臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第284號
上訴人即附
帶被上訴人 總瑩建設股份有限公司
法定代理人 張廖泓境
上訴人即附
帶被上訴人 楊碧玲
共 同
訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師
被 上訴 人 黃懋璽
黃秉翔
莊馥蓁
關自忠
王建閔
朱珍媚
共 同
訴訟代理人 鄧湘全律師
洪國華律師
陳虹均律師
被上訴人即
附帶上訴人 王明霞
訴訟代理人 謝碧鳳律師
受 告知 人 湯城世紀社區管理委員會
法定代理人 王美娟
上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人總瑩建設股份有限公
司、楊碧玲對於中華民國107年3月29日臺灣桃園地方法院104年
度重訴字第495號第一審判決提起上訴，被上訴人王明霞提起附
帶上訴，並為訴之追加及變更，本院於110年11月17日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲不真正連帶
給付被上訴人王明霞逾新臺幣壹佰捌拾玖萬貳仟貳佰伍拾玖元本息、被上訴人黃秉翔逾新臺幣壹佰肆拾伍萬肆仟伍佰壹拾捌元本息、被上訴人莊馥蓁逾新臺幣壹佰貳拾貳萬肆仟參佰貳拾元本息、被上訴人關自忠逾新臺幣壹佰參拾萬柒仟零陸拾貳元本息、被上訴人王建閔逾新臺幣壹佰參拾伍萬陸仟壹佰肆拾壹元本息、被上訴人朱珍媚逾新臺幣壹佰參拾伍萬伍仟陸佰捌拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人王明霞、黃秉翔、莊馥蓁、關自忠、王建閔、朱珍媚在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲其餘上訴駁回。被上訴人王明霞之附帶上訴駁回。
上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲應各給付被上訴人王明霞新臺幣伍拾捌萬玖仟陸佰元，及均自民國一○九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如任一上訴人為給付時，其餘上訴人於其給付範圍內免給付責任。上訴人楊碧玲應給付被上訴人王明霞新臺幣玖萬壹仟元，及自民國一○九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人王明霞其餘追加之訴駁回。
被上訴人王明霞變更之訴及假執行之聲請均駁回。廢棄改判部分之第一審訴訟費用由被上訴人王明霞負擔百分之六十；餘由被上訴人莊馥蓁、關自忠、朱珍媚各負擔百分之十，被上訴人黃秉翔、王建閔各負擔百分之五。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲連帶負擔百分之八十，餘由被上訴人王明霞負擔百分之十二，被上訴人莊馥蓁、關自忠、朱珍媚各負擔百分之二，被上訴人黃秉翔、王建閔各負擔百分之一；關於附帶上訴部分，由被上訴人王明霞負擔；關於被上訴人王明霞追加部分，由被上訴人王明霞負擔百分之五十，餘由上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲連帶負擔；關於變更之訴部分，由被上訴人王明霞負擔。
本判決主文第五項於被上訴人王明霞以新臺幣壹拾玖萬陸仟伍佰肆拾元為上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲供擔保後，得為假執行。但上訴人總瑩建設股份有限公司、楊碧玲如以新臺幣伍拾捌萬玖仟陸佰元為被上訴人王明霞供擔保後，得免為假執行。本判決主文第六項於被上訴人王明霞以新臺幣參萬零參佰伍拾元為上訴人楊碧玲供擔保後，得為假執行。但上訴人楊碧玲如以新臺幣玖萬壹仟元為被上訴人王明霞供擔保後，得免為假執行。被上訴人王明霞其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即附帶被上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總 瑩公司）之法定代理人原為張廖貴裕，於本院審理中變更為 張廖泓境，有公司變更登記表在卷可稽，並據其具狀聲明承 受訴訟（見本院卷二第229至237頁），經核與民事訴訟法第 170條、第175條第1項規定相符，應予准許。二、就被上訴人黃懋璽（下逕稱姓名）已於原審聲明撤回，原判 決仍記載其為當事人部分，查：
㈠黃懋璽及被上訴人黃秉翔（下逕稱姓名）原係共同買受坐落 桃園市○○區○○段0地號土地（下稱系爭土地）上之「湯城世 紀」建案（下稱系爭建案）戊區編號G00房屋及坐落基地應 有部分（下稱G00房地），並與總瑩公司、上訴人即附帶被 上訴人楊碧玲（下逕稱姓名，與總瑩公司合稱上訴人）分別 簽訂房屋、土地買賣合約（見原審卷二第124至143頁背面） 。嗣黃懋璽將其購買G00房地所有權利義務讓與黃秉翔，因 該建物所生之權利義務亦概由黃秉翔承受，並書立讓渡書通 知上訴人在案（見原審卷一第194頁），上情為上訴人所不 爭執（見本院卷一第137、138頁、本院卷三第170頁）。黃 懋璽遂於原審之民國106年1月12日言詞辯論期日當庭表明： 「黃懋璽部分撤回，均由黃秉翔來受領」等語（見原審卷三 第33頁背面），而上訴人共同訴訟代理人斯時有到庭（見原 審卷三第32頁），惟未於10日內提出異議，是依民事訴訟法 第262條規定，就黃懋璽起訴部分之訴訟繫屬即溯及為消滅 ，且於黃懋璽撤回起訴之意思表示到達法院，並於上訴人知 悉後10日內未予異議即發生消滅訴訟繫屬之效力，無待法院 之准許或裁判。
㈡於黃懋璽撤回起訴、上訴人未予異議而消滅該部分訴訟繫屬 後，就G00房地履約爭議部分，嗣均由黃秉翔對上訴人主張 其為受領給付或賠償金額之唯一主體，此觀黃秉翔於原審10 7年3月6日言詞辯論期日所為聲明及陳述即明〈黃秉翔乃聲明 上訴人應不真正連帶給付新臺幣（下同）1,910,694元本息 ，見原審卷四第94、95頁背面〉，此亦為上訴人所明知（見 原審卷四第93頁），故原審乃本於上情為言詞辯論之基礎， 並於同日諭知辯論終結（見原審卷四第97頁背面）。原審雖 仍將黃懋璽記載為判決之當事人，並於原判決主文及理由中 諭知上訴人應不真正連帶給付黃懋璽、黃秉翔1,510,993元 本息（見本院卷一第9至42頁），然基於無訴即無裁判原則 ，法院應受當事人聲明之拘束，不得就當事人未聲明之事項 及訴訟繫屬已消滅之部分為判決，是原判決自有不待調查之 顯然錯誤。原審嗣於107年6月26日裁定將原判決當事人、主 文、事實及理由及附表等欄位中關於「黃懋璽及黃秉翔」之
記載均更正為「黃秉翔」，並於上開裁定中敘明更正之理由 （見本院卷一第194至197頁），亦即使裁判範圍與當事人聲 明主張及言詞辯論之基礎相符而已，核無違誤，本院自應就 原審將原判決裁定更正後之結果，於上訴及附帶上訴範圍內 予以審酌，從而黃懋璽既已撤回起訴生效，已非為原審判決 之對象，上訴人對之提起上訴（見本院卷一第45、46頁、本 院卷四第68至73頁），自非適法，應予駁回。三、再按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3 款定有明文。而原告在第二審減縮起訴之聲明者，該減縮部 分雖經第一審判決，但因有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟 繫屬消滅，第一審判決應於減縮範圍內失效，第二審無庸再 就減縮部分為裁判（最高法院76年度台上字第1659號裁判意 旨參照）。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因 而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力； 第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁 判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。經查： ㈠就被上訴人減縮起訴聲明部分：
本件被上訴人即附帶上訴人王明霞（下稱王明霞）及被上訴 人黃秉翔、莊馥蓁、關自忠、王建閔、朱珍媚（下分別稱其 姓名，與王明霞合稱被上訴人）於原審請求上訴人應不真正 連帶給付各如附表二「小計」欄所示本息（見原審卷四第94 至96頁背面）。經原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴（ 判決結果如附表三所示，上訴人就原審判命給付部分均負不 真正連帶責任），上訴人就其不利部分全部不服提起上訴。 嗣於本院審理中，被上訴人減縮起訴聲明，請求上訴人應不 真正連帶給付各如附表四「小計」欄所示本息（見本院卷四 第267、268頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前揭規 定相符，應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消滅，第一審 判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院自無庸再就減縮部 分為裁判。
㈡就被上訴人追加請求權基礎部分：
被上訴人在原審主張伊向上訴人購買系爭建案所屬房地因有 滲漏水、欠缺屋前屋側空地專用權、欠缺溫泉使用等瑕疵， 致須支出修繕費用並有房地價值減損，依民法第359條、第1 79條規定請求減少價金並返還不當得利（見原審卷三第148 頁背面）；另依渠等與總瑩公司簽訂「湯城世紀透天房屋預 定買賣合約書」（被上訴人與總瑩公司就系爭建案所屬房地 買賣所簽立之房屋買賣合約以下均統稱系爭房屋合約）第16
條第5項約定，請求賠償交屋前之貸款利息損失（見原審卷 三第149頁）。嗣於本院審理中，被上訴人就上開房地瑕疵 部分，追加民法第360條、第227條第1項準用給付遲延規定 為請求權基礎；並就交屋前之貸款利息損失部分，追加內政 部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應 記載事項（下稱預售屋應記載事項）第18條第3項規定為同 一請求（見本院卷四第268、269頁）。經核被上訴人所為， 與原訴均本於渠等向上訴人買受系爭建案所屬房地後所生履 約爭議之同一基礎事實，揆諸上開規定，並無不合，應予准 許。
㈢就王明霞個人追加、變更部分：
⒈王明霞在原審主張伊購買系爭建案之G1房地，因上訴人無法 提供預定效用之溫泉而請求減少價金50萬元，另就房屋滲漏 水及欠缺屋前屋側空地專用權等瑕疵部分則以請求減少價金 170萬元為上限（見原審卷四第94頁背面）。嗣於本院審理 中，王明霞就G1房地滲漏水及欠缺空地專用權瑕疵部分，主 張伊得參酌桃園市建築師公會105年11月23日、文號105082 號鑑定報告書（下稱A鑑定報告）、昇揚不動產估價師聯合 事務所編號S0000000號之不動產估價報告書（下稱B鑑定報 告）之意見，而請求減少價金或損害賠償共計2,351,000元 ，扣除原審已請求之170萬元後，餘額651,000元自得追加主 張（見本院卷四第50頁）；另針對G1房地欠缺屋前屋側空地 專用權瑕疵部分，如認伊已於107年9月6日自行僱工施作屋 側圍牆而具有屋側空地專用權之事實，則備位依民法第231 條第1項規定，請求賠償施作費用12萬元及3年無法使用屋側 空地之相當租金損失95,160元，合計215,160元（見本院卷 四第50頁）；再G1房地因無法使用溫泉之瑕疵，應按房地總 價款800萬元減價或賠償13.62%即1,089,600元，扣除原審已 請求之50萬元後，餘額589,600元亦得追加請求（見本院卷 四第51、53頁）。此外，王明霞復主張因本件訴訟而支出第 一、二審律師費用各3萬元、61,000元，亦得依伊與楊碧玲 簽訂之「湯城世紀透天土地預定買賣合約書」（被上訴人與 楊碧玲就系爭建案所屬房地買賣簽立之土地買賣合約以下均 統稱系爭土地合約）第11條第1項、系爭房屋合約第22條前 段約定為追加請求（見本院卷四第60頁）。王明霞以上合計 追加請求上訴人應不真正連帶給付1,331,600元本息（見本 院卷三第498頁，詳細請求項目、金額如附表五所示）。 ⒉王明霞在原審主張伊購買之G1房地因欠缺屋前屋側空地專用 權以致價值有所減損，並參酌B鑑定報告意見，認為伊就此 最高可請求減少價金1,605,000元（含空地專用權損失1,587
,000元及圍牆費用18,000元），惟與房屋滲漏水瑕疵合計以 請求170萬元為上限等語（見原審卷四第94頁背面）。嗣於 本院審理中，王明霞就上開圍牆費用18,000元部分，變更請 求上訴人應於系爭土地上如桃園市中壢地政事務所測量日期 110年1月7日之土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖 ）所示黃線位置，興建寬度30公分、高度180公分之磚造圍 牆，並應負不真正連帶給付責任（見本院卷三第62、361頁 ）。
⒊核其所為追加、變更，與原訴均本於其向上訴人買受系爭建 案所屬G1房地後所生履約爭議之同一基礎事實，揆諸上開規 定，並無不合，應予准許。
四、末查王明霞於本院變更請求上訴人應於系爭土地上興建前述 之磚造圍牆，茲因系爭土地現已登記為湯城世紀社區全體區 分所有權人所共有，且社區共用部分業由湯城世紀社區管理 委員會（下稱湯城世紀管委會）管理，並就王明霞主張興建 圍牆之地點設置進出口路障（見本院卷三第315頁），故本 件訴訟之結果對於湯城世紀管委會自屬有法律上利害關係， 本院業依民事訴訟法第67條之1第1項規定，依職權將訴訟進 行程度以書面告知之（見本院卷三第473、475頁、本院卷四 第239至263頁），而湯城世紀管委會受告知訴訟後，並未聲 明參加訴訟，亦未具狀提出任何意見以供本院審酌，併此敘 明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊前於如附表一「簽約日期」欄所列之日期，與總瑩公司、 楊碧玲分別簽訂系爭房屋、土地合約，購買坐落系爭土地上 之系爭建案戊區如附表一「買賣標的之房屋棟別編號」欄所 示房屋，及各該房屋坐落基地應有部分（以下如提及各別房 屋時逕以編號稱之，合稱系爭房屋、系爭土地、系爭房地） 。而系爭房屋、土地合約於履約過程中存有如下之爭議（未 繫屬於本院者，茲不贅述）：
⒈系爭房屋於總瑩公司辦理交屋時具有如A鑑定報告所示之滲漏 水瑕疵，且迄今仍無法提供溫泉供伊在房屋內部使用；另就 王明霞所購買之G1房地部分，另有欠缺屋前屋側空地專用權 之瑕疵，伊自得依民法第359條、第179條規定，請求減少價 金並返還此部分價金，爰請求總瑩公司給付各如附表四「請 求項目」欄A、B所示之金額。
⒉又總瑩公司未依約於102年12月15日前取得使用執照（至103 年10月22日始取得），及於領得使用執照後6個月內即104年 4月22日前通知交屋（乃遲至如附表一「交屋日期」欄所載
期日始分別進行交屋），伊自得依系爭房屋合約第10條第1 、2項、第14條第2項之約定，及預售屋應記載事項第12條第 2項、第15條第1項第4款、消費者保護法（下稱消保法）第1 7條第5項之規定，按已繳房地總價款、依遲延日數以每日萬 分之5計算，請求總瑩公司給付逾期取得使用執照及逾期通 知交屋之遲延利息，即各如附表四「請求項目」欄C、D所示 之金額。
⒊再因總瑩公司交屋遲延，伊於房屋貸款核撥後無法使用房屋 ，卻仍須繳納貸款，致受有貸款利息損失，伊自得依系爭房 屋合約第16條第5項約定，請求總瑩公司給付各如附表四「 請求項目」欄F所示之金額。且王明霞因交屋遲延而需繼續 租賃他屋居住，致受有租屋費用損失，自得依民法第231條 第1項規定，請求總瑩公司給付如附表四「請求項目」欄G所 示之金額。
㈡因系爭房屋、土地合約核屬聯立契約，具連帶不可分性，應 共同履行，楊碧玲亦應就伊上開請求與總瑩公司負不真正連 帶給付之責等語。
㈢於本院減縮後聲明為：⒈總瑩公司應各給付被上訴人如附表四 「小計」欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉楊碧玲應各給付被上 訴人如附表四「小計」欄所示之金額，及均自追加狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊上開第⒈ 、⒉項請求，如其中一人已為給付時，他人於其給付範圍內 同免給付責任；⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以下列情詞置辯：
㈠伊已合法提供溫泉設施及溫泉水權狀予被上訴人使用，且系 爭房屋滲漏水瑕疵均已修復，而被上訴人就欠缺溫泉使用部 分既主張減少價金，伊業依民法第363條第2項規定發函解除 系爭房地合約，被上訴人自不得向伊主張任何權利。伊與王 明霞間並無買賣G1房地屋前、屋側空地專用權之合意，伊已 依約將房屋所坐落基地應有部分移轉所有權登記予含被上訴 人在內之建案買受人，自無不完全給付可言，退步言之，倘 因房屋瑕疵致有交易價值減損問題，亦僅得以房屋總價評估 ，不得將土地總價併入計算。
㈡雖總瑩公司有遲延取得使用執照情事，但應扣除無法施工之 颱風及大雨天數，況被上訴人均有遲延繳款情狀，亦應扣除 被上訴人自己遲延之日數。且「通知交屋」與「實際交屋」 分屬不同概念，系爭房地既均已實際點交予被上訴人占有使 用，自可反推伊有先行通知交屋之事實，始有會同被上訴人 到場驗屋、實際點交之結果，又於被上訴人依約繳交尾款時
，伊始有通知交屋之義務，伊自有權主張同時履行抗辯權而 不負通知交屋遲延責任。至於內政部所頒訂之預售屋應記載 事項係針對房地一併買賣之情形，與本件房屋、土地係與不 同人分別訂立買賣契約不同，被上訴人不得依此請求按「已 繳房地總價款」計算遲延利息，縱伊應付遲延利息，亦僅得 依「已繳房屋價款」計算而已，而被上訴人於伊取得使用執 照前所繳納者均為土地價金，伊毋庸賠償遲延利息。本件遲 延利息之性質核屬損害賠償總額預定性之違約金，被上訴人 自不得再重複請求伊應負擔交屋前之銀行貸款利息、租屋損 失等支出，又被上訴人購買系爭房地之實際損害輕微，且均 已獲取漲價利益，違約金應予酌減。
㈢系爭房屋、土地合約係分別簽訂，兩份契約當事人間權利義 務各自獨立，並無不真正連帶責任關係，楊碧玲自身並無違 約情事，亦非企業經營者，被上訴人不得依系爭房屋合約之 約定向非為契約當事人之楊碧玲為請求。至於系爭房屋合約 第22條及系爭土地合約第12條第1項之約定，僅使兩約併同 解除，避免異其效力致房地權利分離而已，但並未使楊碧玲 因此與總瑩公司負不真正連帶責任等語，資為抗辯。 ㈣於原審聲明：⒈被上訴人之訴應予駁回；⒉如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應不真正連帶給付被上訴人各如附表三「小 計」欄所示本息；並就判命上訴人給付部分，分別諭知准、 免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請 。經查：
㈠上訴人就其不利部分全部不服提起上訴，並於本院上訴聲明 ：⒈原判決（減縮部分除外）不利上訴人部分廢棄；⒉上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另就房地瑕疵部分 在本院追加民法第360條、第227條第1項準用給付遲延規定 為請求權基礎，並就交屋前之貸款利息損失部分，追加預售 屋應記載事項第18條第3項規定為同一請求。王明霞個人則 就如附表五所示項目及金額追加聲明：⒈總瑩公司、楊碧玲 應分別給付王明霞1,331,600元，及自109年11月10日（即追 加狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；⒉上開第⒈項請求，如其中一人已為給付時，他人於其給 付範圍內同免給付責任；⒊願供擔保請准宣告假執行。上訴 人就王明霞追加請求賠償律師費部分，辯以：縱伊應負擔律 師費，亦僅應負擔敗訴部分依最高法院裁定律師酬金標準等 語，資為抗辯。並就被上訴人所為追加均答辯聲明：⒈追加 之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
。
㈡王明霞就其敗訴之104年4月23日至104年9月6日期間租屋費用 損失80,400元提起一部附帶上訴，並於本院附帶上訴聲明： ⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴部分及該部分假執行之聲請 均廢棄。⒉上開廢棄部分：⑴總瑩公司應給付王明霞80,400元 ，及自104年11月24日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；⑵楊碧玲應給付王明霞80, 400元，及自107年1月24日（即追加狀繕本送達翌日）起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑶上開⑴、⑵項請求， 如其中一人已為給付時，他人於其給付範圍內同免給付責任 ；⒊願供擔保請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：⒈附帶上 訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢王明霞於原審就G1房地不具屋前土地專用權部分請求上訴人 賠償興建圍牆費用18,000元，於本院則變更聲明為：⒈總瑩 公司、楊碧玲應於系爭土地上如附圖所示黃線位置興建寬度 30公分、高度180公分之磚造圍牆；⒉上開第⒈項請求，如其 中一人已為給付時，他人於其給付範圍內同免給付責任；⒊ 願供擔保請准宣告假執行。上訴人則答辯聲明：⒈變更之訴 駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第137頁）： ㈠被上訴人於如附表一「簽約日期」欄所列之日期與總瑩公司 、楊碧玲分別簽訂系爭房屋、土地合約，購買坐落系爭土地 上之系爭建案戊區各如附表一「買賣標的之房屋棟別編號」 欄所示房屋及各該房屋坐落基地應有部分，約定房地買賣總 價金分別如附表一「房地買賣總價金」欄所示。 ㈡總瑩公司未能依系爭房屋合約第10條第1項之約定，於102年1 2月15日前完工並取得使用執照，迄至103年10月22日方取得 使用執照。
㈢被上訴人均在如附表一所示之交屋日期前，多次進行驗屋程 序，並填載數張關於房屋瑕疵之售後服務紀錄單，要求總瑩 公司進行修繕。嗣被上訴人均在如附表一所示之交屋日期辦 理交屋手續（即總瑩公司派員點交渠等買受之房地予被上訴 人占有使用），斯時房屋瑕疵仍未修繕完畢，被上訴人均再 次填寫關於房屋瑕疵之售後服務紀錄單並通知總瑩公司。 ㈣總瑩公司就系爭建案所應提供之溫泉，自97年間起即取得水 權狀，之後每2年均有申請定期換發，最近申請換發時間為1 09年8月27日，用水期限則為109年9月16日起至112年9月15 日止（見本院卷四第175頁）。97年度及99年度水權狀之其 他應行記載事項第5點載明「用水標的：其他用途（觀光休 息、社區沐浴用水）。101年度水權狀之其他應行記載事項
第5點始加註「本水權狀僅作觀光休閒（旅館）用途，不得 為住宅使用」。105、107及109年度水權狀之其他應行記載 事項第4點記載「本水權狀僅供登載範圍及用水標的使用（1 50間觀光旅館及936間一般事務所），不得為其他使用…」等 語。
㈤臺灣桃園地方法院就同一性質之另案訴訟事件（即系爭建案 其他房地買受人向上訴人主張履約爭議之案件），曾向主管 機關函詢系爭建案之溫泉可否合法使用等情，經桃園市政府 、桃園市政府水務局分別於105年11月9日以府水行字第1050 258979號函、105年11月11日以桃水行字第1050047254號函 覆表示：「本案溫泉用水標的僅為溫泉觀光飯店及一般事務 所使用，故不得提供社區住宅使用，另目前可合法提供予一 般事務所使用」等語（見原審卷三第138、139頁）。 五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張系爭房地於交屋時，仍存有如A鑑定報告所示之 滲漏水瑕疵，依民法第359條、第179條、第360條、第227條 第1項準用給付遲延等規定，擇一請求總瑩公司應減少價金 或賠償損害，是否有理？金額應為若干？
⒈按物之出賣人對於買受人應擔保其物於危險移轉時無滅失或 減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者， 買受人得解除其契約，或請求減少其價金，但依情形，解除 契約顯失公平者，僅得請求減少價金，民法第354條第1項前 段、第359條分別定有明文。前開減少價金請求權之行使， 僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足，無庸以訴之 方式向法院請求准許其減少價金。又請求減少價金性質上為 形成權，價金若經合法減少，買受人原所受領之該部分給付 ，其原有之法律上原因即不存在，已給付該部分價金之買受 人自得依民法第179條規定，請求出賣人返還之。 ⒉系爭房屋經原審囑託桃園市建築師公會鑑定後，鑑定人於105 年10月11日至同年月13日辦理現場會勘，就各戶房屋滲漏現 況比對建物平面圖、照片等相關資料後，結果認系爭房屋分 別具有如附表六所示之各項滲漏水瑕疵，且該等瑕疵均為總 瑩公司施工不良所致（見外放之A鑑定報告第4至17頁），爰 審酌該公會為司法院鑑定人（機關）參考名冊系統所列鑑定 機關，並本於內政部頒訂最新「建築技術規則」及桃園市建 築師公會鑑定手冊等準則進行鑑定（見該報告第3頁），自 有其專業上之知識可憑，且與兩造間並無任何親誼故舊或利 害關係，堪認A鑑定報告之結論應屬客觀可信。又如附表六 所示房屋瑕疵均導致管路接合不良、滲漏水等問題，衡情已
減少房屋通常效用，均不符合施工應有之品質甚明，而總瑩 公司經被上訴人於交屋前、後多次通知修繕仍未能修繕完成 （參不爭執事項㈢)，則被上訴人主張總瑩公司應依民法第35 4條規定負物之瑕疵擔保責任，自屬有據。
⒊而A鑑定報告已就如附表六所示之各項房屋瑕疵評估修復方式 及修復必要費用，是被上訴人主張應參照該報告所列計之必 要修復費用（詳如附表六「小計」欄所示），以修復至房屋 無瑕疵狀況，作為渠等就系爭房屋滲漏水瑕疵得向總瑩公司 請求減少價金之數額，尚稱公允妥適，應屬可採，是總瑩公 司係於104年7月至9月間將系爭房地交付被上訴人占有使用 （參附表一「交屋日期」欄所示），被上訴人以桃園成功路 郵局第1676號存證信函之送達，作為渠等向總瑩公司為減少 價金之意思表示（見原審卷四第26至38頁），總瑩公司係於 104年11月17日收受（見原審卷四第39頁），均未違反民法 第356條所規定買受人應從速檢查、發現瑕疵後應即通知出 賣人之義務，被上訴人行使減少價金請求權係屬合法，則總 瑩公司於上述減少價金範圍內即無受領之法律上原因，自應 依民法第179條規定將該部分價金分別返還予被上訴人。又 被上訴人就此依民法第359條、第179條規定為請求既屬有理 ，則渠等另依民法第360條、第227條第1項準用給付遲延之 規定，乃基於重疊合併為單一聲明，即無再予論述之必要， 併此敘明。
⒋至於王明霞就G1房屋滲漏水瑕疵部分，除以A鑑定報告所列載 之535,500元必要修復費用作為其減少價金之依據外，另主 張於存有如附表六所示滲漏瑕疵情況下，其G1房地減損價額 為661,000元、瑕疵修復後較未曾有此瑕疵之減損金額為10, 300元，並提出B鑑定報告為憑。查：
⑴B鑑定報告係以A鑑定報告所評估之G1房屋瑕疵項目及必要修 繕費用535,500元為基礎，參考市面上簡易屋頂PU防水施工 法流程，規劃4次（即110年、116年、122年、128年）修復 工程，預估每次修繕費用為3萬元，並依修繕當時折算現值 ，所折現為價格日期（即104年11月13日）之現值（修繕費 用）102,997元，即為因漏水瑕疵對建物結構引起之功能、 效用減損之功能性退化；又因修復瑕疵之施工期間1.5個月 無法居住，以同社區平均租金收入約每月15,000元計算，房 屋閒置將有無法使用損失22,500元，因而評估以必要修繕費 用535,500元，加計後續維修保養費用102,997元及房屋無法 使用損失22,500元後，合計660,997元即為G1房地受瑕疵損 害減損之金額，修復後較未曾有此瑕疵減損之金額即為後續 維修保養費用102,997元等語（見外放之B鑑定報告第45至48
頁）。
⑵惟上開評估內容仍屬「物理上」滲漏水瑕疵所生之技術性貶 值損失，與G1房屋滲漏水瑕疵受有之「交易性」貶值損失無 關；且其鑑定方法應依不動產估價技術規則第12條規定，蒐 集與勘估標的位於同一供需圈之近鄰地區或類似地區、實例 價格形成日期與勘估標的之價格日期接近之比較實例，而以 買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差 額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，非能 逕以未來可能支出之修復費用而充作交易性貶值損失；又其 係以110年至128年期間需進行4次屋頂防水修繕工程為估價 基礎，然G1房地係於104年9月7日交屋（參附表一所示「交 屋日期」欄所示），自交付時起經過5年即不得再主張解除 契約或減少價金之物之瑕疵擔保責任（民法第365條規定意 旨參照），而王明霞前已主張G1房屋修復必要費用535,500 元為其減少價金之主張，則經修繕後衡情已回復至合於正常 使用之狀態，應無再減損房屋效用問題，詎B鑑定報告竟以 逾越瑕疵擔保期間之房屋所有權人維護保養費用，作為交易 性價值減損之評估依據，實有可議，亦未說明為何施作屋頂 平台防水工程將會導致整棟透天房屋於1.5個月期間完全無 法居住使用之理由，自難憑採。此外，王明霞就G1房屋滲漏 水瑕疵致另受有交易性價值減損乙節，並未提出其他事證以 實其說，則其此部分主張尚乏依據，不能准許。 ㈡被上訴人主張系爭房屋欠缺溫泉使用之瑕疵，依民法第359條 、第179條、第360條、第227條第1項準用給付遲延等規定， 擇一請求總瑩公司應減少價金或賠償損害，是否有理？金額 應為若干？
⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限 。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負 之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。此係 為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容 是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企 業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約 定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊 息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及 於該廣告內容甚明。
⒉而總瑩公司係以住宅開發租售及不動產買賣為營業之企業經 營者（見本院卷二第235頁），被上訴人則為與其購屋交易 之消費者，本件自有消保法規定之適用。總瑩公司於銷售系
爭建案所屬房屋時，對外之廣告文宣載有：「戶戶溫泉多功 能休閒會館」、「大台北絕無僅有溫泉Villa城」、「湯城 世紀溫泉雙會館－發現溫泉！養生不用上山下海」、「碳酸 氫鈉美人湯戶戶到府，和風湯屋」、「就在市區地段，北台 灣最珍貴的溫泉，可以養生、可以享受、可以孝敬長輩、可 以款待好朋友，來當溫泉主人，你的品味別人絕對模仿不來 ！源自地底125M，發覺大地千年蘊藏秘密能量，碳酸氫鈉美 人湯的稀世饗宴。湯城世紀首創南洋風尚露天風呂SPA，還 有溫泉戶戶到府，不必出遠門就能天天養生做美容」、「戶 戶天然溫泉到府」等語（見原審卷一第159至163頁），則總 瑩公司自應確保前開廣告內容之真實，並於履約時對於含被 上訴人在內之房地買受人所負之給付義務，不得低於上開廣 告之內容。又系爭房屋合約附件四建材設備第16條第3項係 約定：「戶戶有溫泉到主浴室內（並附儲存式電能加溫熱水 器）」（見原審卷二第26頁），足見總瑩公司所交付之系爭 房屋，除應具有合法溫泉水源及相關溫泉設備以外，更應負 有提供溫泉到系爭房屋「主浴室」內（並附儲存式電能加溫 熱水器）之義務，始符合本件房地買賣契約之締約本旨。 ⒊總瑩公司辯稱伊就系爭建案所坐落之土地已向桃園市政府申 請取得迄今仍有效之溫泉水權狀（參不爭執事項㈣），復經
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