臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第636號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張瑀芯
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
易字第2104號中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署108年度偵字第35466號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
張瑀芯犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得如附表編號2至8所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張瑀芯與陳倩倩係朋友關係，於民國108年10月21日至同年1 1月13日間，居住在陳倩倩當時位在臺中市○○區○○○路000 號 9 樓之6 居所。詎張瑀芯意圖為自己不法所有，於居住陳倩 倩上開居處期間某日，徒手竊取陳倩倩所有之如附表編號2 至6之MAC 未拆封口紅2 支、迪奧藍星絕色純粹Rouge 唇膏1 支、YSL 未拆封6 號口紅1 支、肌膚之鑰化妝水1 瓶、香 奈兒唇釉1 支及陳倩倩送予同住友人陳慈婷之如附表編號7- 8、11所示法國神仙水、粉刺水1組、韓國荷諾玫瑰精油軟膜 1組，以及陳慈婷所有之NARS裸光奇肌蜜粉餅1個（各該物品 之新品價值，如附表所示)。嗣陳倩倩、陳慈婷發覺物品遭 竊，以LINE通訊軟體詢問張瑀芯後，張瑀芯於LINE中坦承有 竊取物品行為，始查悉上情。
二、案經陳倩倩訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠上訴人即被告張瑀芯（下稱被告）於本院雖爭執告訴人提出 之LINE對話紀錄截圖之證據能力（本院卷第98頁)，惟被告 於原審，已就上開證據表示同意有證據能力（原審卷第56頁 )。而刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當 事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一 處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為 證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其
第1 項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意 作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上 級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度 台上字第3677號判決參照），被告於本院重行爭執上開證據 之證據能力，依上開說明，並無可採，本院自得以之作為證 據。
㈡除上述以外，以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於 本院準備程序同意有證據能力，被告則未表示爭執（本院卷 第97-98頁）。又本案所引用之其餘非供述證據，檢察官、 被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之 程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告於本院僅坦承拿取附表編號7之法國神仙水，並矢 口否認有上開竊盜犯行，辯稱：其他東西有沒有拿走，現在 都不記得；案發當時跟告訴人陳倩倩是同居親密關係，認為 這些東西是可以拿來用的，並不是偷，雖然有向告訴人坦承 未經同意拿取上揭物品，但已經向告訴人道歉求取原諒，並 已經將物品返還告訴人、陳慈婷等語。經查：
㈠被告於上揭時間與告訴人同住在臺中市○○區○○○路000 號9 樓之6 ，其並有拿取告訴人送予陳慈婷之附表編號7之 法國神仙水、粉刺水一組等事實，業據被告於原審、本院供 承在卷（原審卷第57、225、226頁；本院卷第97頁)，核與 告訴人陳倩倩提出之告訴狀此部分所指內容以及證人陳慈婷 此部分於偵查、原審證述之情節相符，並有告訴人提出之與 被告間LINE對話紀錄截圖（偵卷第31、51頁)可稽，此部分 事實可以認定。
㈡被告確有於上開居住期間拿取附表編號2-6告訴人陳倩倩所有 之物品、告訴人送予證人陳慈婷之附表編號8物品等事實， 業據被告於原審供承卷在卷（原審卷第225-229頁，被告另 於偵查中坦承拿取附表編號2、5之物品，偵卷第125頁)，核 與告訴人陳倩倩告訴狀此部分所指訴內容及證人陳慈婷此部 分於偵查、原審證述之情節相符，並有告訴人、證人陳慈婷 與被告間LINE對話紀錄截圖（偵卷第29-55頁）在卷可參。 另被告於原審雖否認有拿取陳慈婷所有如附表編號11之NARS
裸光奇肌蜜粉餅1個，惟證人陳慈婷於偵查、原審作證時， 均直指被告有拿取該物品，且被告於陳慈婷偵查中作證時， 坦承其有使用上開物品，僅辯稱有放回原位，另於陳慈婷原 審作證時，並未爭執其有因拿取該物品而賠償陳慈婷800元 ，被告如未拿取該物，何需賠償陳慈婷800元，足認證人陳 慈婷上開證述內容可採。且觀諸告訴人與被告間LINE對話紀 錄截圖，被告於告訴人接連質以「法國神仙水你拿走了嗎」 「還有粉餅 玫瑰面膜泥」「口紅 保養品」「迪奧999」 「分批不見」等語，答稱：「嗯…對不起 我直接還妳費用 」，並未否認拿取上開物品，其後並拍攝附表編號2、5物品 之照片傳予告訴人，且於告訴人傳「還有」之內容後，回以 ：「神仙水組合」「玫瑰面膜～還有一個ysl唇膏」等語（偵 卷第31-33、47-51頁)，足認被告確有拿取上開物品無誤， 被告於本院以不記憶云云回應，顯為避卸之詞。又公訴意旨 雖依告訴狀所載，認附表編號7-8、11之物品亦係告訴人所 有，惟參以證人陳慈婷於偵查、原審均明確證稱其遭被告取 走附表編號7-8、11之物品，其中附表編號7-8物品係告訴人 所贈送，裝在另一個袋子等語，並審酌告訴人本提告時所附 之證據，包括其向證人陳慈婷詢問附表編號11物品價格以及 被告與陳慈婷間之LINE對話紀錄截圖（上載「羽毛（即告訴 人）她送我的東西拿走了 我其實是沒有關係的 因為我還 是可以自己買 只是這個行為非常不好 真的真的不可以再 這樣 你再一次被羽毛發現你真的會被po文被揍我不騙好妳 」等語)，足認告訴人提起本案告之訴時，係就證人陳慈婷 遭竊物品一併提出告訴，此部分應屬陳慈婷所有，於其居住 告訴人居處期間，一併遭竊取之物，公訴意旨此部分應有誤 會，爰更正如上。
㈢被告雖以前詞為辯，惟查：
⒈觀之被告與告訴人間line對話內容，當告訴人詢問被告所竊 物品為何，並強調「沒有經過人家同意都叫偷」時，僅見被 告回以：「嗯嗯 對不起」「不敢了」等語，未有任何辯解 ，並於告訴人要求將其所拿物品拍照後表示：「等等拍給妳 ，能不能不要別人說 第一次這麼窮…所以引起貪念…對不起 」，之後且向告訴人回應「我偷拿兩隻（MAC未拆封口紅） 」等語，並一再向告訴人道歉，表示日後不會再犯，有上開 對話紀錄截圖可證（偵卷第35、37、47、53頁），明確承認 其有竊取之行為。再觀諸陳慈婷與被告間line對話內容，被 告於108 年10月29日主動傳送予陳慈婷：「我對不起你們」 ，另經陳慈婷傳送：「你下次真的不能再這樣叻」「羽毛她 送我的東西拿走了 我其實是沒關係的 因為我還是可以自
己買 只是這個行為非常不好 真的真的不可以再這樣 你 再一次被羽毛發現你真的會被po文被揍我不騙你」等語，被 告僅以：「知道了 對不起你們，謝謝妳們願意原諒我給我 機會不會有下次了」等語回應，亦有被告與陳慈婷之line對 話紀錄截圖附卷可證（本院卷第303、305頁）。衡情倘被告 並未有告訴人、證人陳慈婷所指證訴之上開竊盜犯行，被告 何須於告訴人、證人陳慈婷指其竊盜時，並未作何解釋，反 係向告訴人、證人陳慈婷道歉，求取其等之原諒，上開line 對話紀錄截圖，自足以補強告訴人、證人陳慈婷上開指證述 ，被告上訴主張本案除告訴人、證人陳慈婷之指證訴外，並 無補強證據，容有誤會。是被告於原審、本院辯稱其係因與 告訴人間有同居之親密關係，而認有權使用上開物品，並非 竊取云云，並無可採，則其於原審提出之其與告訴人間之諸 多對話內容翻拍照片，欲藉以證明其與告訴人間關係親密之 事實，仍不足因之為有利被告之認定。至被告於原審雖另辯 稱：上開訊息並非其所繕打，且係告訴人要求其於群組內道 歉等語，然上開訊息乃被告與告訴人、證人陳慈婷間各別之 對話紀錄，並非被告所稱「群組訊息」對話，且被告於偵查 中未曾質疑上開line對話內容之真實性，於原審並自陳其手 機一直都是在其手上等語（原審卷第224 頁），復參以證人 黃柏元於原審證稱：陳倩倩傳訊息給被告時，被告有承認她 有拿這些東西；在傳訊息的時候，被告回她的家，並不在告 訴人家，被告在訊息裡面說要原諒她這些話，是她自己回應 出來的等語（原審卷第214-125頁)，足徵被告此部分所辯， 核屬臨訟改異之詞，顯難採信。
⒉被告固辯稱其已將所竊取如附表編號2-6物品返還告訴人等語 ，惟被告就其返還之時點，於偵查中供稱：我在告訴人詢問 當下就還給她，而且是在我搬離該處前，是親自拿到告訴人 臺中住處還給她等語（偵卷第75頁反面），嗣於原審陳稱： 後續在陳慈婷面前都有把物品歸還告訴人，是同時將物品歸 還告訴人及陳慈婷，時間大約是告訴人傳訊息質問我之後或 那幾天，但我也有點忘記了等語（原審卷第223-233 頁）， 是其究竟係於告訴人詢問當天或之後數日歸還、是否於證人 陳慈婷面前一併歸還等節，前後矛盾不一，能否遽予採信， 已非無疑。且證人陳慈婷於原審證稱：被告如已賠償告訴人 ，告訴人應該都會跟我說，但並沒有聽告訴人說被告有將物 品歸還或賠償；並沒有看到被告將上揭物品歸還告訴人等語 （本院卷第293-294頁），是被告上開所辯顯與證人陳慈婷 證述內容相違，自非可採。另證人即於上開時、地短暫與被 告、告訴人同居之黃柏元雖於原審證稱：居住○○○路時曾聽
告訴人說過被告竊取其私人物品等事情，但告訴人只有跟我 說被被告偷拿面膜；告訴人傳訊息詢問被告時，因為我在旁 邊，所以告訴人都有跟我說，當時告訴人有跟我說過要原諒 被告，但事後被告有無歸還或賠償，我就不清楚了等語（原 審卷第208-222 頁），雖可證告訴人曾於發現遭竊後表示願 原諒告訴人，然被告事後是否確實有將所竊得之物品歸還或 賠償告訴人，證人黃柏元並未見聞，而竊盜罪並非告訴乃論 之罪，縱告訴人曾有原諒之意，仍無從以此逕為有利於被告 之認定，且證人黃柏元之證言，亦無法證明被告已返還得之 物品或賠償告訴人，則被告上訴猶辯以其因與告訴人關係親 蜜，經常借用物品，始會忘記何時歸還云云，顯為責之詞， 無可採取。
㈣綜上所述，堪認被告確係意圖為自己不法之所有，基於竊盜 犯意竊取告訴人及證人陳慈婷之上揭物品甚明，被告上開所 辯均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告竊盜犯行 可以認定，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 ㈡被告於同一時、地，竊取告訴人陳倩倩所有之附表編號2-6所 示物品及證人陳慈婷所有之附表編號7-8、11所示物品，係 在同一空間內，竊取2個被害人之財物，為一行為觸犯數罪 名，而侵害數個人財產法益之同種想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一竊得物品價值較多之竊盜罪處斷。四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於前揭時地，另竊取告訴人所有之如附 表編號1、9-10所示之「當你問我刺蝟也能擁抱嗎」面膜1組 、Cartier 香水隨身瓶1 瓶、肌膚之鑰光彩絲緞遮瑕膏1 條 等物。因認被告此部分亦涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據； 又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不 足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最 高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號裁判參照）。 ㈢公訴意旨認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非係以告訴人之告 訴、被告與告訴人間line對話紀錄截圖等為其主要論據。訊 據被告堅詞否認有此部分竊盜犯行，辯稱：沒有拿取告訴人
所有之如附表編號9、10所示之Cartier香水隨身瓶1 瓶、肌 膚之鑰光彩絲緞遮瑕膏1 條；另附表編號1之「當你問我刺 蝟也能擁抱嗎」是一本書，根本不是面膜等語。經查： ⒈告訴人雖指訴被告有竊取其所有如附表編號1所示之「當你問 我刺蝟也能擁抱嗎」面膜1組，並提出「當你問我刺蝟也能 擁抱嗎」之訂單詳情1張（偵卷第15頁)為證。惟「當你問我 刺蝟也能擁抱嗎」事實上為書名，並非面膜，有被告提出之 網路通路販售擷圖（本院卷第111頁)，告訴人上開指訴顯有 誤會，且綜觀告訴人與被告間line對話紀錄截圖，並無隻字 片語提及被告有竊取書之行為，自不能僅以告訴人之單一且 有瑕疵之指訴，認定被告有此部分竊盜行為。
⒉觀之被告與告訴人間之line對話紀錄，告訴人僅詢問被告有 無拿取「法國神仙水、粉餅、玫瑰面膜泥、口紅及保養品」 等物，並未詢問其有關附表編號9、10之Cartier 香水隨身 瓶1 瓶、肌膚之鑰光彩絲緞遮瑕膏1 條等物，而被告坦承拿 取之物品，亦不包含Cartier 香水隨身瓶1 瓶、肌膚之鑰光 彩絲緞遮瑕膏1 條，有被告與告訴人line對話紀錄截圖可證 （偵卷第29至55頁）。參以證人黃柏元前揭證述內容，僅能 證明被告承認有拿取告訴人之面膜，證人陳慈婷之證述，則 僅能證明被告有竊取其所有之NARS裸光奇肌蜜粉餅1 個及告 訴人贈送之法國神仙水、粉刺水1 組及韓國荷諾玫瑰精油軟 膜1 組，業如前述。而告訴人於108年11月28日提出本案告 訴後，於109年1月8日出境至大陸地區，自偵查起至本院審 理，均未能到庭，或提出此部分補強之證據，本案自不能僅 以告訴人單一指訴，在無任何補強證據之情況下，認定被告 有竊取Cartier 香水隨身瓶1 瓶、肌膚之鑰光彩絲緞遮瑕膏 1 條之犯行。檢察官上訴雖以：告訴人不可能在與被告關係 密切之情況下，為使被告承擔過度竊盜刑責，誣指失竊物品 之數量，其指訴應有相當之憑信性等語，惟告訴人之指述縱 屬真實，仍需有質量俱足之補強證據，始能認定被告犯罪， 本案此部分既無其他補強證據，即屬不能證明被告犯罪，檢 察官此部分上訴並無理由，至為明確。
㈣綜上所述，除本院認定有罪之被告竊取如附表編號2-8、11 所示之物犯行外，公訴人認被告另竊取告訴人所有如附表編 號1、9 -10所示之物之罪嫌尚屬不能證明，惟被告此部分如 成立犯罪，與上開本院認定有罪部分，具實質一罪之關係， 爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷原判決及自為判決之理由
㈠原審審理結果，認被告竊盜犯行罪證明確，予以論罪科刑， 並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查：⒈本案並無
證據證明被告有竊取如附表編號1所示之「當你問我刺蝟也 能擁抱嗎」面膜1組，業如前述，原審認定被告有此部分犯 行，即有違誤。⒉本案被告有同時竊取證人陳慈婷所有之如 附表編號7-8、11物品，亦如前述，原審未詳予勾稽告訴人 提出之證據內容，遽依證人陳慈婷於原審猜測告訴人還有另 外1 組相同物品，所以這部分應該是告訴人自己另外一份被 拿走等語（原審卷第296頁)，認定被告除竊取證人陳慈婷所 有上開物品外，不能證明有另外竊取告訴人所有之法國神仙 水、粉刺水1 組、韓國荷諾玫瑰精油軟膜1 組，而為此部分 無罪之判決，亦欠妥適，檢察官上訴指摘及此，為有理由。 被告上訴猶以前詞否認上開有罪部分之犯罪，雖無理由，惟 原判決既有上開之瑕疵可指，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為智力成熟之成年人， 非無謀生能力，不思以正當途徑賺取所需，率爾利用與告訴 人、證人陳慈婷同居之機會，竊取告訴人、陳慈婷所有之物 品，侵害他人財產法益，所為誠值非難，另衡以被告犯後坦 承部分之客觀行為，否認有主觀之犯意，與證人陳慈婷就附 表編號11物品和解賠償之犯後態度，以及告訴人提出本案告 訴後出境未返臺，被告乃未能與之進行和解之情況，並兼衡 被告本案犯罪之動機、所竊財物價值，以及自陳高職畢業之 智識程度，從事拍照、廣告、演藝通告、月收入約30,000元 ，家裡有母親需要照顧撫養之經濟及家庭生活狀況等一切情 狀（原審卷第300頁；本院卷第146-147頁)，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
㈢被告本案竊得之如附表編號2-8 所示之物均為被告本案犯罪 所得，且未據扣案或實際合法發還告訴人、陳慈婷，業如前 述，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。至被告竊得之如附表編號11所示之物，業已賠償陳慈婷80 0元，而依陳慈婷於本原審所述，因該物品已用過，所以以8 00元賠償，此部分應認被告之犯罪所得已實際合法發還被害 人，爰不予宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 芳 潔
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
附錄論罪科刑法條
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品項及數量 價值（新臺幣） 備註 1 當你問我刺蝟也能擁抱嗎面膜1組 不另為無罪諭知 2 MAC未拆封口紅2支 1,320元 3 迪奧藍星絕色純粹Rouge唇膏1支 1,200元 4 YSL未拆封6號口紅1支 1,280元 5 肌膚之鑰化妝水1瓶 2,815元 6 香奈兒唇釉1支 1,280元 7 法國神仙水、粉刺水1組 4,510元 8 韓國荷諾玫瑰精油軟膜1組 590元 9 Cartier香水隨身瓶1瓶 500元 不另為無罪諭知 10 肌膚之鑰光彩絲緞遮瑕膏1條 2,000元 不另為無罪諭知 11 NARS裸光奇肌蜜粉餅1個 1,350元