臺灣高等法院民事判決
108年度重上更二字第159號
上 訴 人 祭祀公業吳江怡
兼
法定代理人 吳富國
法定代理人 吳富乾
吳富俊
吳富南
吳貴增
吳貴輝
吳富崇
吳玉志
訴訟代理人 林梅玉律師
上 訴 人 吳長歡
吳富彤
共 同
訴訟代理人 林辰彥律師
複 代理人 黃淑怡律師
張理樂律師
被 上訴人 芝柏企業股份有限公司
法定代理人 范玉貞
訴訟代理人 陳進興律師
王仕升律師
錢紀安律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國104年11月27日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第397號第
一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於110年1
1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將附表一編號一至五所示土地，經桃園市桃園地政事務所於民國七十六年十二月十八日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳江怡所有。被上訴人應將附表一編號六至十三所示土地，經桃園市桃園地政事務所於民國七十五年三月七日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳江怡所有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人祭祀公業吳江怡（下稱系爭公業）之原管理人午○○， 已變更為丑○○，有祭祀公業吳江怡改選管理人書面同意書（ 下稱改選同意書）在卷可參（見本院卷一第427頁至第469頁 ），並於民國109年3月10日具狀（見本院卷一第390頁）及 於本院110年10月25日準備程序當庭聲明承受訴訟（見本院 卷三第144頁），核無不合，應予准許。
二、按祭祀公業條例於97年7月1日公布施行後，未登記為法人之 祭祀公業，具非法人團體性質，提起上訴，應由其管理人為 法定代理人合法代理（最高法院102年度台上字第629號、1 04年度台抗字第522號裁判意旨參照）。又祭祀公業法人應 設管理人，執行祭祀公業法人事務，管理祭祀公業法人財產 ，並對外代表祭祀公業法人。管理人有數人者，管理事務之 執行，取決於全體管理人過半數之同意。此為祭祀公業條例 第22條所明定，並應準用於未登記為法人之祭祀公業（參祭 祀公業條例第56條）。查系爭公業於原審104年10月28日言 詞辯論終結時其管理人為子○○、癸○○、己○○、庚○○、未○○、 申○○、午○○、辛○○、甲○○等9人，有（改制前）桃園縣龜山 鄉公所（下稱龜山鄉公所）103年11月11日桃龜鄉民字第103 0045011號函及所附系爭公業管理人名冊在卷可參（見原審 卷一第298至300頁），系爭公業係於108年3月24日始改選而 由丑○○取代午○○擔任管理人，亦有改選同意書可佐。參諸系 爭公業就原審判決所提民事聲明上訴狀及委任狀所載【見本 院105年度重上字第74號（下稱前審）卷第12至23頁】，系 爭公業係由除午○○外之其餘8名管理人委任林梅玉律師具狀 提起上訴，嗣經最高法院第二次發回本院審理。而查提起上 訴，認屬系爭公業管理事務之執行，經全體管理人過半數同 意即可為之，系爭公業業由時任管理人子○○、癸○○、己○○、 庚○○、未○○、申○○、辛○○、甲○○等8人為法定代理人而提起 本件上訴，自有符合前開過半數同意之要件，而屬合法。是 被上訴人辯稱應由全體管理人提起上訴方屬適法云云，自不 足採。此外，原審審理時，系爭公業全體管理人即子○○、癸 ○○、己○○、庚○○、未○○、午○○、申○○、辛○○、甲○○等9人及 上訴人丙○○、戊○○（下逕稱姓名，與系爭公業合稱上訴人） 均有委任林梅玉律師為訴訟代理人，有委任狀在卷可佐（見 原審卷一第12頁、原審卷二第53至54頁），而戊○○、上訴人 訴訟代理人林梅玉律師、被上訴人訴訟代理人錢紀安律師於 原審104年10月28日最後一次言詞辯論期日均有到庭進行言
詞辯論，亦有該言詞辯論筆錄在卷可參（見原審卷二第161 至165頁），是該次言詞辯論程序之進行自屬合法，附此敘 明。
三、被上訴人雖辯稱系爭公業管理暨組織規約（下稱系爭公業規 約）第7條規定：「本公業設管理人一人，由派下員過半數 之同意選任之。」等語，依該規定系爭公業之管理人僅有一 人，且無監察人之設，但系爭公業於110年12月25日卻選任 子○○等9人為管理人，並另設吳長寬等3人為監察人，有違上 開規定，依法應不生效力云云；惟查，前開規定旨在說明系 爭公業有設置管理人一人，而該管理人須經派下員過半數之 同意而選任之，是該規定係在規範系爭公業管理人之選任方 式，並非係指系爭公業管理人僅得以一人為限，且前開規定 既係規範管理人之選任方式，自未提及監察人之相關事宜， 又祭祀公業選任監察人亦非法所不許，再系爭公業就其有選 任子○○等9人為管理人一節，亦有於103年11月6日向桃園市 龜山區公所申請，並經該所於103年11月11日同意備查，有 該所105年5月16日桃市龜文字第1050014666號函在卷可佐（ 見本院卷二第405頁），是被上訴人逕以系爭公業選任子○○ 等9人為管理人，並另設吳長寬等3人為監察人而謂有違上開 規定，並再以此辯稱系爭公業由管理人等9人代理提起本件 訴訟，係不合法云云，實有錯認，是其所辯，尚不足採。被 上訴人復辯稱子○○就原審判決所提起上訴，係以系爭公業法 定代理人之身分委託律師提起上訴，其自身並未合法提起上 訴云云；惟查，參以系爭公業104年12月25日所提民事聲明 上訴狀（見前審卷第12至14頁），其上當事人欄、最後具狀 人簽名處均已明載「兼」法定代理人子○○，且系爭公業及子 ○○所提民事委任狀亦載委任人「祭祀公業吳江怡『兼』法定代 理人子○○」（見前審卷第16頁），而訴訟代理人林梅玉律師 亦係以系爭公業、兼法定代理人子○○、法定代理人己○○、庚 ○○、未○○、申○○、辛○○、甲○○、上訴人丙○○、戊○○等人之「 共同」訴訟代理人名義提起上訴，可見子○○本人亦已合法提 起上訴，被上訴人前開所辯，亦不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
系爭公業於70餘年間時，派下員至少有115人，詎訴外人吳 長欽、吳長榜、吳長耀、吳長學、吳長城、吳長登、吳長煥 、吳長殿、卯○○、吳富豐、吳富華、辰○○、丁○○（下稱吳長 欽等13人）、吳長竹、吳富來及丑○○等16名派下員（下稱吳 長欽等16人）竟推舉吳長欽為系爭公業管理人名義，將該公 業所有00市00區00段000之1、000、000之1、0000、000之1
、000、000之1、000（上開土地重測前原地號資料詳附表2 ，下稱000之1等8筆土地）；000之1、000之2、000、000之1 、000（上開土地重測前原地號資料詳附表2，下稱000之1等 5 筆土地）地號土地（以上全部合稱系爭土地，內容詳附表 一），先後於75年3月7日、76年12月18日以買賣為原因，移 轉登記予被上訴人（下稱系爭交易），違反98年1月23日修 正前民法第828條第2項、89 年1月26日修正前土地法第34條 之1第1項、第5項（以下逕以修正前之條項及內容稱之）、 土地法第34條之1 執行要點、祭祀公業土地清理要點第19點 規定，為無權處分及無權代理之行為，且未經全體派下員事 後承認，對系爭公業不生效力。子○○、丙○○、戊○○為系爭公 業派下員之一，亦得請求塗銷。爰依民法第767條、第828 條第2項準用第821 條規定，請求被上訴人塗銷系爭土地所 有權移轉登記，並回復登記為系爭公業所有（原審判決上訴 人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，前經本院105年度重 上字第74號判決（下稱前審判決）駁回其上訴，上訴人不服 ，提起上訴，經最高法院廢棄發回，嗣經本院106年度重上 更㈠字第158號判決（下稱更一審判決）駁回上訴人之上訴。 上訴人不服，提起上訴，再經最高法院將本院更一審判決廢 棄發回）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附表 一編號1至5所示之土地，經桃園市桃園地政事務所（下稱桃 園地政事務所）於76年12月18日以買賣為登記原因所為之所 有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭公業所有；㈢被上訴人 應將附表一編號6至13所示之土地，經桃園地政事務所於75 年3月7日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回 復登記為系爭公業所有。
二、被上訴人則以：
吳長欽等16人前經龜山鄉公所審核公告為系爭公業派下員， 並選任吳長欽為管理人。其等於74年4月8日召開系爭公業派 下員大會（下稱74年派下員大會），一致同意出售系爭土地 ，並由吳長欽於75年間以管理人身分代理系爭公業出售，及 辦理所有權移轉登記，自屬有權代理，系爭交易自屬合法有 效。復系爭公業規約第13條規定，系爭公業不動產之處分， 應依照土地法第34條之1規定辦理，吳長欽以系爭公業管理 人之名義與被上訴人為前開交易，自有符合系爭公業規約第 13條、祭祀公業土地清理要點第9條、土地法第34之1規定， 而屬有效。又依祭祀公業條例第4條、系爭公業公業規約第4 條規定，系爭公業之派下員應僅有吳長欽等16人，故吳長欽 並非無權代理，且被上訴人於購買系爭土地前，曾向區公所 查詢系爭公業之相關備查資料，而系爭公業自系爭交易起至
99年3月30日止，中間長達20幾年未向區公所申請變動系爭 公業派下全員之名單，因此經主管機關備查之系爭公業規約 及派下全員證明書等資料，自得作為被上訴人交易之信賴基 礎，系爭公業內部問題非被上訴人所得查悉，是系爭公業應 負表見代理之責。另被上訴人購買系爭土地後，有於其上興 建廠房，而系爭公業所屬派下員逢年過節均有至與系爭土地 相鄰之祠堂進行祭拜，均有見聞，且祖塔修繕費用亦係由出 售系爭土地所得款項所支付，系爭公業所屬派下員均為知悉 ，多年來卻未為反對之表示，可見上訴人已有默示為承認之 意思，而有該當民法第118條第1項所示要件。再系爭土地前 於75年3月7日、76年12月18日業經地政機關核准辦理移轉登 記，此屬行政處分，依行政程序法第128條第1、2項規定， 系爭公業縱對上開行政處分有所爭執，亦已逾法定救濟期間 ，民事法院應受該行政處分所拘束，且民事法院並無審查行 政處分合法性之權限。此外，上訴人於系爭土地所有權移轉 登記後28年才提起本訴，應屬權利濫用而有權利失效原則之 適用等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第129頁至131頁）：（一）吳長欽經吳長欽等16人推舉，於72年5月10日列吳長欽等 16人為系爭公業之全體派下員，並檢附系爭公業沿革、派 下全員系統表、派下員名冊、財產清冊、規約等件，向時 為桃園縣龜山鄉公所申報並請求發給派下員證明結果，該 鄉於72年10月7日核發吳長欽等16人派下員證明；嗣吳長 欽等16人於72年10月8日選任吳長欽為系爭公業之管理人 ，並訂立系爭公業規約，經龜山鄉公所於72年10月20日以 （72）桃龜鄉民字第23538號函准予核備。（二）系爭土地原登記為系爭公業所有、管理人吳庭隆，嗣於72 年10月24日登記為管理人吳長欽後，復先後於75年3月7日 、76年12月18日分別以買賣為登記原因，移轉所有權登記 予被上訴人。
（三）系爭公業於99年3月10日向龜山鄉公所申請補漏列登記派 下員為吳貴斌等238人；另選任子○○、吳富德、癸○○、己○ ○、庚○○、未○○、吳貴旺、申○○、午○○等9人為管理人，及 選任吳長寬、吳長鵬、吳貴雄等3人為監察人，經龜山鄉 公所於99年10月1日桃龜鄉民字第0990034184號函准予備 查；嗣系爭公業選任子○○、辛○○、癸○○、己○○、庚○○、未 ○○、甲○○、申○○、午○○等9人為管理人，選任吳長寬、吳 長鵬、吳貴雄等3人為監察人，經龜山鄉公所於103年11月 11日桃龜鄉民字第1030045011號函准予備查。（四）依系爭公業規約規定第4條、第6條、第7條、第13條：「
本公業派下員，以經龜山鄉公所公告確定，核發派下員名 冊內所列人員，為基本派下員」、「本公業設派下員大會 ，為最高權力機構，由全體派下員組成之」、「本公業設 管理人一人，由派下員過半數之同意選任之」、「本公業 不動產之處分，應依照土地法第三十四條之一規定辦理， 並經派下員過半數之同意，授權管理人全權處理之。」等 語。
四、得心證之理由：
上訴人主張吳長欽前以系爭公業管理人名義，於上揭時間代 理系爭公業以買賣為原因，分別移轉系爭土地予被上訴人， 係屬無權代理或無權處分，爰依民法第767條、第828 條第2 項準用第821 條規定，求為命被上訴人塗銷系爭土地所有權 移轉登記，回復登記為系爭公業所有等語。惟為被上訴人所 否認，並為前開辯述，茲就本件爭點分述如下：（一）按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、 永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾3分之2者， 其人數不予計算；上開規定於公同共有準用之；土地法第 34條之1第1、5項亦有規定。次按祭祀公業係祀產之總稱 ，屬於派下員全體所公同共有，依民法第828條第2項規定 ，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另 有規定外，應得派下員全體之同意。是此項祀產為土地時 ，其處分除公業規約另有規定外，土地法第34條之1第5項 已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以 派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比率）合 計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計逾3 分之2者，其人數可不予計算（最高法院95年度台上字第1 233號、84年度台上字第238號判決意旨參照）。（二）查吳長欽經吳長欽等16人推舉，於72年5月10日列吳長欽 等16人為系爭公業之全體派下員，並檢附系爭公業沿革、 派下全員系統表、派下員名冊、財產清冊、規約等件，向 龜山鄉公所申報並請求發給派下員證明，龜山鄉公所以（ 72）桃龜鄉民字第11730號公告，經登報2個月期滿無人異 議，龜山鄉公所乃依吳長欽申請於72年10月7日發給吳長 欽等16人派下員證明；嗣吳長欽等16人於72年10月8日選 任吳長欽為系爭公業管理人，並訂立系爭公業管理暨組織 規約，經龜山鄉公所於72年10月20日以（72）桃龜鄉民字 第23538號函准予核備等情，為兩造所不爭（見不爭執事 項㈠），並有72年5月10日吳長欽申報書、系爭公業沿革、 派下全員系統表、派下員名冊、財產清冊、戶籍謄本、土
地登記簿謄本、管理暨組織規約、推舉書、72年6月7日龜 山鄉公所（72）桃龜鄉民字第11730號公告及登報資料、 龜山鄉公所72年10月7日（72）桃龜鄉民字第23121號函暨 證明書及所附之系爭公業派下員名冊、72年10月13日系爭 公業申請書暨選任管理人同意書暨全體派下員簽章證明、 系爭公業規約、龜山鄉公所72年10月20日（72）桃龜鄉民 字第23538號函等在卷可參（見原審卷一第175至185頁、 第187至211頁、第218至233頁）。吳長欽等16人又於74年 4月8日即召開74年派下員大會，由吳長欽等13人出席，吳 長欽等13人於74年派下員大會決議，因系爭公業各祖先祖 墳各地埋葬，使後世子孫無法兼顧，且祠堂興建於日據時 期年久失修，遂同意集中興建祖塔及重建祠堂，並以出售 系爭公業部分土地作為籌備興建費用，若有餘款，即以系 爭公業名義存入銀行作為嗣後祭拜基金，且吳長欽等16人 除吳長竹外（合計15人），均在74年4月8日同意處分書（ 下稱系爭同意書）用印，同意出售系爭公業所有00縣00鄉 000段000小段00、00之1、00之8、00之9、00、00之1地號 土地（均為重測前地號），並授權吳長欽全權處理；嗣系 爭公業將上開同意處分之同小段00地號土地，以買賣為原 因關係移轉所有權登記予被上訴人，就同小段00之1、00 地號土地，分別辦理分割登記後，將分割後之同小段00之 1、00之10、00、00之5、00之6、00之3（嗣後併入00地號 ）、00之4地號土地，以買賣為原因關係移轉所有權登記 予被上訴人（上開土地分割過程，詳如附表二所示）等情 ，有兩造不爭執形式真正之74年派下員大會會議紀錄、系 爭同意書、系爭土地登記謄本等在卷可稽（見原審卷一第 237至242、34至76頁、前審卷第140頁）。另上開同小段0 0、分割後00之1地號土地，於98年11月13日以逕為分割為 登記原因，分別分割出00縣00鄉00段000○000○0○000○000○ 0地號，而同段000、000地號，亦分別於76年12月18日、7 5年1月30日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予被上訴 人，亦有同段000、000地號土地登記謄本附卷可憑（見前 審卷第250至253頁）。又兩造均不爭執系爭土地即為系爭 同意書所載同意處分之部分土地（見前審卷第65頁正、反 面），是上開事實，堪以認定。
（三）上訴人雖否認被上訴人所提土地買賣契約之真正。惟查： 1、被上訴人係基於買賣關係取得系爭土地所有權等情，業據 其提出附表一編號1至5所示土地之不動產買賣契約書影本 為證（下稱系爭買賣契約書，見原審卷一第254至257頁） ，並陳稱附表一編號6至13所示土地之買賣契約書，則因
時間已久無法提出等語（見前審卷第139頁反面）。上訴 人雖否認系爭買賣契約書形式上真正，惟被上訴人有提出 74年派下員大會會議紀錄、系爭同意書、系爭買賣契約書 原本供法院核對，並經原審勘驗結果，核與卷附影本相符 （見原審卷一第237至242、254至257頁），且系爭買賣契 約書原本之立契約書人賣主（乙方，即系爭公業）處，確 實蓋有刻印「祭祀公業吳江怡」字樣之印文（見原審卷一 第256頁），且該印文亦核與上訴人不爭執形式上真正之7 4年派下員大會會議紀錄、系爭同意書上所蓋刻印「祭祀 公業吳江怡」字樣之印文（見原審卷一第237、240頁）， 其大小、字體、粗細大致相符，兩造復對前審上開勘驗結 果不爭執（見前審卷第209頁正、反面），則系爭買賣契 約書形式上真正堪以認定，上訴人否認系爭買賣契約書形 式上真正，認屬無據。
2、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立；民法第345條定有明文。次按買賣不 動產債權契約，原非要式行為，當不得因被上訴人間未有 書面之訂立，而斷定其間之買賣非真（最高法院69年度台 上字第3798號裁判意旨）。又按關於土地登記，係主管機 關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗 法則，其完成登記之內容通常可推認為真實；因此否認登 記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於 其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（參照 最高法院105年度台上字第466號裁判意旨）。被上訴人固 未能提出559之1等8筆土地之不動產買賣契約書，惟確有 系爭土地買賣契約存在乙節，業據被上訴人之法定代理人 戌○○於前審準備程序時結證明確，並稱：當時係由我先生 即時任被上訴人之法定代理人劉文哲處理系爭土地買賣事 宜，我並提醒劉文哲確認系爭土地有無設定抵押貸款等語 （見前審卷第112頁反面）。況系爭土地係系爭同意書同 意處分之部分土地，而系爭土地確均已移轉登記予被上訴 人，並交付被上訴人興建廠房使用，亦為上訴人所不爭（ 見前審卷第104頁反面）。是倘未訂立買賣契約，且被上 訴人未給付價金完畢，則系爭公業焉會貿然將系爭土地所 有權移轉登記予被上訴人，並交付被上訴人使用近27年（ 自被上訴人76年12月18日取得系爭土地所有權起，迄至上 訴人於103年9月1日提起本件訴訟〈見原審卷一第4頁〉止計 算，將近27年），足認確有系爭土地買賣契約存在無訛。 是上訴人前開主張，尚不足採。
（四）按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總 稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團 體名義者外，縱設有管理人，仍非屬祭祀公業之法定代理 人；又祭祀公業之管理人係基於派下員之選任而取得之管 理權，性質上屬於類似委任之無名契約，著重在派下員或 選任者與管理人間之關係（參照最高法院95年度台上字第 1860號、78年度台抗字第323號裁判意旨）。換言之，祭 祀公業派下員，透過選任管理人之方式，將渠等管理祭祀 公業之權利，授與代理權予管理人；管理人對於內部（即 祭祀公業派下全員），管理祭祀公業事務範圍，本應依規 約或派下員大會決議事項而為，處分公業財產權限，則應 依規約或法律規定（如：民法第828條第2項、土地法第34 條之1第1、5項等，最高法院95年度台上字第1233號、93 年度台上字第1817號判決意旨參照），然管理人對於外部 （即與祭祀公業為法律行為之對象）而言，其以祭祀公業 管理人名義所為之行為，究其實際，乃係代理祭祀公業派 下全員而為，自屬明確。查吳長欽於75年間係以系爭公業 管理人身分，與被上訴人簽立系爭土地之買賣契約，此觀 系爭買賣契約書約定即明（其上載：賣主：「祭祀公業吳 江怡管理人：吳長欽」，見原審卷一第254、256頁），而 系爭土地登記簿謄本載明系爭公業管理人於72年10月24日 變更登記為吳長欽（見不爭執事項㈡），復分別於75年3月 7日、76年12月18日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴 人，吳長欽對外以系爭公業管理人身分與被上訴人簽立系 爭土地之買賣契約，並將系爭土地所有權分別於上揭時間 移轉登記予被上訴人，揆諸前開說明，吳長欽外觀上對外 即係代理系爭公業派下全員為上開買賣及處分行為，應堪 認定。至於管理人是否得處分系爭公業財產，則端視系爭 公業規約或法律規定之授權範圍（詳後述）。
（五）按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義 所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限 所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義 就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第 1049號判決意旨參照）。經查：
1、就吳長欽分別於上揭時間以系爭公業管理人名義所為出售 系爭土地及辦理移轉登記之行為，是否係屬無權處分行為 乙節。查承前所述，系爭土地原為系爭公業所有，而吳長 欽於上揭時間亦係以系爭公業管理人之名義就系爭土地為 買賣及處分行為，並非係以自己名義為之，又參以系爭土 地買賣契約第10條其他約定項特以手寫加註約明：本買賣
若乙方（即系爭公業）派下員無法全部蓋章過戶時，而非 歸責於管理人者，甲方（即被上訴人）同意塗銷買賣等語 （見原審卷第255頁），益徵吳長欽對外僅係以系爭公業 管理人之身分代理系爭公業與被上訴人成立買賣契約無訛 。是吳長欽係表徵上代理系爭公業派下全員而為，而非無 權處分他人之物，自屬明確。另按公同共有不動產（土地 ）之處分，土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項 規定準用同條第1、2項之結果，公同共有不動產之處分、 變更，應以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計 過半數之同意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有 不動產之處分，自應優先於民法第828條第2項規定而適用 ，無須經全體公同共有人之同意（最高法院84年度台上字 第68號判決意旨參照），上訴人主張應依民法第828條規 定，應得系爭公業派下全員同意云云，應屬誤會，併此敘 明。
2、關於系爭公業不動產處分事宜，依兩造不爭執形式上真正 之系爭公業規約第13條規定：「本公業不動產之處分，應 依照土地法第34條之1規定辦理，並經派下員過半數同意 ，授權管理人全權處理之。」（見原審卷一第229頁、前 審卷第65頁反面），而上訴人亦不爭執系爭公業就系爭土 地之處分，應依土地法第34條之1規定辦理（見前審卷第7 1頁），再依土地法第34條之1第1、5項規定，若欲處分系 爭土地者，必須具備下列2條件之1：①必須經由半數以上 派下員同意及渠等潛在應有部分合計過半數之同意行之； 或②派下員潛在之應有部分合計逾3分之2者。內政部70年4 月3日七十台內地字第11987號訂定之祭祀公業土地清理要 點第9條亦規定，祭祀公業土地之處分，得依其規約或經 過半數之派下員同意，授權管理人為之（見前審卷第194 頁反面）。查依被上訴人於前審及本院準備程序時均自承 ，依99年上訴人申請補漏列之派下員人數回推計算，系爭 公業於74年4月8日當時派下員全員至少有116人，就此部 分事實並無意見等語（見前審卷第103頁反面、本院卷第1 29至131頁），且依上訴人所提派下員現員名冊、派下全 員系統表及戶籍謄本（見原審卷一第77至108頁、第341至 414頁），系爭公業於斯時派下員全員確至少有115人等情 （此部分詳下述），惟斯時卻僅有吳長欽等16人除吳長竹 外之15人出具系爭同意書同意處分系爭土地並授權吳長欽 全權處理，已如前述，則同意處分系爭土地之系爭公業派 下員顯未超過派下全員之半數，被上訴人亦未舉證證明該 同意處分系爭土地之15名派下員，渠等潛在之應有部分已
超過3分之2，吳長欽僅有15名派下員授權而以系爭公業管 理人身分訂立買賣契約出售系爭土地，未依系爭規約及祭 祀公業土地清理要點第9條規定，取得系爭公業過半數派 下員之授權，則上訴人主張：吳長欽以系爭公業管理人身 分就系爭土地所為之買賣及處分行為乃無權代理行為，應 屬有據。
3、被上訴人辯稱其先前雖不爭執系爭公業派下員人數至少有 116人，但其現已否認，並要撤銷自認云云。經查，被上 訴人雖以上訴人於109年4月21日所提民事補充上訴理由㈣ 狀提及，系爭公業派下員於74年4月8日至少有115人等語 （見本院卷二第97頁），而謂上訴人已修改事實，故其先 前之自認已失效云云；惟參以上訴人前開書狀係載，系爭 公業於74年4月8日當時派下員全員至少有116人，但因原 派下員吳富永之子吳貴斌、吳貴欽、吳阿讚之曾孫吳玉創 、吳長孟之子吳富華、吳長輝之子吳富來於臺灣桃園地方 法院（下稱桃園地院）101年度重訴字第372號確認派下權 不存在事件（下稱桃院372號事件）中均自認其非屬系爭 公業派下員。而經桃院372號事件判決認定而剔除吳富永 一人，故更正為115人等語（見本院卷二第97頁），且互 核桃院372號事件判決（見本院卷一第219至230頁），該 案判決確認吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華對 系爭公業派下權不存在。係因上開人等於上開事件有為認 諾，依法應逕為敗訴判決，就其餘部分，並未認系爭公業 之派下全員系統表有所違誤等情（見本院卷一第227至229 頁），可見上訴人係因嗣後之桃院372號事件判決結果， 而為前開更正（吳阿讚、吳長輝、吳長孟仍認具派下權） ，此與被上訴人前開自承內容並無相違，況被上訴人於本 院110年8月9日準備程序時亦再陳稱，系爭公業99年3月登 記之派下員名冊內容沒有問題，但不可回推等語（見本院 卷三第70頁），亦見被上訴人仍肯認系爭公業於99年所提 出之派下員名冊資料其真正性並無違誤等情。又參諸桃院 372號事件係吳富華、卯○○、辰○○（上三人為吳長欽等16 人之一）、吳宏澤（即吳長欽等16人之1吳長竹之子）、 吳浚廷（即吳長欽等16人之1吳長城之子）、吳富發（即 吳長欽等16人之1吳長學之子）及癸○○（即吳長欽等16人 之1吳長竹之子，下稱吳富華等7人），前有以訴外人吳貴 旺等202人為被告，請求確認其等對系爭公業派下權不存 在，除對已歿之吳貴乾等11人撤回起訴。其餘當事人經桃 院372號事件判決吳富華等7人之訴駁回。並認系爭公業係 由訴外人吳熾昌之子即八大房吳宏春、吳宏安、吳宏康、
吳宏祿、吳宏勳、吳宏展、吳宏奎及吳宏文所設立，而訴 外人吳貴旺等189人又均為該八大房之後裔，除其中吳貴 斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華已於該案審理中認 諾外，其餘184人本於血緣關係主張具有系爭公業派下權 ，為有理由。惟該判決多誤載一被告子○○，並漏未對吳富 源、吳玉輝及吳長鵬判決，經原審該號裁定更正錯誤及補 充判決確認吳富源、吳玉輝及吳長鵬之系爭公業派下權不 存在，為無理由。嗣經吳富華等7人對於吳貴旺等172人上 訴（撤回對已歿之吳富近等11人及在監服刑之吳富權之上 訴），由本院103年度重上字第970號判決、104年度上字 第1026號判決均駁回其上訴，再經吳富華等7人上訴，經 最高法院107年度台上字第577號判決駁回其上訴確定等情 ，有該判決在卷可參（見本院卷一第219至257頁、最高法 院108年度台上字第20號卷第157至164頁），是除前開因 認諾或死亡之人外，吳貴旺等人非不具系爭公業派下權之 情事。至被上訴人雖謂其有提出被上證8（見本院卷二第3 85頁）之新證據，可證系爭公業於74年4月8日斯時派下員 人數未達至少116人云云；惟參諸被上證8係祭祀公業及神 明會解釋函令彙編，而被上訴人亦係援引其內之內政部88 年5月6日台內民字第8804279號函釋以為辯述，經核該函 釋如何解釋適用係屬適用法律之問題（詳下述），尚難認 屬新證據，且參酌兩造於本院審理時所提出之其他證據資 料，均未見有被上訴人所謂系爭公業於74年4月8日斯時派 下員全員人數僅有16人之情事。再者，祭祀公業派下權之 取得係基於傳統宗祧繼承之理由，而以設立人、男系子孫 、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖 先或結合同姓同宗親屬。除設立者外，渠等取得派下權自 繼承時發生（最高法院105 年度台上字第291號判決意旨 參照），倘有因此取得派下權者，本屬派下員，派下員名 冊如何記載並不會影響其派下權有無之認定。而系爭公業 於99年3月10日提出系爭公業派下現員名冊、派下員系統 表等向龜山鄉公所辦理申請，僅係將系爭公業未趨完整之 派下員人別資料予以補足，亦非以此創設新的派下權利關 係，是系爭公業縱於99年間始提出前開派下員名冊資料， 亦無被上訴人所謂不得回溯推算之問題。從而系爭公業於 74年4月8日斯時派下員人數至少115人等情，應堪認定。 4、被上訴人又辯稱依祭祀公業條例第4條規定：「本條例施 行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或 規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子） 。」，且系爭公業公業規約第4條亦規定：「本公業派下
員，以經龜山鄉公所公告確定，核發派下員名冊內所列人 員，為基本派下員。」，故系爭公業之派下員於系爭土地 出售之時，應僅有龜山鄉公所公告之吳長欽等16人云云。 ⑴經參諸祭祀公業條例第4條規定其立法理由為：「一、本條 例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公 業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺 產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定 。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之 親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者 ，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之 過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍 簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉 子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及 法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下 員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人 及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未 出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或 收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳 統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、 贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以
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