地方法院電話紀錄表在卷可考（見原審卷第57 頁），難認已全數實際發還告訴人，是被告尚保有部分犯罪 所得，參照前開說明，自仍應就扣除已實際償還之部分即6 萬5000元（計算式：10萬9000元－4萬4000元）諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被 告事後有依調解筆錄所示內容履行完畢，則於其實際償還金 額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該財產利益已 獲回復，而與已實際發還無異，檢察官日後就被告犯罪所得 之沒收指揮執行時，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，並 無雙重執行或重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此說明。經 核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。 四、關於上訴理由之審酌：
㈠檢察官上訴意旨略以：本件原審雖已斟酌被告之犯罪情節及 品行等情節而量處上開刑度，然被告前因詐欺案件經法院判 處有期徒刑10月確定，甫於109年7月3日執行完畢後，於同 年11月旋即再以詐術欺瞞告訴人，素行甚差，而被告犯後未 能完全償還告訴人遭詐騙金額，以填補損害，難認犯後態度 良好，原審量刑確有再次斟酌之必要，又告訴人認被告未悛 悔涉犯本案，且調解條件未全數履行復失聯，顯無悔意，原 審量刑過輕，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。 ㈡本院查：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其
他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第70 33號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判 決認定被告犯詐欺取財罪所憑之證據，業經詳細調查審酌， 經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告 不思以正途獲取金錢，竟貪圖不法利益，詐騙告訴人交付財 物，破壞人與人間之信任關係，且造成告訴人受有財產上損 害，其雖始終坦承犯行，並於偵查期間已與告訴人成立調解 ，然被告並未依約按期履行，難認其犯後態度良好，兼衡被 告之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，是 以原審量處被告有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元，並 無量刑過輕或違反比例、公平原則之情形。又被告於110年8 月4日原審準備程序時陳稱：和解款項7 月份因為疫情關係 ，還沒有給付給告訴人，最後二筆錄110年8月10日可以給一 筆，8月15日再給一筆等語（見原審卷第41頁）；其嗣於原 審辯論終結後宣判前又稱：110年8月23日我會領薪水，23日 再匯款給告訴人其餘款項等語，惟仍未依約給付，此有臺灣 臺中地方法院電話紀錄表2份在卷可稽（見原審卷第59至61 頁），此均為原審110年8月25日判決前所知之情，且原審於 量刑時亦已載明：被告雖始終坦承犯行，本案偵查期間已與 告訴人成立調解，然被告並未依約按期履行，難認其犯後態 度良好等情，是以被告於原審判決時尚有6萬5000元之款未 依約履行等情業經原審於量刑時列為重要考量之點，且原判 決於量刑時亦載明被告犯後態度難認良好，原審既已依刑法 第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處 罪刑，難認過輕，且檢察官於本院審理時並未再提出其他不 利被告之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。是 以檢察官上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通
法 官 吳進發
法 官 石馨文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。