臺灣高等法院臺中分院刑事判決
109年度上訴字第743號
上 訴 人
即 被 告 鍾尚緯
選任辯護人 陳昭勳律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度
訴字第645號中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方檢察署107年度偵字第5864號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○基於為自己不法所有之強盜犯意，駕駛車牌號碼000-00 00號之自用小客車（下稱系爭車輛），於民國107年10月28 日凌晨0時21分許，先將車停於苗栗縣○○鄉○○村○○000巷00號 附近走下車後，頭戴白色花紋全罩式安全帽、口罩及著深色 手套，並攜帶客觀上對人生命、身體、安全構成威脅，足認 係兇器之刀械1把，於同日凌晨0時26分許，徒步至苗栗縣○○ 鄉○○村○○000號萊爾富超商內，先以上開刀械直接抵住店員 乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區櫃臺後方，出言命令乙○○ ：「把錢拿出來，開抽屜，開抽屜」等語，並用刀劃傷乙○○ 左手臂（傷害部分，未據乙○○提出告訴），以此強暴方式， 致使乙○○不能抗拒，而將超 商內有密碼之收銀機1台打開， 任由丁○○自行取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,602元 ，丁○○並隨手拿取收銀台後方陳列架之七星酷藍香菸（MEVI US E-STYLE BLUE）2包（浮水印8HH23C12【原審誤為3H23C1 2，應予更正】、鋼印1912N51.8）；得手後旋於同日凌晨0 時28分許，步行返回其停車處後駕車逃離，乙○○隨即報警， 經警到場調取現場及路口監視器後，發現該處於上開強盜案 件發生時間，僅有系爭車輛行經該處，故調閱系爭車輛之車 籍資料後，發現系爭車輛登記為丁○○之妻李○○所有，便鎖定 丁○○涉嫌重大；復於同日凌晨3時許，隨即前往苗栗縣○○鄉○ ○村0號丁○○之居所查獲系爭車輛，經丁○○同意後，由丁○○自 行開啟系爭車輛及進入屋內搜索，查悉丁○○所使用放置在系 爭車輛後車廂內之黑色手套1雙、行車紀錄器記憶卡1張、屋 內其所使用之牛仔褲1件；丁○○復同意隨警員至苗栗縣警察 局苗栗分局三義分駐所協助調查，後於三義分駐所丁○○拿出 身上物品供警員檢視時，在其手機皮套夾層內發現第一級毒 品海洛因分裝袋2包（違反毒品危害防制條例案件另經強制 戒治後由臺灣苗栗地方檢察署檢察官不起訴處分），警員遂
於107年10月28日上午4時14分許，依據違反毒品危害防制條 例案件，當場以現行犯逮捕丁○○，並在其身上扣得七星酷藍 香菸1包（浮水印8HH23C12、鋼印1912 N51.8）、SAMSUNG手 機1支及丁○○攜至三義分駐所之前揭黑色手套1 雙、牛仔褲1 件、行車紀錄器記憶卡1張，而查獲上情。
二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠上訴人即被告丁○○（下稱被告）於偵查中辯稱：警察有打其 等語（見偵卷第136頁）， 繼原審偵查中羈押訊問時辯稱： 其只有經過，根本沒有進去，三義派出所員警脅迫取供，攻 擊其云云（見聲羈卷第19頁）；復於原審審理中辯稱：「我 被刑求，警察先用手銬銬我，讓我手部疼痛，那時剛好看到 阿光去派出所，我忘記他是否已經離開，我為了引起他注意 ，我先敲破門窗，反而引來員警毆打，這是在分駐所裡面」 、「因為我偵訊地方剛好旁邊是值班台的窗戶，我敲破他們 值班台跟辦公室區隔的門窗，因為他們外部正在整修，位置 有點奇怪，我敲破分駐所門窗，我當時筆錄作了一半，因為 強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經做好，因為我不肯 簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，他們態度就轉變，他們 已經搜索完畢才讓我簽名搜索同意書，我不肯簽名的筆錄是 強盜案，他們已經做好了」、「我連夜偵訊沒有睡覺，當時 很累了，我說我不願意再簽，我忘記當時強盜案筆錄我到底 做完了沒有，毒品案的筆錄我已經製作完畢也簽名了，強盜 案筆錄到底做完了沒有我忘記了。當時強盜案筆錄應該是做 完了」、「於三義分駐所敲破門窗後，好幾個警察打我，拳 打腳踢，打傷我肋骨，只有踢我胸部，最少有2個踢我，沒 有打我手、臉、頭，就打我胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記 了，次數多到不記得」、「打完我就簽筆錄了，因為怕再被 打，同意搜索書也簽了」云云（見原審卷一第60至62頁）； 繼於本院審理中辯稱：事後查獲的東西都是警察違法逮捕搜 索云云（見本院卷第289頁）。 被告之辯護人並為其辯護稱 ：被告是同意與警員到三義分駐所說明後，發現被告手機皮 套夾層內藏有毒品後，方逮捕被告，足證被告在前往三義分 駐所之前，被告猶且是自由之身，尚未被逮捕或拘提、羈押 ，此附帶搜索違反刑事訴訟法第130 條規定；被告於搜索、 扣押筆錄上，明白就此項法條為拒簽表示，以及於警詢筆錄 中被告亦明示抗議，足證被告並無「同意搜索」表示，警員 顯然是在無搜索票又未經被告同意下，擅自違法搜索，所取
得扣押物品，均屬違法取得；且員警至今仍未就此部分之逕 行扣押，報請法院為准否，且已逾越法定之3日期限，故此 項逕行扣押顯然已違反法條規定，此扣押作為應已無效，應 逕行將扣押物發還被告，並不得作為本案證據；而被告是於 三義分駐所內才被逮捕，依刑事訴訟法第130 條規定：「檢 察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所。」此附帶搜索並不包括被告之住所，而被告當時人正 在三義分駐所內，依本法條規定警員得搜索被告立即可觸及 之處所，既不包括被告之住處，但警員卻逕自至被告住處私 行搜索，將被告住處牆上之背包取至三義分駐所，並取得背 包內之牛仔褲，該牛仔褲是違法搜索所得之物，應無證據能 力云云。惟：
⒈按刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人 之自願性同意後始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅 迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱 符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即 執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因 及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能 認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係 被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係 受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法（最高法 院109年度台上字第2116號判決參照）。又刑事訴訟法第43 條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣 押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年 2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1 規定之自願性同 意搜索，則是90年1月12日公布，7月1 日施行，該條但書所 定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然 無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行 偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同 意書）」與「搜索扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索 人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員 應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同 意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得 據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完 成，不能於事後補正（最高法院100年台上字第7112號判決 意旨可參）。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成 之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣
押物品名目等旨甚明。又刑事訴訟法第131 條之1 所稱之「 同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願 性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示 、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時 ，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載 於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合 一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而 非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒 絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀 意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之 意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查： ①證人即員警陳○○於原審審理中結證稱：其等在被告老家找到 車子之後，被告就探頭出來看，被告開門讓其等進去，其等 問說方不方便看一下車子，被告自己打開車子給其等檢查， 被告沒有表示不同意搜索，就說「你就看阿」，被告就直接 打開給其等看，當時在被告後車廂有一副黑色手套，在被告 家掛壁上有一個背包，背包裡面有一條牛仔褲，後來其等請 被告回派出所，其等當時沒有百分百確定是被告做的，也沒 有逮捕及上銬，被告自己也同意配合就帶回去派出所了，有 請被告回派出所，有事情要問他，回到派出所就問他有沒有 犯下這一起案件，被告是否認的，當時有請被告包包、皮夾 東西拿出來，被告主動拿出來，就有發現七星藍色已開封香 菸盒，然後被告皮夾裡面有毒品夾鏈袋，當場以毒品危害防 制條例將被告現行犯逮捕；在被告老家時其等沒有帶這張去 ，但當下有經過被告同意搜索，回來補簽搜扣筆錄跟受搜索 同意書時被告拒簽，當時被告自己主動開車子給其等看，當 下被告沒有反駁、沒有明示拒絕，行車紀錄器在被告車子裡 面，應該是被告主動提出來的，黑色手套是在車上後車箱裡 ，一打開就看到了，牛仔褲是在被告住處，這個是我們有看 到包包，問被告是什麼東西，被告說衣服，其等有打開來看 才看到牛仔褲，其等請被告先將牛仔褲、手套這些帶回派出 所，在警察局時手機、塑膠袋、零錢這些是被告自己主動提 出來的等語（見原審卷二第12至42頁）。證人即員警李○○於 原審審理中結證稱：其有參與被告家跟車上的搜索勤務，經 過被告的同意之後其等該看的都看，當初被告顯得很有信心 所以都打開給其等看，其等對被告提出帶回警局的要求，被 告都沒有拒絕等語（見原審卷二第43至49頁）。上開證人陳 ○○、李○○證述，扣案牛仔褲、手套、行車紀錄器等物雖係經 由被告同意查看而在被告住處及車輛內查獲，並由被告帶至 警局等情，惟可知員警並未明確告知被告搜索之用意及原因
，而係在被告未明示拒絕之情形下，檢視被告之物品。 ②被告於警詢時陳稱：「（問：警方於107年10月28日03時許 於苗栗縣○○鄉○○0號外查獲你自小客車，並經你同意查看車 内狀況，於後車箱發現黑色手套一雙，該物是否為你所有？ 做何用途？）那是先前（107年05月〜06月左右）在青至金屬 工廠上班所發用的手套。」、「（問：那為何你所使用之黑 色手套與犯嫌行搶時使用之黑色手套相似？) 就算相似也不 一定是我所使用的手套。」、「（問：另同時間警方於你苗 栗縣○○鄉○○0號屋内牆上的一個藍綠色包包内查扣一條前有 刷白牛仔褲【右後口袋有一個鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】 ，該牛仔褲是否為你所有？）這兩天我母親拿給我穿的。」 、「（問：為何你這件牛仔褲與作案之犯嫌所穿著之牛仔褲 【9頁、11頁，前方刷白、右後屁股口袋處有一鬼頭娃娃及 後膝蓋處有摺痕】特徵吻合？）我不知道如何解釋。」等語 （見偵卷第34、35頁）。就上開警詢之問答明顯可知，員警 係於107年10月28日3時許至苗栗縣○○鄉○○0號外，以被告同 意員警查看車内狀況為由，於被告使用之自用小客車後車箱 發現黑色手套一雙，並在屋内牆上的一個藍綠色包包内查扣 一條前有刷白牛仔褲，該牛仔褲右後口袋有一個鬼頭娃娃及 後膝蓋處有摺痕等情，堪認查獲之黑色手套、牛仔褲係員警 於107年10月28日3時許至苗栗縣○○鄉○○0號被告居所處查獲 。
③依上開證人陳○○、李○○證述及被告警詢時之陳述，上開扣案 牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器係員警等至被告居所查看， 被告並未明示拒絕，而打開後車廂、背包等，發現後車廂內 之黑色手套、屋內掛壁上背包內之牛仔褲等物。且員警並未 事先或同時請被告簽立自願受搜索同意書，係事後要求被告 簽署時遭被告拒簽等情，此有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣 押筆錄（執行時間107年10月28日3時至 4時14分）「執行之 依據欄」雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意 執行搜索。（同意時間：107年10月28日03時00分，受搜索 人簽名：…）」，其受搜索人欄係記載「拒簽」自明（見偵 卷第47頁），並有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告 知親友、本人通知書各1紙（見偵卷第119至120頁）在卷可 憑。參以被告於警詢時即主張本案並沒有開搜索票、沒有開 拘票等語，亦經載明調查筆錄中（見偵卷第26頁），而員警 至被告老家外尋獲車輛，並將被告帶回警局調查一節，有偵 查報告可參。
④被告經原審法院訊問後，依臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請 而予羈押，經送法務部○○○○○○○○後，入所時被告左側肋骨瘀
青，並無其他傷害，此有該所108年1月28日苗所衛字第1080 0006900號函文、法務部○○○○○○○○新收患病、內外傷紀錄表 及自白書各1份及照片2張在卷可稽（見原審卷一第128至131 頁）；上開被告自白書上記載「在民國107年10月28日下午 約15至16時，在苗栗縣三義分駐所遭員警毆打逼供，身體內 傷，目前左肋骨已出現瘀青」等情。又被告於107年11月6日 執行觀察勒戒時，法務部○○○○○○○○新收（借提還押）收容人 內外傷紀錄表記載示右手食指未密合（healed)、左腳中小 指脫臼3rd等情，被告並於107年11月6日16時40分談話筆錄 中陳明：其於107年11月6日移入臺中戒治所，其於107年10 月28日15：30分在苗栗三義分駐所被數名員警毆打致肋骨受 傷疼痛，雙手腕因當天在分駐所銬手銬時造成勒痕，且當時 其用手去撞窗戶玻璃，造成玻璃破碎割傷右手食指關節處， 107年11月4日22：45在苗栗看守所舍房跌倒致左腳中指受傷 等情，有法務部○○○○○○○○109年4月9日中戒所戒字第1090800 0430號函附之法務部○○○○○○○○新收（借提還押）收容人內外 傷紀錄表、談話筆錄、107年11月6日拍攝照片在卷可參（見 本院卷一第125至139頁）。另被告於108年1月11日至108年2 月15日至骨科門診2次，主訴入所前遭他人攻擊後造成右手 、左足及胸部劇烈疼痛，X光檢查為左足第三趾趾骨近端骨 折等情，有法務部矯正署臺中醫院附設培德醫院109年4月13 日函及所附病歷資料可參（見本院卷一第157至159頁）。是 被告於本案查獲後執行羈押時及觀察勒戒時均有向監所人員 反應遭員警毆打及就醫之情事。惟就上開被告於監所時之反 應內容，係107年10月28日15至16時許或15時30分許遭員警 毆打受傷。
⑤被告於原審準備程序中辯稱：「員警是當天的凌晨3點左右打 電話給我，我說我在老家，就是勝興村6號，我跟他說方位 在那裡，他們三台車員警來，也沒有說什麼，也沒有拘票， 請我到分駐所一趟…，進到所才凌虐、威脅，他們先用手銬 。…我在警局，我被刑求，警察先用手銬銬我，讓我手部疼 痛，那時剛好看到阿光去派出所，我忘記他是否已經離開， 我為了引起他注意，我先敲破門窗，反而引來員警毆打，這 是在分駐所裡面，因為我偵訊地方剛好旁邊是值班台的窗戶 ，我敲破他們值班台跟辦公室區隔的門窗，因為他們外部正 在整修，位置有點奇怪，我敲破分駐所門窗，我當時筆錄作 了一半，因為強盜跟毒品案件筆錄一起做，毒品的已經做好 ，因為我不肯簽同意搜索的同意書跟筆錄的姓名，他們態度 就轉變，他們已經搜索完畢才讓我簽名搜索同意書，…我敲 破門窗之後，警察打我，我沒有看到那個警察打我，因為我
縮在地上，好幾個警察打我，拳打腳踢，打傷我肋骨，只有 踢我胸部，最少有兩個踢我，沒有打我手、臉、頭，就打我 胸部，打傷肋骨，踢幾下我忘記了，次數多到不記得，接下 來叫三義救護站先來做止血，因為我有外傷，手，因為當時 擊破玻璃受傷，不是被打傷的，然後就送分局…」等語（見 審卷一第60至62頁）。依被告上開所辯，係員警於107年10 月28日凌晨3時許與被告聯繫後前往被告住處，被告即配合 員警調查，惟其配合員警至警局調查時始有遭員警以手銬銬 緊之情形，嗣在「阿光」（即證人湯○○）前來警局時，被告 為引起其注意，而有敲破警局門窗，繼而遭員警毆打之情事 。而上開苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄記載受搜索人 同意執行搜索之同意時間為107年10月28日03時00分，而被 告之第一、二次調查筆錄時間分別為107年10月28日5時9分 至14分、107年10月28日11時21分至13時10分等情（見偵卷 第25至26頁、第27頁），而被告於入所時向監所人員反應係 107年10月28日15至16時許或15時30分許遭員警毆打受傷， 已如前述。則有關員警於107年10月28日凌晨3時許前往被告 住處及車輛查獲牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器等物，均係 在其遭員警毆打之前所為，倘員警有於107年10月28日5時9 分至14分、同日11時21分至13時10分警詢時或同日15時至16 時之間有何刑求毆打被告之情事，亦與先前員警於同日凌晨 3時許之搜索無關，自難以被告所主張搜索之後在警局詢問 時遭員警毆打刑求，而認先前之搜索係因員警刑求所致。 ⑥再者，被告雖抗辯警詢時遭員警刑求，惟被告於警詢時否認 本件強盜犯行，其辯解亦載明於調查筆錄中（見偵卷第27至 36頁），並無記載其自白犯罪之情事，堪認該警詢筆錄之記 載，並無違反被告之意思。況被告於偵查中供稱：「（問： 【提示警詢筆錄】在警局所述是否實在？警方有無對你施以 暴力脅迫或以其他不法手段取供？）實在。可是警察有打我 ，我想去驗傷。」、「（問：有沒有其他陳述？）沒有。」 等語（見偵卷第136頁）。 顯見被告於偵查中雖立即向檢察 官主張遭到員警毆打，惟其亦供承在警詢時之陳述確係實在 ，則員警有無毆打被告，與被告於警詢時供述實在與否並無 關連。況被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中自始否 認本件強盜犯行，倘認被告有遭員警毆打，惟其既未在警詢 時坦承犯罪而並未自白，更遑論探究自白有無任意性可言。 又苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄「執行之依據欄」雖 勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索。 （同意時間：107年10月28日03時00分，受搜索人簽名：…） 」，惟受搜索人欄係記載「拒簽」一節，已如前述，被告既
已就自願受搜索一事拒絕簽名，則此與被告辯稱員警毆打其 、其怕再被打才簽筆錄及自願受搜索同意書等情，明顯不符 。是被告於警詢時並無自白犯罪，亦無書立同意執行搜索書 ；倘員警有何毆打被告之情事，亦與被告警詢時之陳述無關 。
⑦綜上，雖查獲牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器等物並非因被 告遭刑求毆打所致，且經警查悉其黑色手套、牛仔褲、行車 紀錄器等物，經被告自行攜帶到警局配合調查扣案，然被告 並無明示同意員警搜索，員警至被告住處及車輛查看時亦未 明確告知搜索之用意及原因，亦無事先書立自願受搜索同意 書，依前揭說明，本件搜索及扣押確有瑕疵，而難認係符合 法定程序，當無疑義。
⒉復按基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之 原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實 施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分 情 節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事 實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案 情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所 取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及 公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序 時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並 故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否 有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序， 有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力（最高法院99年度台上字第4117號、100 年度台上字第62 90號、93年度台上字第664號判決意旨參照）。經查： ⑴本案員警雖係在執行搜索前未先由被告簽署「自願受搜索同 意書」，亦未明確告知搜索之用意及原因，被告亦無明示同 意搜索，員警嗣於警局製作筆錄始請被告補具「自願受搜索 同意書」亦遭被告拒絕，且員警係聯絡被告後至被告住處， 上開黑色手套、牛仔褲係至被告車輛及住處查獲，被告再與 員警前往警局，且員警並無拘票、搜索票等情，已如前述。
堪認黑色手套、牛仔褲、行車紀錄器等物，並不符合非在逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，而 逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所，上開搜索自未合於刑事訴訟法第130 條 （附帶搜索）、第131 條（逕行搜索）、第131條之1（同意 搜索）等規定，員警執行程序顯有瑕疵，而係違法搜索至明 。
⑵惟就證人陳○○、李○○前開證述可知，在被告車輛及住處時， 其等係徵詢被告，由被告主動開啟車輛、背包供員警檢視， 過程中並無使用強制力，復無違反被告意願，堪認搜索違背 法定程序之程度，尚非重大；而被告亦自承上開黑色手套及 牛仔褲確係其使用穿著，被告顯無受栽陷嫁禍之可能，堪認 該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利 益，並被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯 著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大被告之損害；且 本件若未及時搜索扣押，該等重要證據遭被告藏匿或湮滅之 可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難；再者，本件搜索扣 押之上開物品均非屬供述證據，具有高度不可變性，其可信 度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效 果不大；又本件係持刀強盜超商，且造成店員刀傷，此犯行 除具有高度不法內涵外，更含有強烈危及公眾生命、身體及 安全之公共利益性質，是被告犯罪所生之危害應屬重大；另 上開扣案之黑色手套、牛仔褲係證明本件犯行之行為人當時 之衣著，可供與監視器畫面核對，為本案所不可或缺之證據 。本院審酌個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本件違法搜索扣 押對被告之基本權利固然有所侵害，員警違法取得證據對被 告訴訟上防禦造成不利益等情，惟被告攜帶兇器強盜犯行， 對社會危害程度非輕，若僅因本案蒐集證據方式之疏忽，一 概排除本案搜索扣案物品之證據能力，致國家無從對本件社 會危害程度非輕之犯罪行使刑罰權，應非刑事訴訟法第158 條之4規定之本旨。是本件違反法定程序所取得之證據即黑 色手套、牛仔褲、行車紀錄器部分，仍應肯認均具有證據能 力。
⒊再按刑事訴訟法第130條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶 有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護 執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要 與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有 合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現 應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以再審聲請人或犯
罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜 索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號、100 年台上字第2966號、102年台上字第59號判決意旨參照）。 查本案因員警據路口監視器錄影畫面鎖定車牌號碼000-0000 號自小客車駕駛人涉有本案強盜犯行，嗣於107年10月28日 凌晨3時0分許至被告老家即苗栗縣○○鄉○○村○○0號，並在前 揭車輛查獲黑色手套及上開住處查悉該置於背包之牛仔褲， 鎖定本案被告涉有嫌疑，後經被告同意返回派出所配合調查 之際，因被告主動提出手機等檢視，當場發現被告手機皮套 夾層內有塑膠分裝袋，因被告為施用毒品列管人口及所見分 裝袋與實務上毒品犯身上之殘渣袋常情相符，經警初步以聯 華生技股份有限公司檢測劑檢測，發現為第一級毒品海洛因 陽性反應，始以違反毒品危害防制條例案件之現行犯逮捕被 告，此有苗栗縣警察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、 本人通知書各1紙（見偵卷第119至120頁）在卷可憑；復據 證人陳○○於原審證述明確，已如前述。是被告既係因經警以 毒品案現行犯逮捕，則員警為保護員警人身安全與防止被告 湮滅罪證，本可對被告之身體、隨身攜帶之物件及其立即可 觸及之處所進行附帶搜索，就此部分搜索並無違法、不當可 言。又被告雖辯稱其遭員警毆打云云，然就被告所陳其遭毆 打係107年10月28日15時30分或15時至16時之間，而被告因 毒品案件經警認係現行犯逮捕係28日4時14分，有苗栗縣警 察局苗栗分局執行逮捕、拘禁告知親友、本人通知書可憑（ 按其月份誤載為6月；見偵卷第119至120頁）第一、二次調 查筆錄時間分別107年10月28日5時9分至14分、107年10月28 日11時21分至13時10分（見偵卷第25至26頁、第27頁），堪 認被告經警以現行犯逮捕並附帶搜索之時，遠較被告所稱遭 員警刑求之時為早，姑不論員警有無對被告施以強制力造成 被告受傷，然此與本件附帶搜索並無關連。故本案員警依法 執行附帶搜索，扣得毒品分裝袋2 個、七星酷藍香菸香菸1 包、手機等物，難認有何違法情事。
⒋綜上，被告及辯護人辯稱：警方是違法搜索、扣押，扣案物 品及其照片等衍生證據應無證據能力云云，尚未可採。上開 扣案之牛仔褲、黑色手套、行車紀錄器、七星酷藍香菸1包 及其照片等衍生證據，均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除前開所述外，其他 所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書 面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159 條 之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予 以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其辯護人表示意 見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本 案之證據使用（見本院卷一第222至224頁），而本院審酌上 開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有 證據能力。
㈢非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法 踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引 用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序 ，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固不否認其在107年10月28日凌晨0時21分許，有駕 駛系爭車輛自被告水美住處離開，停放在苗栗縣○○鄉○○村○○ 000號萊爾富超商約50到100公尺的私人空地停留，嗣駕車離 去返家等情（見原審卷一第67頁），惟矢口否認有何強盜犯 行，辯稱：當時是因為其遭「高宇涵」騙錢，因該女子出沒 地點就是水美210號萊爾富超商附近，所以其在案發那一週 都在行搶店家附近徘徊，當時其駕駛系爭車輛從其住處出發 到萊爾富附近，停在距離萊爾富約50至100公尺，其停下車 透過LINE跟「高宇涵」前男友即丙○○對話，對話可能兩、三 分鐘，其從頭到尾都沒有下車，其並無進入萊爾富超商用刀 抵住被害人腰部，要被害人拿出錢財、拿走七星酷藍香菸2 包；後來警察查扣到的香菸一包是員警請其抽的，員警是拿 整包新的未開封的香菸送給其，其就收下香菸，其當時不知 道跟被搶的香菸是同一款；其當時車停靠萊爾富附近，後來
又開車去統一電子遊藝場後門，進去遊藝場找朋友（見原審 卷一第59至62頁）；其當天是在附近等丙○○，沒有進到超商 裡面（見本院卷二第289頁）云云。經查：
⒈證人即苗栗縣○○鄉○○村○○000號萊爾富超商苗義店店員乙○○於 107年10月28日凌晨0時26分許值班時，遭頭戴白色花紋全罩 式安全帽、口罩及著深色手套，並攜帶刀械1 把之男子，先 以上開刀械直接抵住證人乙○○之腰部，推擠乙○○走進收銀區 櫃臺後方，並出言命令乙○○：「把錢拿出來，開抽屜，開抽 屜」等語，並用刀劃傷乙○○左手臂，以此強暴方式，致使證 人乙○○不能抗拒，而將超商內有密碼之收銀機1台打開，自 行取走收銀機內之現金1,602元及拿取收銀台後方陳列架之 七星酷藍香菸2包等情，業據證人乙○○於偵查中結證明確（ 見偵卷第259至261頁），且有警方於案發現場採證遺落現場 之刀刃1把等情，此有扣押物品清單、上開萊爾富超商內監 視器錄影畫面翻拍照片14張（見偵卷第67至69頁、第95頁、 第97頁、第99至103頁、第205 頁、第207頁、第209至213頁 ）等在卷可參，是上開事實，堪以認定。
⒉被告雖否認其係萊爾富苗義店監視器畫面中犯案之男子云云 ，惟：
①本案員警經搜索而查扣之黑色手套1雙、牛仔褲1件等物，經 與萊爾富超商苗義店內之監視器錄影畫面翻拍照片比對結果 ，認均與於萊爾富超商苗義店內施以強盜犯行之人身上所著 牛仔褲及手套之顏色相符，尤其牛仔褲上右後口袋印有大片 圖騰、牛仔褲後膝處有刷白條紋、牛仔褲右腳大腿位置靠外 側有整片刷白、牛仔褲後方兩側口袋下方較靠中線位置均有 刷白顏色等特徵完整相符，此分別有苗栗縣警察局苗栗分局 扣押物品目錄表1份、萊爾富超商苗義店內之監視器錄影畫 面翻拍照片14張、扣案牛仔褲照片2張、手套照片1張（見偵 卷第51頁、第67至68頁、第75至77頁、第95頁、第97頁、第 98至103頁）在卷可參。再者，被告對於扣案之牛仔褲、手 套等衣著確實為其所有並不爭執，並於警詢時辯稱：「（問 ：警方於107年10月28日03時許 於苗栗縣○○鄉○○0號外查獲 你自小客車，並經你同意查看車内狀況，於後車箱發現黑色 手套一雙，該物是否為你所有？做何用途？）那是先前（10 7年05月〜06月左右）在青至金屬工廠上班所發用的手套。」 、「（問：那為何你所使用之黑色手套與犯嫌行搶時使用之 黑色手套相似？) 就算相似也不一定是我所使用的手套。」 、「（問：另同時間警方於你苗栗縣○○鄉○○0號屋内牆上的 一個藍綠色包包内查扣一條前有刷白牛仔褲 【右後口袋有 一個鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】，該牛仔褲是否為你所有
？）這兩天我母親拿給我穿的。」、「（問：為何你這件牛 仔褲與作案之犯嫌所穿著之牛仔褲【9頁、11頁，前方刷白 、右後屁股口袋處有一鬼頭娃娃及後膝蓋處有摺痕】特徵吻 合？）我不知道如何解釋。」等語（見偵卷第34、35頁）， 復於偵查中辯稱：扣案黑色手套是其在志青金屬公司工作用 之特殊手套；其不知扣到牛仔褲與監視器拍到嫌犯牛仔褲看 起來同一條，其牛仔褲放誰包包裡；其在警詢所述實在等語 （見偵卷第136頁）。而被告所駕駛系爭車輛，有於107年10 月27日晚間11時許至107年10月28日凌晨0時許間，陸續多次 行經案發地點一節為被告所是認，衡情通常牛仔褲縱為同一 款式，其上所為刷白處理、條紋等仍會有所差異，且被告經 警方扣案之牛仔褲經上開證據比對結果，與萊爾富超商苗義 店內所拍攝強盜之人所著褲子特徵有多處相符。再者，監視 器影像畫面與扣案被告穿著之牛仔褲經鑑定結果，以行為人 監視器影像（檔名：CH00-0000-00-00-00-00-00）中穿著之 牛仔褲，與扣得之牛仔褲花紋、刷白樣式構成相同一節，有 財團法人中華工商研究院工商法學鑑識研究院區110年6月2 日（110）中北法捷字第06004號函附之搶匪外型影像補充鑑 定研究報告書在卷可憑（見本院卷二第15至129頁）。是被 告之穿著牛仔褲、手套與萊爾富超商苗義店監視器畫面所示
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