臺灣高等法院民事判決
110年度上字第831號
上 訴 人 李昱德 應受送達處所：臺北光復郵局36-806號
游韻臻 應受送達處所：同上
共 同
訴訟代理人 李銘洲律師
上列上訴人與被上訴人李芳雄等62人間請求拆屋還地等事件，上
訴人對於中華民國109年12月30日臺灣士林地方法院108年度訴字
第78號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第 451條第1項、第453條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕 疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意 旨參照）。又民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當 事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據 ，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或 不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時 並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置， 違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為 之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判例 參照）。次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴 ，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得 依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原 告。逾期未追加者，視為已一同起訴。未共同起訴之人所在 不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以 裁定將該未起訴之人列為原告。此觀民事訴訟法第255條第1 項第5款、第56條之1第1項、第3項前段規定即明。二、上訴人於原審主張：伊於民國105年5月14日因繼承取得被繼承人李榮光所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（重測前為臺北縣○○里○段○○○○段000地號，下稱系爭土地）之應有部分1/4。又系爭土地於38年間由全體共有人設定未定期限如原判決附表一、二所示之地上權（合稱系爭地上權），迄今已存續68年以上，而系爭地上權之設立目的係供設立當時已存在之同段7、8建號建物（合稱系爭建物）作為住家使用，然系爭建物之屋齡均已逾耐用年限，價值甚低微，且早已無人居住，系爭地上權成立之目的已不存在，而被上訴人為系爭地上權之地上權人或其繼受人等語，依民法第833條之1、第767條第1項規定請求判決終止系爭地上權，並請求被上訴人塗銷或辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記，及拆除系爭建物後返還土地。原審以：民法第833條之1所定當事人請求定地上權存續期間或終止地上權，乃以形成之訴請求為處分或變更，於共有土地之情形，倘非依土地法第34條之1第1項規定，經共有人過半數及其應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3分之2之同意，就共有土地已取得處分權之共有人，即不得依本條為請求。上訴人繼承訴外人李榮光之應有部分1/4，其人數及應有部分均未達1/2，其依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，欠缺當事人適格，及系爭土地未存有土造房屋等語，駁回上訴人之請求。惟關於當事人適格之要件是否具備，為法院應依職權調查事項，原審既認上訴人提起本件訴訟未依土地法第34條之1第1項規定，取得共有人多數決同意，而有當事人不適格之情事時，竟未予適當之闡明，俾使上訴人有依民事訴訟法第56條之1第1項第3項前段規定聲請追加原告之機會，以補正此項欠缺，逕以上訴人起訴欠缺當事人適格為由，駁回其訴，難謂訴訟程序無重大瑕疵。又原審就上訴人得否請求終止系爭地上權，並請求被上訴人塗銷或辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登記部分，尚未為任何實體調查，不適於為第二審辯論及判決之基礎，上訴人復已具狀聲明請求發回原法院，表示不同意由本院為裁判之意（本院卷第365頁），本院認為維持審級制度，並保障當事人之程序權，自有將此部分發回原法院更為裁判之必要，而上訴人得否請求被上訴人拆除系爭建物後返還土地之判斷，端視其請求終止系爭地上權有無理由，自不宜割裂處理，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。三、另被上訴人鄭惠女於104年6月26日死亡、上訴人於107年9月28日追加之原告陳素玉亦於108年9月11日死亡，原審未命承受訴訟，逕對其等為判決；又上訴人於109年7月28日將陳林蘭列入聲明第10項之被告，原審亦漏未對之為判決等，案經發回，宜併注意及之。四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 柯雅惠
法 官 邱蓮華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 書記官 蘇意絜