臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上訴字第1816號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾文奇
選任辯護人 蔡壽男律師
訴訟參與人 高瑞鴻
訴訟參與人
代 理 人 胡郁伶律師
上列上訴人等因被告過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第722 號中華民國108 年5 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第23522 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯過失致死罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○於民國103 年7 月16日代表「臺中市長春早泳會」（下 稱「長春早泳會」）與臺中市政府體育處簽署「臺中市○區 長春游泳池委託管理契約書」，由臺中市政府體育處委託「 長春早泳會」管理設於臺中市○區○○街00號之「長春游泳池 」，並自104 年1 月24日起至106 年1 月23日止，擔任「長 春早泳會」第20屆理事長，為「長春游泳池」之管理人，係 從事游泳池管理業務之人。而「長春游泳池」設有長50公尺 、寬18.47 公尺（起訴書誤載為20公尺）、面積923.5 平方 公尺之游泳池（下稱甲池），長25公尺、寬14公尺（起訴書 誤載為16公尺）、面積350 平方公尺之小池（下稱乙池）及 一不規則狀之兒童游泳池，依教育部體育署102 年3 月11日 修訂之「游泳池管理規範第8 點」規定，上開甲池、乙池面 積各為923.5 平方公尺、350 平方公尺，各需配置3 名及1 名救生員，依當時情形，並無不能注意之情事，詎乙○○疏未 注意及此，僅在該游泳池配置合格之救生員涂永宗1 名（所 涉業務過失致死罪嫌，業經檢察官為不起訴之處分確定）。 嗣泳客董秋玉於105 年5 月2 日上午7 時許，前往「長春游 泳池」游泳，下水前身體即有不適，雖經涂永宗勸諭勿下水 ，仍決定下水游泳，並進入甲池第七水道游泳，且於下水後
之同日上午7 時45分前某時，因不詳身體原因，於水中發生 失能狀況而溺水，復因乙○○管理之長春游泳池未配置足額救 生員4 名，現場僅救生員涂永宗一人在游泳池旁巡邏，致未 能及時發現董秋玉有異狀予以救護，董秋玉乃溺水窒息，直 至同日上午7 時45分許，在第五水道游泳之泳客趙聰文發現 董秋玉身體未移動、漂浮在水面上，立即游至第七水道察看 並大聲呼救，趙聰文乃與在旁泳客蔡進順，以及救生員涂永 宗，合力將董秋玉移至游泳池旁，並由泳客賴清漢為董秋玉 施以心肺復甦術（CPR ），櫃檯人員則於同日7時50分撥打1 19 報案，消防局人員於同日7時58分9秒到場時，董秋玉已 無生命徵象，且嘴巴僵硬，經於同日8時6分送往澄清綜合醫 院平等院區急救，惟於同日8時10分到院時仍無生命徵象（ 到院前死亡），經急救無效，延至同日8時43分宣告死亡。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院雖以相驗屍 體證明書係出於法醫楊惠婷違法瀆職行為，證人楊惠婷於偵 查、原審證言，係為掩飾其違法瀆職行為而偽證，均無證據 能力（本院卷一第176、253頁)。惟被告及辯護人於原審已 就上開相驗屍體證明書及證人楊惠婷於偵查之證言表示同意 有證據能力（原審卷第50頁至第51頁反面)。而刑事訴訟法 第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之 處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法 院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據， 賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於 審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可 指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異 議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證 據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實 施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程 序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之 積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回 更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號判 決參照），被告及辯護人於本院重行爭執上開證據之證據能 力，依上開說明，並無可採，本院自得以之作為證據。至證 人楊惠婷於原審之證言，係被告以外之人於審判中向法官所 為之陳述，並經具結，自得作為證據，且被告、辯護人所指 之違法瀆職行為，係屬誤會（詳後述），此部分主張並無可
採。
㈡除上述以外，以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官於 本院準備程序均同意有證據能力，被告及辯護人則未表示爭 執（本院卷一第171-176頁；本院卷二第26-27、383-390頁 ；本院卷三第27-34頁）。又本案所引用之非供述證據，檢 察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及 取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固不否認其於本案發生時為「長春早泳會」理事長 ，惟矢口否認有何上開過失致死犯行，辯稱：我不是真正管 理人，是長春早泳會推出來的，我進去還是要買票，至於救 生員部分，我們會游泳的人大多數都有考救生員，因經費關 係無法請這麼多人，法律規定要請足夠的救生員我就不知道 ，市政府體育局也沒有跟我講，況案發現場也有義務之救生 員；且本案被害人董秋玉並非溺水窒息死亡，而是因心肌梗 塞瞬間猝死，其死亡與長春游泳池配置救生員之人數多寡無 關，兩者並無相當因果關係等語。經查：
㈠被告於103 年7 月16日代表「長春早泳會」與臺中市政府體 育處簽署「臺中市○區長游泳池委託管理契約書」，由臺中 市政府體育處委託「長春早泳會」管理「長春游泳池」，其 並自104 年1 月24日起至106 年1 月23日止，擔任「長春早 泳會」第20屆理事長；另「長春游泳池」設有長50公尺、寬 18.47 公尺、面積923.5 平方公尺之甲池（計算式：50*18. 47 ＝923.5 ），長25公尺、寬14公尺、面積350 平方公尺（ 計算式：25*14 ＝350 ）之乙池及一不規則狀之兒童游泳池 ，然「長春游泳池」僅設置救生員涂永宗1 名；嗣被害人於 上述時間前往長春游泳池，在第七水道游泳，於上午7 時45 分許，經第五水道泳客趙聰文發現被害人在水中身體未移動 、漂浮在水面上，立即游至第七水道察看並大聲呼救，並與 泳客趙蔡進順以及救生員涂永宗等人，合力將之移至游泳池 旁，由泳客賴清漢為被害人施以心肺復甦術（CPR ），櫃檯 人員並於同日7時50分許撥打119 報案，消防局救護人員於 同日7時58分9秒到場時，被害人已無生命徵象，經於同日8 時6分許送往澄清綜合醫院平等院區急救，於同日8時10分到 院時，仍無生命徵象，經施行急救，延至同日8時43分宣告 死亡等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人即長春 游泳池管理員張大森、救生員涂永宗及證人即案發時在場泳 客賴清漢、趙聰文、蔡進順此部分於警詢、偵查及原審理證 述之情節相符，復有澄清綜合醫院急診病歷、澄清醫院急診
護理評估表、澄清醫院急診室護理紀錄單、澄清醫院CPR 紀 錄單、澄清醫院急診死亡病患病歷摘要、臺中市政府消防局 函、緊急救護案件紀錄表、臺中市政府消防局救護紀錄表( 他字卷第4-10、15-17頁)、救生員證書、救生員證、教練證 （涂永宗）、泳池現場照片1張、現場圖（相卷第22、47-48 頁）、泳池現場照片3張、手繪現場圖（他字卷第31-33、35 頁)、臺中市政府社會局函暨檢附之臺中市長春早泳會第20 屆第1 次會員大會會議紀錄、臺中市長春早泳會第20屆第1 次理監事會議紀錄、組織章程等資料、臺中市○區長春游泳 池委託管理契約書(103年7月16日)(偵7474卷第14-21頁、第 56頁至第58頁反面)、社團法人台灣急診醫學會110年6月23 日急仁字第1100000826號函、國立臺灣大學醫學院110年10 月29日醫字第1100077908號函暨鑑定回覆書(本院卷二第437 -441、463-471頁)在卷可稽，此部分事實可以認定。另起訴 書記載甲池長50公尺、寬20公尺，乙池長25公尺、寬16公尺 之游泳池面積部分，經檢察官指派員警前往現場實際丈量結 果，實應為長50公尺、寬18.47公尺及長25公尺、寬14公尺 ，面積各為923.5 平方公尺、350 平方公尺，總面積共計12 73.5平方公尺，有職務報告1份在卷可憑（105年度他字卷第 5001號卷第30-32頁），爰更正認定如上。 ㈡被告雖否認其為長春游泳池真正管理人云云。惟參之證人賴 清漢於106年1月4日偵查時證稱：長春游泳池實際負責人是 體育處託管給長春早泳會，早泳會由會長管理，前任會長是 乙○○，一任兩年，他已擔任兩任會長共4年，最近準備交接 ，案發時他是會長，長春游泳池救生員的配置是由早泳會安 排等語（他字卷第40頁反面)，以及證人張大森於107年1月1 1日偵查時證稱：105年5月時我在臺中市長春游泳池顧游泳 池，打雜工作，是會長乙○○雇用我工作等語（偵7474卷第10 5頁)，均直指被告為長春游泳池之管理人。再參之被告於10 6年6月6日偵查時自承：我也不清楚照規定要聘請幾位救生 員，但我知道早泳會裡面很多都具有救生員資格；因為游泳 池要經過體育會，體育會規定門票的價錢不能收太多，而且 要我們配合市政府，殘障人士要免費，老年人要半票，市政 府對早泳會沒有補助，如果請太多人的話，沒有辦法經營， 才會只聘請一位救生員涂永宗以及管理員張大森等語（偵74 74卷第49頁)，足認被告對於長春游泳池僅聘請一位救生員 之緣由，知之甚明，所辯未實際管理云云，顯屬卸責之詞， 並無可採。
㈢關於被告於長春游泳池僅設置救生員1 名，係違反注意義務 而有過失之認定：
⒈按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意，並 能注意，而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號 判例參照）。業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前 提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最 高法院45年台上字第1462號判例參照）。又刑法上之過失犯 ，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成 立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義 務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生 危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決參照 ），自以一定注意義務之違反與對於實現不法事實之預見可 能性為過失之要件。
⒉按「游泳池管理規範第8 點」規定：「業者應以各該水池總 面積而有依據『救生員授證管理辦法』規定授證之救生員親自 在場執行業務，其救生員配置方式分別如下：(一)未達375 平方公尺者：最少配置1 名。(二)375 平方公尺以上而未達 750 平方公尺者：至少配置2 名。(三)750 平方公尺以上而 未達1250平方公尺者：至少配置3 名。(四)1250平方公尺以 上者：至少配置4 名（第一項）。前項水池（含兒童池、附 設之滑水道緩衝池及水療池等）面積，配置於同一場域且目 視可及者，得合併計算。但其非屬同一場域或同一場域而目 視不可及者，則應分別單獨計算（第二項）」。查長春游泳 池甲池面積923.5 平方公尺；乙池面積350 平方公尺，業經 認定如前，則依照前述規定，上開甲池、乙池，各需配置3 名及1 名救生員，即合計需配置至少4 名救生員，應屬明確 。而被告與臺中市政府體育處簽署之「臺中市○區長游泳池 委託管理契約書」第10條第4 款明確記載：「乙方（即長春 早泳會）應盡善良管理人之注意義務，並依法令規定自行聘 僱專業人員（備有水上救生員執照之救生員等）確實值勤， 不得離開崗位以維護泳客安全」等語（偵7474卷第57頁反面 )，被告為代表「長春早泳會」與臺中市政府締約之人，對 此自知之甚明，所辯不知云云，屬卸責之詞。而設置救生員 之目的，係因游泳池水內無法提供人體氧氣供呼吸，游泳之 人若因故溺水，極可能會因缺氧而窒息，若搶救不及，4-6 分鐘內即可死亡，需於上述黃金時間內予以救援，此為本院 職務上所已知事實。被告身為游泳池管理人，應對於所提供 之游泳池管理負善良管理人注意義務，並有依法設置足額之 救生員確實值勤之義務，然其卻未予注意，因營運成本考量 ，未依上述規定配置足額之救生員，僅配置合格救生員涂永 宗1 名，其對於上開注意義務，應注意，能注意，卻未予注 意，依前述說明，其自具有過失，堪以認定。
㈣本案被害人送醫急救無效宣告死亡後，經警報請相驗，臺灣 臺中地方檢察署檢察官於同日督同法醫師楊惠婷相驗，認定 被害人死亡原因，係「溺水」引起之「窒息」，有臺中市政 府警察局第三分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、相 驗勘查筆錄、臺中市政府警察局第三分局正義派出所案件照 片清冊照片8張、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、臺 灣臺中地方檢察署檢驗報告書、臺灣臺中地方檢察署相驗報 告書、相驗照片9 張在卷可稽（相卷第1、3、5、18-21、29 -34、37-41、51頁）。惟被告否認被害人係溺水窒息死亡， 辯稱其係因心肌梗塞瞬間猝死水中，並據此主張被告縱有未 依法設置足額救生員之疏失存在，亦與被害人之死亡不具相 當因果關係。是本案以下所應審究者，乃被害人究係溺水窒 息死亡或係心肌梗塞猝死水中？茲析述如下：
⒈本案進行司法相驗時，長春游泳池方面，僅由救生員涂永宗 出席，而涂永宗於同日12時55分之警詢陳稱：因我發現我工 作之長春游泳池內有一位老婦人(董秋玉)在游泳池內游泳「 溺水」，經過CPR 急救，由消防人員送醫急救後無效死亡， 所以接受警方調查筆錄等語(相卷第12頁)，於同日16時41分 製作偵訊筆錄時，對檢察官、法醫判斷被害人係溺水窒息死 亡，亦未表異議，並稱：游泳池有監視器，但是沒有拍攝到 她「溺水」的地方等語（相卷第28頁)，當時復因被害人家 屬對於被害人上開死因判斷無意見，本案乃未就被害人進行 解剖，有上開相關筆錄在卷可參。被告就此雖辯稱：相驗時 凃永宗雖在場，但被隔離在外，無從對死者死因表示意見等 語，惟涂永宗於同日警詢、偵查均稱死者當日係溺水，並未 質疑，業如前述，且於各該筆錄簽名，況若依涂永宗於原審 證述：驗屍時……問董秋玉的家屬說你有什麼異議嗎……家屬說 沒有異議，他說沒異議我給你領回去處理，回去埋葬的意思 就對，他就說這樣我給你寫溺斃，說他們這個游泳池都有保 險，要請保險比較方便等語，其對於當時檢察官、法醫之判 斷知之甚詳，當場卻未表異議，難認其當時無法表示意見。 是被告辯護人於本院以澄清醫院急診死亡病患病歷摘要記載 被害人死亡原因「不詳、待查」為由，指摘法醫楊惠婷違反 法醫師法第10條第4 款規定，應鑑定而不鑑定，係違法瀆職 行為云云，容有誤會，合先敘明。
⒉證人楊惠婷就其何以判斷被害人係溺水窒息死亡，於原審證 稱：一般溺水窒息，多半口鼻部會有多量的泡沫，還會有多 量的水；我記載死者董秋玉死亡原因是溺水窒息，依據在於 死者口部一打開就有多量的粉色血水，是很多量的，再加上 口鼻部周圍有乾掉的泡沫的痕跡，所以死者窒息的徵象是非
常明顯的，死者嘴巴那時（按：指相驗時）是閉著，一打開 ，死者的血水就從嘴巴流出來，一般病死的不會還有這麼多 的血水流出來，董秋玉在急救完後，到相驗的時候，全身是 已經乾的，一打開嘴巴，有多量血水從董秋玉的嘴角馬上溢 出來，血水是有淡淡粉色的液體，可以判斷是有一些水進去 跟肺臟混合之後，出來的一些沾有血球那些的液體；那時已 經沒有看到泡泡，但是在董秋玉的口部周圍，可以看到那些 泡泡乾掉的痕跡，白白的痕跡還很明顯，泡沫的殘渣就是嘴 角周圍這個白白的；血水部分的判斷，是因嘴巴一打開可以 看到整個是濕潤，水是滿到牙齒這邊的，周圍一打開嘴巴馬 上就流出兩道粉色的血水，但在嘴巴還沒打開時是乾的，是 沒有這兩道血；溺斃的就是會吸很多水，所以有一些血水會 在死後再流出來，死者的那個水原本是存在死者的肺臟；偵 查中我提出『死亡方式研判指引介紹』之文獻資料（按：美國 醫驗官公會「A Guide for Manner of Death Classificati o First Edition 2002」，邱清華、郭宗禮、李俊億節錄， 附於偵7474卷第82頁以下），其中有提到，假設因為疾病在 游泳池溺水的話，因為是『不利環境下之疾病死』，就是有外 來的環境因子加入的話，最終的結果就會是意外，本件因沒 有解剖，所以不知道死者是哪裡出問題，或是單純的溺水， 有可能是一時頭昏或是低血壓，但是明確的最終結果，就是 溺水導致死亡；本件相驗時，若在第一時間溺水證據不夠明 顯，就會進行後續解剖的程序；我與死者不認識，於本件前 沒有接觸過，也不認識本件游泳池業者等語（原審卷一第18 3 頁反面至第190 頁）。而觀之卷附相驗照片，被害人口鼻 旁確有乾涸之白色分泌物，另死者嘴唇於開始相驗前呈乾燥 狀，惟打開嘴巴後，口腔確呈有溼潤狀，且嘴角有血水流出 之痕跡（偵7474卷第79-81頁)，與證人楊惠婷上開證述其相 驗時所見情狀尚稱吻合，且其曾經近距離、直接接觸死者大 體，與被害人、被告均不認識，衡情並無刻意為不實鑑定之 動機，自可合理信賴其係依據自身法醫專業知識鑑定判斷。 雖則，其所述關於死者口部打開有多量粉色血水流出之判斷 因素，澄清綜合醫院認為此係因死者經過體外心臟按摩所引 起者，另台灣急診醫學會亦認為「董秋玉有接受CPR 心肺復 甦術，學理上，心臟停止時血液仍滯留肺臟，當血液停止流 動，肺部微血管內水分和部分血液會滲透到肺泡形成肺水腫 。此時，若抽吸肺部積液或抽痰，會有淡粉紅色混有血水之 液體，加上CPR 心肺復甦之反覆壓胸動作，臨床上常見病人 之口鼻或氣管內插管有混有血水之液體流出」等語，有澄清 綜合醫院109年1月13日澄高字第1090015號函、109年7月7日
澄高字第1090211號函、社團法人臺灣急診醫學會109年3月2 日急仁字第1090000208號函（本院卷二第15、19、227頁)可 參，此外，國立台灣大學醫學院鑑定報告，亦認相驗時發現 口鼻流出大量淡粉紅色體，並非特異性之發現，有國立臺灣 大學醫學院109年2月4日(108)醫秘字第2625號函暨檢附之鑑 定報告（本院卷一第361頁）可參，有不同之專業判斷，被 告並因之質疑法醫楊惠婷以死者口內有流出血水，判斷被害 人死因為「溺水、窒息」，係違反醫學專業知識。然以，就 相驗屍體實務，死者因「溺水導致窒息」而死亡時，可能可 以見到口鼻及呼吸道有白色或帶血色之泡沫狀分泌物，雖此 徵象並無特異性乙情，亦經國立台灣大學醫學院上開鑑定報 告陳述甚明，而本案相驗時，死者口鼻旁確有乾涸之白色分 泌物，亦如前述，是證人楊婷惠因之判斷死者係「溺水、窒 息」，仍有所本。且審酌被害人被發現之地點為「游泳池水 內」，本質上係具有「溺水」高危險性之場域，本案復可明 確排除生前死亡再落水可能（在場證人均稱被害人有自行下 水游泳），則結合死者係進入「溺水」高危險場域游泳後， 被發現完全不動、臉朝下漂浮在水面上之客觀情狀，以及相 驗時口鼻旁有乾涸之白色分泌物之「溺水、窒息」特徵，依 一般經驗法則、社會常態事實，應可合理推論被害人係「溺 水窒息死亡」。此參以被害人當日下水前曾向救生員涂永宗 及泳客李桂英表示身體不太舒服等情，業據證人張大森、李 桂英及涂永宗證述在卷(他字卷第10、36頁；相第13頁)，以 及依據被害人澄清綜合醫院急診病歷之血液檢查報告，被害 人血糖值呈54mg/dl，呈現低血糖情況，在此情況可能會有 飢餓、發抖、冒冷汗、心跳加快、無力、頭暈、嘴唇麻等症 狀，甚至意識不清、抽筋、昏迷等，國立台灣大學醫學院鑑 定報告乃認為本案亦無法排除死者因低血糖致意識不清而溺 水窒息的可能性(本院卷一第361頁)，適與證人楊惠婷上開 所證被害人有可能是一時頭昏或是低血壓而溺水導致死亡之 判斷相吻合即明。
⒊被告既主張被害人係心肌梗塞瞬間猝死水中而與溺水全然無 關，自應就此非常態之事實負舉證之責，惟查： ①被害人於案發時雖已年屆70歲，惟其自100年1月至105年5 月 2日死亡前，僅就診9次，且均係因牙科、皮膚科問題就診， 有衛生福利部中央健康保險署保險對象住診申報紀錄明細表 、台大建村皮膚科函、台大建村皮膚科就醫病歷紀錄、一二 三中醫診所病歷表可參（原審卷一第62、69-71、第73-75頁 ），可認定被害人前並無心血管疾病病史。
②再者，依據被害人澄清綜合醫院急診病歷之血液檢查報告數
值，亦無因心肌受損致血中酵素升高之情形，此由國立台灣 大學醫學院鑑定報告記載「因心肌受損至血中酵素升高需經 過一定的時間，故亦無法排除死者有心肌梗塞之情形但尚未 反應在血液檢查報告之可能」等語（本院卷一第361頁)，可 以推論出上開結論。又若是心血管疾病導致心肌梗塞致死時 ，可能可以見到頭頸部屍斑顏色較暗紅（發紺）之情形，亦 有國立台灣大學醫學院鑑定報告可參。此情亦經證人楊惠婷 於原審民事案件作證時證述：一般因心血管疾病導致心肌梗 塞猝死，屍體外觀臉部、頭頸會漲紅，我沒有發現被害人有 這樣的特徵等語（臺中地院107年度訴字第1288號卷第241頁 )，且觀之卷附相驗屍體照片，被害人頭頸部亦未看到上開 情形，足認以被害人死亡後屍體狀況，亦未顯現有因心血管 疾病導致心肌梗塞致死之特徵。
③基上所述，本案自被害人病史、急診時血液檢查報告數值及 被害人屍體情狀，均無法證明被害人當時有因心血管疾病導 致心肌梗塞之情況，更無法證明係因心肌梗塞瞬間猝死水中 ，被告此部分之主張無法證明。況急性心肌梗塞在水中發生 時，臨床上仍有獲救可能，心肌梗塞病人約50%到院前死亡 ，致死率極高，其中，以心電圖ＳＴ波段上升之急性心肌梗塞 需及早治療，若無心導管禁忌，且仍在黃金時間12小時內， 應速進行心導管治療等情，亦經台灣急診醫學會敘明，有該 會109年7月3日急仁字第1090000790號函可參（本院卷二第2 13頁），則本案被害人縱認有被告所指急性心肌梗塞情形， 如能及時發現送醫，非無獲救之可能，亦屬明確。 ④被告雖另辯以：依台灣急診醫學會109 年3 月2 日急仁字第1 090000208號函覆內容及意見，可知一般溺水時，從缺氧到 心臟停止前數分鐘，因生理反應會有掙扎動作，若是心臟突 然停止則不會有明顯掙扎……所以從有無目擊掙扎，可以合理 研判是否為一般溺水或是心臟突然停止造成等語。本案被害 人於事發當時，係突然靜止不動浮於水面，並無任何掙扎等 情，業據證人凃永宗及趙聰文證述明確，足證被害人之死因 ，絕非「溺水、窒息」等語。然以，姑不論被害人若因身體 不適突然於水中失能，同樣不會有掙扎情形，惟當時仍未死 亡，如即時獲得救助，仍有獲救可能，是台灣急診醫學會認 為以有無目擊掙扎，可合理研判為一般溺水或是心臟突然停 止造成等語，尚有商榷之餘地，且查：
⑴證人涂永宗雖於108年1月10日原審證稱：董秋玉進去游，我 從頭到尾都跟著她，一直跟到快到了，距離對面差不多5 公 尺而已，我就起來岸上看，董秋玉就要折返了，折返後就沒 有起來，也沒有掙扎，當時趙聰文游在後面，就叫我，我也
看到，我當場就跳進去」、「我的視線都沒有離開過董秋玉 」等語（原審卷一第190 頁反面、第191 頁），意指其於被 害人進入游泳池後即一路跟隨其後游泳，之後視線未曾離開 被害人，被害人並無掙扎情形，姑不論以涂永宗為現場唯一 救生員，衡情豈可能僅關注單一之泳客，置其他人於不顧， 且上開所證，與其於警詢證稱：董秋玉在游泳池內游泳溺水 ，當時我離她差不多10公尺的距離，有泳客趕緊叫我，說她 怎麼沒有在動，我看她整個人浮在水面上，且口吐白沫，接 著我就趕緊跳入水中把她抬到地面上等語（相卷第12-13頁 ），及於偵查中證稱：我看被害人下去，我就跟著她走，她 在游泳，我就走在池子旁邊等語（他字卷第40頁至第43頁反 面），明顯不同，供述前後不一，遑論證人涂永宗於106年9 月19日偵查時表示其因得腦膜炎，對案發過程已經不記得等 語，然於經過1年多之後，對於大約3年前之事件反而記憶猶 新，陳述過去未曾說過之細情，實與一般經驗法則有違，且 有前後不一之瑕疵，顯難採取。
⑵證人即案發當日第一個發現死者董秋玉異狀之泳客趙聰文雖 亦於108年1月10日原審作證時證稱：105年5月2日早上，我 是游第5 水道，長春總共有7 個水道，最靠邊是7，6 跟7 沒有水道線，所以6 跟7 是屬於一個寬的水道；我游自由式 ，固定只會往右邊看，轉右邊換氣，所以從對岸游過來的時 候不會看到左邊水道的情形，只有回來轉身蹬牆再游過去的 時候，往右邊看我才會看得到死者，所以是蹬完牆後才看到 死者，當時死者就在那邊漂浮著，發現當時我是跟死者同一 方向的隔壁水道；這個泳池長50公尺，我來回一趟大概要2 分10秒至15秒，我當時連續在第五水道來回游，差不多游大 概四趟，在我發現死者漂浮不動之前的前幾趟，我也有注意 到第七水道，如果當時有異狀，我會察覺，但在我發現死者 漂浮不動的前一趟，最多2 分多鐘的時候，我沒有看的什麼 異狀，我前一趟要蹬出去的時候，沒有注意到死者人在哪裡 ，但是死者絕對不是漂浮的讓我覺得很奇怪的，也就是說， 至少在我發現死者的前一趟，死者在隔壁水道第七水道還是 正常的游等語（原審卷一第202 頁反面至第208 頁），意指 其於發現死者有異狀之前一趟，有注意到死者在隔壁水道第 七水道還正常的游泳，惟其此部分證述，與其於106年6月6 日偵查時證稱：（問：在你發現死者在水中不動之前，你跟 死者一同在水道游泳幾趟？）不知道，正常不會去注意，因 為我跟死者也不認識，所以沒有去注意她，而且也不是在同 一個水道：死者在我左手方，我過去時覺得她泳姿有點奇怪 ，我折返時發現更奇怪，所以才過去幫忙，叫救生員涂永宗
一起把她拉上去，我超越她時，她已經不太動，在我超越她 前，我沒有注意她有無在正常游泳等語（偵7474卷第45-51 頁)，前後亦不一，衡情其於距離案發日較近之偵查時，已 不記憶當時自己游多少趟，並表示因不同水道，並沒有注意 被害人，且其超越被害人前，並未注意其是否正常游泳，惟 於原審，竟能明確證稱其於發現死者有異狀之前一趟，有注 意到死者在隔壁水道第七水道還正常游泳，所證顯違事理常 情、經驗法則，亦難採為對被告有利之認定。
⑶況若依證人凃永宗、趙聰文證述之上情，被害人係突然靜止 不動浮於水面，並無任何掙扎，其等並隨即發現，則被害人 當時縱確已於水中猝死，亦應係剛發生不久，惟參之卷附消 防局救護紀錄表之「傷病患主訴」欄記載：「嘴巴僵硬，無 法使用LMA 」等語，另於補述欄記載：「LMA 無法使用（嘴 巴僵硬），改用口咽」，另處理情形欄亦載有「OHCA（即到 院前人心跳停止）」等語，可知當時被害人已無生命徵象， 且嘴巴有僵硬情況，而此時距離證人凃永宗、趙聰文所稱發 現被害人異狀之同日7時45分，大約僅13分鐘左右，何以其 身體即有上開僵硬情形，實豈人疑竇，則依上開客觀情狀， 堪認證人凃永宗、趙聰文所述被害人係突然靜止不動，無任 何掙扎，並立即被發現等語，應與事實不符，被害人於水中 失能溺水狀況，應具一定時間，被告辯稱被害人係心肌梗塞 瞬間猝死水中無法證明，不足為有利被告之認定。 ⒋綜上所述，本案縱認被害人一開始因自己身體之不詳原因導 致失能於水中，姑不論其先行原因為何，最終之直接死因應 屬「溺水」導致之「窒息」，仍堪認定，被告辯稱法醫師之 鑑定結果有誤，被害人係心肌梗塞瞬間猝死等語，無法證明 ，並無理由。
㈤關於被告上開未依據前述規定設置4 名救生員之不作為，與 被害人死亡結果間，是否具相當因果關係之認定： ⒈刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果 關係始得成立（最高法院76年台上字第192 號判決參照）。 又所謂「相當因果關係」，即依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下， 有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，該 條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關 係。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實 ，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力 ，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時 所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則 行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發
生結果之原因（最高法院97年度台上字第3104號判決參照） 。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠 於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即 足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果 可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行 為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者 ，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性 者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有 相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決參照） 。
⒉證人即中華民國紅十字總會教育訓練處資深專員，具約10年 救生經驗之郭威勝於原審證稱：救生員一個會在看臺上，但 有死角，所以巡邏的會在對岸走動，補足視野的落差；要實 施救生處理時，要看現場的狀況。如果他旁邊有人，我會詢 問旁邊的人，他是否在悶氣，或是他下去多久了，如果我在 救生臺看到這個狀況，會請巡邏的靠過去，如果在掙扎頭沒 有起來換氣，有看到這種狀況就會過去了；如果是50公尺乘 以25公尺的游泳池，沒實際規定救生員要如何配置，我們會 平均配置，會讓負責區域重疊，因為會有交界的死角，所以 會讓區域重疊；依照我的救生經驗、專業知識，假設一個游 泳池原本依規定要設置5 個救生員，但實際上只設置1 個救 生員，救生的情形會有差別，因為有人力上幫忙的差別，譬 如在執行救護的時候，第一要清空現場，有人要呼救，有人 要打電話叫救護車，只有一個人沒有辦法做這些事情，在發 生狀況前，如果有設置多於1 人的救生員，救援時間會變短 ，發現的時間會變短。假設我們有4 、5 個救生員，如果用 4 個算，至少會有2 個點或3 個點同時掃到同一個水面上， 區域會重疊，如果只有一個救生員，那來回掃視整個游泳池 大約要五秒，如果有兩個救生員，因為在短邊掃視的時間會 比較短一點，相對的重疊率會比較高，如果一個救生員就沒 有所謂的重疊率，如果是四個救生員，因為他們有區域分工 ，發現的時間會更快等語（原審卷二第7 頁反面至第14頁反 面）。查游泳之人若因故溺水，可能會因缺氧而窒息，若搶 救不及，4-6分鐘內即可死亡，需於上述黃金時間內予以救 援，業如前述。而證人涂永宗、趙聰文所述被害人係突然靜 止不動，無任何掙扎，其等隨即發現等節，與事實不符，被 害人於水中失能溺水狀況應有一定時間，亦如前述，參之證 人郭威勝前揭證述內容，可知若當時泳池有依規定設置足量 之救生員，被害人被發現之時間將會變短，從而救援之時間 亦可縮短，而窒息到死亡之間過程十分短暫，僅有短短3 至
5 分鐘，可謂分秒必爭、若能及時發現被害人狀況有異，及 時施以救援，衡情被害人死亡之機率應可大幅減少，依此經 驗法則，綜合案發當時所存在之事實，經客觀事後審查，認 倘系爭游泳池於案發當時有設置足額之救生員4 人，因得以 在黃金時間內發現被害人失能水中並予救援，被害人死亡之 結果應不致發生，或僅生較輕微之結果，依前揭最高法院判 決意旨，自應認為被告法律上防止義務之不作為，與被害人 之死亡結果間，具有相當因果關係。
⒊被告固辯稱：當日游泳池現場領有合格救生員證照之泳客至 少有5 人以上，可以協助救生，並無人力不足，且當天救生 員涂永宗知道被害人身體不舒服，視線即並未離開過被害人 ，一發現異狀，即與趙聰文一起將被害人拉上案急救，本件 設置救生員人數與被害人之死亡並無因果關係等語。查案發 當日確有多名具有救生員執照之泳客在場游泳乙情，固經證 人賴清漢、趙聰文、蔡進順於原審證述明確（原審卷一第19 8 頁反面、第209 頁、第212 頁反面），然依各該證人所證 ，可知其等均僅是去游泳，並非專責擔任救生員，其等亦未 於游泳池現場巡邏、盡其注意義務，縱其等於案發後有參與 協助救援工作，然此亦僅是義務協助之性質，與專責救生之 工作豈可同日而語？況即便當日第一個發現被害人有異之人