臺灣高等法院刑事判決
110年度金上重訴字第44號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 程贊祐
指定辯護人 張建鳴律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 粘廷宇
選任辯護人 南雪貞律師
被 告 鄭家承
選任辯護人 方浩鍵律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法
院109年度金重訴字第3號，中華民國110年6月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第35668、36096號
；109年度偵字第2752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○違反銀行法及洗錢防制法有罪部分均撤銷。
乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，以及於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務及完成陸場次之法治教育課程。扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收。
甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑玖月。扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元及IPHONE 6S行動電話壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（通訊軟體微信、LINE之暱稱為「藏金」）、甲○○均明 知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內
外匯兌業務，乙○○竟基於共同非法經營銀行業務之非法辦理 國內外匯兌業務之單一犯意聯絡，分別與甲○○共同為下述㈠ 所示非法匯兌行為，以及與下述㈡至㈣之人共同為㈡至㈣所示之 非法匯兌行為：
㈠乙○○為身處越南之不詳客戶辦理將新臺幣兌換為越南盾事宜 ，於108年6月7日某時，與有共同非法辦理國內外匯兌業務 犯意聯絡之連胤傑（由原審另案審理中）議定後，分由乙○○ 於同日晚上11時50分許，將新臺幣（以下未特別註明幣別者 ，下同）50萬元至60萬元現金攜至新北市○○區○○○路000 ○00 0 號之統一超商三重一門市附近，交由依連胤傑委託不詳友 人輾轉指示有共同非法辦理國內外匯兌業務犯意聯絡，真實 姓名、年籍均不詳之地下匯兌業者「蔡（江）建華」（下稱 「蔡建華」）及會計「文靜」成年人（均無證據證明未滿18 歲）所指派到場，以月薪4萬元受雇「蔡建華」、「文靜」 ，負責依指示收款，亦有共同非法辦理國內外匯兌業務犯意 聯絡之甲○○收受攜回，依指示交付不詳成年人後，再由連胤 傑以不詳方式將等值越南盾交付該越南客戶（乙○○部分即起 訴書附件「乙○○地下匯兌集團成員犯罪事實一覽表」〈下稱 起訴書附件〉編號1 之1 部分；甲○○部分即起訴書附件編號2 部分）。
㈡乙○○為身處新加坡，有將新加坡幣兌換為新臺幣需求之真實 姓名、年籍均不詳，綽號「賽門」（或稱「Summer」）客戶 辦理將新加坡幣兌換為新臺幣事宜，以不詳方式向綽號「賽 門」客戶收取新加坡幣後，於108年8月31日中午12時11分許 ，指示有共同非法辦理國內外匯兌業務犯意聯絡之微信暱稱 「金爺使命必達」之成年人（無證據證明未滿18歲），前往 臺北市信義區某西雅圖咖啡店內，將等值新臺幣現金80萬元 交付「賽門」之友人柯能耀收受（即起訴書附件編號1 之6 部分）。
㈢乙○○於108年9月2日下午6時31分許，在臺北車站東三門旁， 向有將新臺幣兌換為人民幣需求之游克勳、王啓龍收取現金 130萬元後，指示在大陸與其有共同非法辦理國內外匯兌業 務犯意聯絡之真實姓名、年籍均不詳之成年人（無證據證明 未滿18歲），將等值人民幣30萬元匯入王啓龍所指定之陳耀 寧在中國建設銀行廣東分行帳戶內（即起訴書附件編號1 之 7 部分）。
㈣乙○○與有共同非法辦理國內外匯兌業務犯意聯絡之李旺達（ 業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，緩刑期間付保護 管束，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣10萬 元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、
社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時義務 勞務，及完成4場次法治教育課程確定）於108年10月9日某 時許，分由李旺達向身處越南，有將越南盾兌換成新臺幣需 求之不詳客戶收取越南盾後，乙○○負責在臺灣找尋有將新臺 幣兌換成越南盾需求之不詳客戶，向該客戶收取約400萬元 後，在臺灣將款項交付該越南客戶所指定之不詳人收受，再 由李旺達以不詳方式在越南將等值之越南盾約30億元，交付 該臺灣客戶指定之不詳人收受，辦理越南盾及新臺幣之匯兌 事宜。（即起訴書附件編號1 之10部分），
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定，業於110年6月16 日修正公布，並自同年月18日生效施行。修正前第1項規定 ：「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全 部上訴。」第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴。 」修正後第1項規定：「上訴得對 於判決之一部為之。」刪除後段「未聲明為一部者，視為全 部上訴」之文字，修正後第2項規定：「對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為 無罪、免訴或不受理者，不在此限。 」增加「但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」之文字，依其 立法理由之說明，本項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」 ，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部 分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬 之。又同日修正公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規 定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴 訟法第348 條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之 案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」二、基此，上訴人即檢察官、被告乙○○、甲○○不服原判決提起上 訴，於110年8月19日繫屬本院，依上開規定意旨，應適用修 正後之刑事訴訟法第348條第2項但書規定及其立法理由意旨 。而檢察官對被告乙○○部分，係就原審判決關於「伍、不另 為無罪之諭知部分乙○○部分㈠⒉」（原審判決第14頁）被訴 違反銀行法及洗錢防制法犯行之不另為無罪諭知部分提起上 訴；對被告甲○○部分，係就被告甲○○被訴違反銀行法及洗錢 防制法犯行提起上訴；以及就原審判決諭知被告丙○○被訴違
反銀行法及洗錢防制法無罪部分提起上訴，其餘部分均未上 訴。而被告乙○○、甲○○均係對原審判決其等有罪部分提起上 訴，有檢察官上訴書（本院卷第65至69頁）、被告乙○○刑事 上訴理由狀（本院卷第75至79頁）、甲○○上訴理由狀（本院 卷第81至85頁）及本院審判筆錄（本院卷第224至225頁）在 卷可稽。是以，本案審理範圍為原審判決關於被告乙○○違反 銀行法及洗錢防制法之有罪部分及「伍、不另為無罪之諭知 部分乙○○部分㈠⒉」部分；關於被告甲○○有罪部分即違反銀 行法及洗錢防制法犯行部分；以及關於被告丙○○無罪部分之 違反銀行法及洗錢防制法部分，其餘均非本案審理範圍，先 予敘明。
貳、證據能力：
檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人於本院準備程序及審判期 日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證 據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院 卷第163至180、226至245頁）。爰審酌本案供述證據製作時 之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證 據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無 刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情 形，亦具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、撤銷改判（即被告乙○○、甲○○違反銀行法及洗錢防制法有罪 ）部分：
一、訊據被告乙○○對於上開㈠至㈣所示犯罪事實（A4卷第352頁、 A7卷第371頁、B1卷第19、56至57、73頁、C1卷第108 頁、C 2卷第309頁；本院卷第161、162、255頁）；以及被告甲○○ 對於上開㈠所示犯罪事實（A9卷第7至9頁、A10卷第352至35 5頁、C1卷第277至278頁、C2卷第288至293頁；本院卷第161 、162、225、256頁）均坦承不諱，且分別有下列供述及非 供述證據在卷可稽：
㈠上開事實㈠部分，並經證人連胤傑於原審證稱：乙○○係因某 不詳越南客戶有將新臺幣兌換為越南盾之需求，遂於108年6 月7日某時與渠聯絡並議妥進行地下匯兌事宜，隨後即由乙○ ○將現金約50萬元至60萬元攜至上開三重一門市附近，交付 受連胤傑所委託之友人輾轉指示到場收款之甲○○收受，嗣再 透過連胤傑以不詳方式將等值越南盾交付該越南客戶等語在 卷（C2卷第288 至293 頁），復有連胤傑扣案行動電話內之 連胤傑與乙○○間之通訊軟體對話紀錄之翻拍照片及語音訊息 譯文在卷可稽（A3卷第78至89、97至119 頁）。
㈡上開事實㈡部分，並有證人柯能耀於警偵詢之證述（A3卷第4 97 至498 、508 頁、A4卷第362 至363 頁），以及乙○○與 柯能耀間之通訊監察譯文、柯能耀之行動電話內之微信對話 翻拍照片（A3卷第125至126頁、A11 卷第7至8頁）附卷足憑 。
㈢上開事實㈢部分，並有證人王啓龍、游克勳於警偵詢時之證 述（A6卷第343 、346 至347、409、411、415 至417 頁、A 7卷第180、328頁、A8卷第30至31、33、209、211、213 、2 19頁），以及王啓龍與乙○○間通訊軟體對話紀錄之翻拍照片 、乙○○與游克勳間之通訊監察譯文（A8卷第165 頁）在卷可 按。
㈣上開事實㈣部分，並有證人即同案被告李旺達於偵訊及原審 證述（A4卷第404頁、C1卷第272頁、C2卷第310頁），以及 李旺達與乙○○間之通訊監察譯文（A3卷第126 至127 頁）、 乙○○與李旺達間之通訊監察譯文（A3卷第126至127頁）附卷 可佐。
㈤總此，足認被告乙○○、甲○○上開自白屬實可採，其等均明知 經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得辦理國內外 匯兌業務，仍基於共同非法經營臺灣與大陸之新臺幣與人民 幣匯兌業務之犯意聯絡，分別以上開方式辦理國內外匯兌業 務之事實，洵堪認定。
二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清 算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第 三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受 客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清 理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳 列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而 所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客 國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國 際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費 ，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地 間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或 國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。 再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨 幣等之限制，人民幣係中國大陸之具流通性貨幣，則人民幣 係屬資金、款項，自屬無疑（最高法院95年度台上字第5910 號、99年度台上字第7380號判決參照）。準此，被告乙○○、 甲○○與上開事實㈠所示共犯；被告乙○○分別與上開事實㈡至
㈣所示共犯，分別以上開方式，未經現金輸送，以自行商議 之兌換匯率，為不特定人完成資金移轉，即具有將款項由甲 地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法 第29條第1項之規範，被告乙○○、甲○○與上開事實㈠所示共 犯；被告乙○○分別與上開事實㈡至㈣所示共犯，分別有共同 實行非法經營國內外匯兌業務行為之犯意聯絡及行為分擔甚 明。總此，本案事證明確，被告乙○○上開如事實㈠至㈣所示 ，被告甲○○上開如事實㈠所示之非法辦理銀行匯兌業務犯行 ，堪以認定，應予依法論處。
三、核被告乙○○、甲○○所為，均係違反銀行法第29條第1項非銀 行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或 財產上利益未逾新臺幣1億元以上，應依同法第125條第1項 前段規定論處。起訴書未載明被告乙○○、甲○○違反銀行法第 29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，究應依同 法第125條第1項前段或後段規定論處。此部分業於本院審理 時，經公訴檢察官陳明依起訴書犯罪事實所載被告等經手匯 兌金額至少共計達5億4000萬元之內容，認被告等涉犯法條 均為銀行法第125條第1項後段之罪（本院卷第259至260頁） ，雖容有誤會，然因起訴基本社會事實同一，且業經本院審 理時諭知就銀行法第125條第1項前段或後段規定之罪，請檢 察官、被告及辯護人一併予以辯論，有本院審判筆錄可按， 也已保障被告乙○○、甲○○之訴訟防禦權，本院自得以予以審 理，並應變更檢察官起訴法條。
㈠被告乙○○、甲○○就上開事實㈠部分犯行，與連胤傑、真實姓 名、年籍均不詳之「蔡建華」、「文靜」等成年人間；被告 乙○○就上開事實㈡部分犯行，與真實姓名、年籍均不詳，微 信暱稱「金爺使命必達」之成年人間、就事實㈢部分犯行， 與在大陸之真實姓名、年籍均不詳成年人間、就事實㈣部分 犯行與李旺達間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，是被告乙○○分別與上開事實㈠至㈣ 所示共犯，出於違反銀行法之非法經營銀行匯兌業務之單一 犯意聯絡，遂行上開事實㈠至㈣所示非法匯兌行為，為集合 犯，應包括論以一罪。
㈢按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白 ，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原銀行 法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為「犯 第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白， 如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有犯罪 所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交全部 犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定「如 有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規 定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑 罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」 之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」 範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立 法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正 。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與修正 後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之 情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀 行法第125條之4第2項規定。又所謂在偵查中自白，係指被 告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵 查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻違法 之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白 。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於 犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至 於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事實， 本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上字第 4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。茲查： ⒈被告乙○○於偵查中自白有從事非法地下匯兌之事實，並於 原審自動繳交其所供認之全部犯罪所得4萬2,000元，有原 審110年贓款字第6號收據存卷可憑（C2卷第180頁），應 依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。 ⒉被告甲○○於偵查中自白有以月薪4萬元受雇，負責依會計「 文靜」指示收款之從事非法地下匯兌之事實（A9卷第8至9 頁），在上開如事實㈠所示時、地依指示前去向被告乙○○ 收款之共同非法辦理國內外匯兌業務犯行之當月份薪資4 萬元，係被告甲○○本案之犯罪所得，業經被告甲○○於本院 審理時自動繳交本案扣案，有本院110年贓字第42號贓證 物款收據在卷可憑（本院卷第284頁），亦應依銀行法第1 25條之4第2項前段規定減輕其刑。
㈣再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。又犯罪若有情輕法重之情形者 ，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院 釋字第263號解釋意旨）。從而其「情輕法重」者，縱非客 觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情 狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會 防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨 ）。審酌被告甲○○在受雇於「蔡建華」、「文靜」成年人負 責收取或交付款項事宜期間，所經手之非法匯兌金額僅為50 至60萬元，金額尚屬輕微，並非本案核心人物，掌控匯兌金 流者，僅係受雇依指示前往收交款項，相當於詐欺集團中俗 稱「車手」角色，其非難性及對社會金融秩序之危害，較之 非法匯兌金額達數億元，甚至數十億元，從中獲取高額匯差 者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大。於偵查及原審坦 承有參與非法匯兌事宜，於本院審理時坦承犯行，要難謂其 全然不知悔改，且被告現就讀大學二年級，有學生證在卷可 按（本院卷第275頁），是依被告甲○○實際犯罪情狀及結果 而言，被告甲○○要非造成社會極大危害之人，非無顯可憫恕 之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的等情，被告甲○○上 開所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，法 定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 上2億元以下罰金之重刑，因被告甲○○於偵查中自白，於本 院審理時自動繳交全部犯罪所得，依銀行法第125條之4第2 項規定減輕其刑後，縱科以法定最低度之刑，猶嫌過重，客 觀上仍足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處， 法重情輕，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59 條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。四、原審經審理結果，認被告乙○○、甲○○上開犯行明確，予以論 罪科刑，固非無見。然：
㈠原審認被告甲○○無犯罪所得，未就被告甲○○本案之犯罪所得4 萬元諭知沒收，以及未適用刑法第59條規定對被告甲○○酌減 其刑，容有未當。
㈡原審對於如後所述應就被告乙○○、甲○○被訴涉犯洗錢防制法 第2條、第14條之洗錢罪嫌不另為無罪判決諭知部分，認被 告乙○○、甲○○均涉犯洗錢罪，且與其等上開非銀行不得辦理
國內外匯兌業務之犯行間，有想像競合犯裁判上一罪關係， 容有違誤。
㈢原審未對如後所述應就起訴意旨認被告乙○○、甲○○有與李旺 達、丙○○、連胤傑及真實姓名年籍不詳之「小少」、「小陳 」、「小羅」、「Bai Li」等人，基於非法辦理國內外匯兌 業務之犯意聯絡，自108年2月間某日起至同年11月17日止， 以提供自己申辦之兩岸銀行帳戶或USDT帳戶之方式，在臺北 市、新北市三重、宜蘭縣、臺中、大陸地區、越南、泰國、 韓國等地經營地下匯兌業務，由被告乙○○擔任CSO策略長， 負責登載網路廣告招攬，並負責接洽欲兌換越南盾、韓元、 人民幣、美金客戶，再利用通訊軟體微信、LINE群組談妥匯 率及匯兌金額後，通知李旺達、丙○○、甲○○、連胤傑及「小 少」、「小陳」、「Bai Li」等人員，李旺達係擔任CEO 執 行長負責越南客戶之現金收送、處理越南盾轉帳至客戶指定 之越南帳戶；丙○○係擔任CIO 資訊總監負責操作使用USDT帳 戶至交易平台從事換匯（客戶端收現後以USDT交易，再轉換 成所欲換之幣別，1USDT 市值相當1 元美金) ，進行提領及 存款，並每日寄送USDT報表予被告乙○○核對每日帳款結算； 被告甲○○則負責前往客戶及上游處收、送現金款項，違法經 營臺灣與大陸、越南、韓國、泰國間之新臺幣與人民幣、韓 元、泰銖、越南盾、美金匯兌業務，經手匯兌金額至少共計 達5 億4,000 萬元之扣除起訴書附件所載非法匯兌行為（亦 即原審就違反銀行法部分判決被告乙○○有罪及不另為無罪諭 知部分；以及判決被告甲○○有罪部分）以外之非法匯兌行為 ，不另為無罪判決之諭知，亦有未恰。
五、從而，檢察官就被告甲○○部分，以原審誤認被告甲○○未因本 案而有犯罪所得為由提起上訴，為有理由。至檢察官就被告 乙○○如後所述應不另為無罪判決諭知之關於武氏莎莉部分， 以被告乙○○有此部分非法匯兌行為云云為由，提起上訴，指 摘原審判決不當，則無理由。又量刑之輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量之刑未逾 越法定刑之範圍，復無濫用職權違反比例或罪刑相當原則之 情形者，自不得任意指為違法（最高法院99年台上字第189 號刑事判決意旨參照）。原審判決關於被告乙○○科刑部分， 業於理由內詳加說明審酌之一切情狀，顯已斟酌刑法第57條 各款事由，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之 權限，自不得任意指為違法。職是，被告乙○○以原審量刑過 重云云為由，指摘原審判決不當，提起本件上訴，亦無可採 。至被告甲○○以其願繳交本案犯罪所得，請求諭知緩刑及依
刑法第59條規定減輕其刑為由，提起本件上訴，因被告甲○○ 不符合緩刑要件，詳如下述，此部分上訴理由，要無可採， 至請求依刑法59條規定減輕其刑部分，則屬可採。總此，原 審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院就被告 乙○○、甲○○有罪部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、非銀行業 者，未經許可非法辦理國內外匯兌業務，違反國家金融管制 規定，辦理國內外匯兌業務，惟被告乙○○經手上開事實㈠至 ㈣所示、被告甲○○經手上開事實㈠所示之匯兌金額均非甚鉅 ，被告乙○○實際上從中獲取犯罪所得僅4萬2,000元；被告甲 ○○從中獲取犯罪所得4萬元，兼衡被告乙○○於本院審理時陳 稱其高中肄業、目前從事電動車買賣、經濟狀況勉持、有4 名子女及母親需扶養（本院卷第183、258頁）；被告甲○○於 本院審理時陳稱目前半工半讀大學、經濟狀況勉持、未婚、 無子女、現與父母同住（本院卷第259頁）等一切情狀，各 量處如主文第2、3項所示之刑。
㈠被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告 乙○○之本院被告前案紀錄表附卷可按，其犯後已坦承犯行， 並自動繳交全部犯罪所得，可見悔意，本院認其經此偵、審 程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認對 其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第 1 款規定宣告緩刑4 年，以啟自新。又為使被告乙○○確實記 取教訓，並強化法治觀念，爰參酌本案犯罪情節，依刑法第 74條第2項第4款規定，諭知被告乙○○應於本判決確定後6個 月內，向公庫支付15萬元。另為使被告乙○○深切記取教訓， 強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕 ，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5、8款規定， 諭知被告乙○○應於緩刑期內向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提 供120小時之義務勞務，並完成6場次之法治教育課程，併依 刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。 若被告乙○○違反上開負擔情節重大，仍得由檢察官依法聲請 撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。
㈡至被告甲○○曾於109年間，因妨害自由案件，經原審法院以10 9年度審訴字第231號刑事判決判處有期徒刑3月確定在案， 有被告甲○○之本院被告前案紀錄表在卷可稽，不符合刑法第 74條第1項所定得宣告緩刑之要件，爰不併予宣告緩刑。被 告甲○○及辯護人請求本院併予宣告緩刑，於法要有未合，附 此敘明。
㈢沒收部分：被告乙○○因本案從中獲取之犯罪所得共約4萬2,00
0元，業據被告乙○○於原審供述在卷（C2卷第105 頁）；被 告甲○○於為上開事實㈠所示犯行時，係以每月月薪4萬元代 價受雇於「蔡建華」、會計「文靜」，負責依指示收受款項 事宜，亦經被告甲○○於偵查中及本院坦認無訛（A9卷第8至9 頁；本院卷第161頁），是以被告甲○○因本案從中獲取之犯 罪所得為當月份月薪4萬元，且經被告乙○○、甲○○分別於原 審及本院自動繳交犯罪所得，業如前述，復查無應發還被害 人或得請求損害賠償之人除外不予沒收之情形，自均應依銀 行法第136 條之1 規定宣告沒收。再因犯罪所得均已扣案， 故均無再依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。又扣案被告甲 ○○所有之IPHONE 6S 行動電話1 支，係被告甲○○所有供其本 件犯罪所用之物，業據被告甲○○於原審供述在卷（C1卷第27 8 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。至被告 甲○○所供自108年3月間起至同年11月20日止受雇期間之每月 月薪，除犯罪當月薪資4萬元係本案犯罪所得外，其餘月份 之薪資，則無證據認與其本案上開如事實㈠所示犯行有關， 雖經被告甲○○自動繳交在案，然依法亦無從併予宣告沒收， 附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⒈被告乙○○、甲○○均基於洗錢之犯意，被告乙○○以上開如事實 ㈠至㈣所示，以及被告甲○○以上開如事實㈠所示之非法辦理國 內外匯兌業務行為，藉此掩飾、隱匿該筆款項之去向、所在 。因認被告乙○○、甲○○此部分均另涉犯洗錢防制法第2條、 第14條之一般洗錢罪嫌。
⒉被告乙○○基於前揭非法辦理國內外匯兌業務之犯意，由武氏 莎莉以100 萬現金向被告乙○○購買等值之電子貨幣泰達幣US DT（下稱USDT），再於交易平台轉換成所需越南盾，而由被 告乙○○於108年7月某日指派1名女子至武氏莎莉位於臺中之 雜貨店內收取現金（即起訴書附件編號1 之3 部分），因認 被告乙○○就此涉犯銀行法第125條第1項及洗錢防制法第2條 、第14條等罪嫌。
⒊被告乙○○、甲○○並有與李旺達、丙○○、連胤傑及真實姓名年 籍不詳之「小少」、「小陳」、「小羅」、「Bai Li」等人 ，基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自108年2月間 某日起至同年11月17日止，以提供自己申辦之兩岸銀行帳戶 或USDT帳戶之方式，在臺北市、新北市三重、宜蘭縣、臺中 、大陸地區、越南、泰國、韓國等地經營地下匯兌業務，由 被告乙○○擔任CSO策略長，負責登載網路廣告招攬，並負責
接洽欲兌換越南盾、韓元、人民幣、美金客戶，再利用通訊 軟體微信、LINE群組談妥匯率及匯兌金額後，通知李旺達、 丙○○、甲○○、連胤傑及「小少」、「小陳」、「Bai Li」等 人員，李旺達係擔任CEO 執行長負責越南客戶之現金收送、 處理越南盾轉帳至客戶指定之越南帳戶；丙○○係擔任CIO 資 訊總監負責操作使用USDT帳戶至交易平台從事換匯（客戶端 收現後以USDT交易，再轉換成所欲換之幣別，1USDT 市值相 當1 元美金) ，進行提領及存款，並每日寄送USDT報表予被 告乙○○核對每日帳款結算；被告甲○○則負責前往客戶及上游 處收、送現金款項，違法經營臺灣與大陸、越南、韓國、泰 國間之新臺幣與人民幣、韓元、泰銖、越南盾、美金匯兌業 務，經手匯兌金額至少共計達5 億4,000 萬元在扣除起訴書 附件所載非法匯兌行為以外之非法匯兌行為。因認被告乙○○ 、甲○○就此涉犯銀行法第125條第1項及洗錢防制法第2條、 第14條等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定應憑證 據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定。事實審法院對於證據之取 捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實 時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據 應予採信之理由（最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號、30年上字第482號判決意旨）。又刑事訴訟法第1 61條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意 旨）。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，無自 證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
㈢公訴意旨認被告乙○○、甲○○此部分涉犯銀行法第125條第1項 非法辦理國內外匯兌業務罪嫌、洗錢防制法第2條、第14條 之一般洗錢罪，無非係以被告乙○○、甲○○、同案被告李旺達
、丙○○警偵詢供述；證人柯能耀、游克勳、王啟龍、林孟倫 、武氏莎莉警偵詢證述及證人連胤傑原審證述；以及通訊監 察譯文、搜索扣押筆錄、照片附卷可稽與乙○○、甲○○、李旺 達、丙○○等人之行動電話及通訊對話內容翻拍照片等物品扣 案可資佐證，為其主要論罪依據。
㈣經查：
⒈上開㈠公訴意旨另以⒈部分：
按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清 算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第 三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「國內 外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送。洗錢意指犯罪者將 不法行為活動所獲得之資金或財產，透過各種交易或非交易 管道，轉換成合法來源之資金與財產，以便隱藏其犯罪行為 ，避免司法機關偵查。而被告乙○○、甲○○上開所為主要目的 既在非法辦理國內外匯兌業務，現金收送本係其等為客戶辦 理資金清算及異地間款項收付之本即係其等非法辦理國內外 匯兌業務行為之手法之一，其等向尋求其等協助匯兌之客戶