臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更一緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 張簡瀅心
選任辯護人 饒菲律師
吳奕綸律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101年度訴字第549號、103年度訴字第624號，中華民國105年5
月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵
字第6791、10840、15021號，101年度毒偵字第2005、2313、231
4號；追加起訴案號：103年度蒞追字第6號），提起上訴，本院
判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決關於張簡瀅心如原判決附表一㈠編號1至4、8、21、22部分均撤銷。
張簡瀅心犯如本判決附表一編號1、2所示之罪，各處如本判決附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑。
張簡瀅心其他被訴如本判決附表二部分，均無罪。 事 實
一、張簡瀅心明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所定之業經中央衛 生主管機關行政院衛生福利部（原行政院衛生署，下稱衛福 部）明令公告多年之禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥 之犯意，分別於附表一編號1、2所示時間、地點、方式，轉 讓數量不詳之甲基安非他命給盧彥薰及黃仲淳。嗣經警於民 國101年3月20日下午5點30分許，持搜索票至張簡瀅心位於 新北市○○區○○路0段000號31樓之3居處搜索查獲。二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、審理範圍：
臺灣臺北地方檢察署檢察官以101年度偵字第6791、10840、15021號、101年度毒偵字第2005、2313、2314號、103年度蒞追字第6號起訴及追加起訴被告張簡瀅心、李衍聖、蕭仁傑及李婉韻等4人分別犯販賣、轉讓毒品或偽造文書罪。就被告張簡瀅心部分（其他被告與本案無關），原審審理後判決其犯原判決附表一㈠編號1至22所示販賣第二級毒品罪，並予分論併罰、沒收及定應執行刑，就原判決附表九所示被訴販賣第二級毒品罪部分則均判決無罪。檢察官及張簡瀅心均提起上訴，本院前審（105年度上訴字第1662號）審理後，就張簡瀅心有罪部分均撤銷，改判張簡瀅心犯本院前審判決附表一㈠編號1至22所示販賣第二級毒品罪；無罪部分則駁回檢察官上訴。張簡瀅心不服提起上訴，經最高法院以106年度台上字第1872號判決將本院前審判決附表一㈠編號1至4、8、21、22部分撤銷，發回本院更審，其他上訴駁回。因此本院審理範圍為張簡瀅心就本院前審判決附表一㈠編號1至4、8、21、22（即原判決附表一㈠編號1至4、8、21、22，即本判決附表一、二）部分事實，合先敘明。二、證據能力：
本院認定被告犯罪事實之後述各項證據資料，其中屬供述證 據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌
各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其 餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序 之公務員以不法方式取得，亦有證據能力。
三、認定被告犯罪事實之證據及理由：
㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上如有營 利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係 基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原 價出售，最後不得不以原價或低於原價有償讓與他人，仍 屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院109年度台上字第3049號判決意旨參照）。 是販賣毒品罪與轉讓毒品罪之核心區別，在於行為人主觀 上有無「營利意圖」。行為人縱係有償讓與，仍須有充分 證據證明其讓與之初主觀上有「營利意圖」，方能論以販 賣毒品罪，否則僅能以轉讓毒品罪論處。
㈡被告於100年12月23日轉讓甲基安非他命給盧彥薰（本判決 附表一編號1，原判決附表一㈠編號4，起訴書附表一編號4 ）：
⒈被告對其於本判決附表一編號1所示於100年12月23日晚 間8時前某時許在臺北市松山區永吉路合作金庫銀行旁 某處，轉讓重量不詳之甲基安非他命給盧彥薰等情，於 原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第235反面至第2 36頁正面，本院緝字卷第117頁），核與證人盧彥薰於1 04年12月4日原審審理中證稱：100年12月23日左右我打 電話給阿雅（即被告張簡瀅心）向她購買新臺幣（下同 ）500元安非他命，她交給我一小包，確實有這次交易 ，但這次我錢沒有給她等語（原審卷四第245頁反面） ，大致相符。
⒉盧彥薰雖證稱係要以500元向被告「購買」甲基安非他命 ，但又稱並未交款給被告，被告亦否認有販賣毒品給盧 彥薰牟利之意圖，僅坦認係無償轉讓，檢察官又未提出 其他佐證以核實補強被告主觀上確有販毒牟利意圖，自 難僅單憑盧彥薰上開所言即認被告有販毒牟利意圖，依 前述最高法院判決意旨及罪疑有利被告解釋之原則，不 能認被告係販賣毒品，僅能認其係轉讓毒品。
㈢被告於101年1月初某日轉讓甲基安非他命給黃仲淳（本判 決附表一編號2，原判決附表一㈠編號8，起訴書附表一編
號9）：
訊據被告對其於本判決附表一編號2所示於101年1月初某 日某時在臺北市某處，轉讓重量不詳之甲基安非他命給黃 仲淳等情，於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第23 5頁反面至236頁正面，本院緝字卷第117頁），核與證人 黃仲淳於本院110年10月21日審理時證稱：我是計程車司 機，平時會載「小雅」即被告，通常我載她之後，她會請 我安非他命抵扣車資，101年1月這一次她給我安非他命也 是抵車資，該次車資好像新臺幣3、400元左右，被告給我 一小包安非他命，但就是一小包，數量、價格我沒辦法判 斷，也沒有秤重，就差不多吸一、兩口而已，這種東西要 看交情決定價格，沒有公定價，差不多比車資新臺幣3、4 00元還多一點等語（本院緝字卷第169至174頁），大致相 符。依黃仲淳所言，伊對被告交付甲基安非他命之正確數 量、價格均無法判斷，對當次車資多少、是否足抵車資亦 不復正確記憶，另一方面也無從確認被告取得該包甲基安 非他命之成本，是無從認定被告交付甲基安非他命給黃仲 淳以「抵扣」車資時，主觀上是否有藉該包甲基安非他命 牟利之不法意圖，依前述最高法院判決意旨及罪疑有利被 告解釋之原則，無從認被告係販賣毒品，僅能認係轉讓毒 品。
㈣綜上，雖無從確證被告就本判決附表一編號1、2係有販賣 甲基安非他名給盧彥薰、黃仲淳之牟利意圖，但其確有轉 讓甲基安非他命給盧彥薰、黃仲淳之行為，事證明確，即 堪認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠被告行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修 正公布，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運 送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；修正後則 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新舊 法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓 禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰 金刑上限提高，是修正後新法並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段之規定，應適用行為時即104年12月2日修 正前藥事法第83條第1項規定處斷。另按甲基安非他命為 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，
亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得 非法持有、轉讓；修正前藥事法第83條第1項就行為人明 知為禁藥而轉讓，亦定有處罰明文。故行為人轉讓甲基安 非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）給非孕婦之成 年人，同時該當修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪， 及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成 要件，此係同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規 競合情形，而修正前藥事法轉讓禁藥罪之法定刑，較毒品 危害防制條例轉讓第二級毒品罪為重，應依重法優於輕法 原則，擇較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。 ㈡核被告就本判決附表一編號1、2（原判決附表一㈠編號4、8 ，即起訴書附表一編號4、9）所為，均係犯104年12月2日 修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其持有甲基安非 他命進而轉讓，高度之轉讓行為既已依藥事法規定處罰， 其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒 品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076 號、第6613號判決意旨參照）。公訴意旨認被告此部分犯 行係犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪，惟依前述， 依檢察官所提事證尚無法確證被告轉讓甲基安非他命給盧 彥薰、黃仲淳時，主觀上有營利之不法意圖，自不能論以 販賣第二級毒品罪，惟此部分事實與檢察官起訴之基本事 實同一，被告亦經本院告知罪名及事實，無礙其防禦權之 行使（本院緝字卷第262頁），爰依刑事訴訟法第300條規 定變更起訴法條。被告先後犯修正前藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告犯本案前因詐欺案件，經原審法院於98年3月30日以97 年度簡字第3921號判處有期徒刑5月確定，於98年7月7日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。其 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，固符合刑法第47條第1項累犯之構成要件。然依 司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之犯罪 前科，其犯罪之性質、手段與本案顯然不同，尚難僅以其 有該等前科紀錄，即遽認其有特別惡性，或對刑罰之反應 力較為薄弱之情事，爰不依累犯規定加重其刑，附此敘明 。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」除限以所犯 為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判 中均自白者，始有其適用。查被告就其犯本案附表一編號
1、2轉讓禁藥犯行，雖於原審及本院中坦認犯行，但於檢 察官偵查中否認犯行，自無從依本條規定減刑。次按自第 一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭 知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事 項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適 當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是 否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度 與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之 事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。查本案自第一審 繫屬日（即101年10月25日）起迄今逾8年未能判決確定， 然被告前於107年5月31日經本院發布通緝，迄110年3月5 日始為警緝獲歸案，並非自動歸案接受審判，可見本案訴 訟程序之延滯係因被告逃匿所致，本院審酌後認無依刑事 妥速審判法第7條減輕其刑之餘地，均此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告張簡瀅心基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以本判決附表二編號1至5（即原判決附表一㈠ 編號1至3、21、22，起訴書附表一編號1至3、22、23）所示 時間、地點、價格、數量，販賣甲基安非他命給盧彥薰、林 榮富、施莉珊。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決 意旨參照）。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品 之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑 ，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑 信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必 須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據， 係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳 述真實性之別一證據而言（最高法院106年度台上字第1872 號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上揭犯行，無非係以證人盧彥薰、林榮富 、施莉珊等人之證述，及通訊監察譯文、臺北市警察局鑑驗 通知書等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何檢察官所指 之販賣第二級毒品犯行，辯稱：其沒有在檢察官所指附表二 編號1至5所示時地交付甲基安非他命給盧彥薰、林榮富、施 莉珊等人，更無販賣等語。
四、經查：
㈠本判決附表二編號1（原判決附表一㈠編號1，起訴書附表一 編號1，盧彥薰部分）：
證人盧彥薰於原審103年4月1日及104年12月4日審理時固 證稱：其有印象於100年7月某日晚上8時左右在松山區永 吉路附近向被告購買安非他命500元等語（原審卷二第124 頁、卷四第245頁），惟據被告否認之，且查除盧彥薰上 開指證外，別無任何證據可資補強，檢察官所提通訊監察 譯文亦未顯示被告當日有販毒給盧彥薰之內容。依前揭最 高法院判決意旨，自難單憑盧彥薰一人指證即為不利被告 認定，難認被告有此次檢察官所指販毒犯行。
㈡本判決附表二編號2、3（原判決附表一㈠編號2、3，起訴書 附表一編號2、3，林榮富部分）：
證人林榮富於檢察官偵訊時及原審審理時固均證稱：我向 小雅即被告買過2次安非他命，第一次在五堵，第二次在 松山區永吉路附近，兩次都是買1,000元的安非他命，各 約0.5公克。第一次是在100年8月上旬，不是假日，第一 次是黃仲淳帶我過去被告當時五堵住處，到了後被告就拿 一小包安非他命給我，我付了1,000元給她。過了兩周後 ，大約是八月下旬下午，我就直接打電話給被告約在永吉 路225巷附近，她走路過來坐上我的車，在車上交易完， 我付給她1,000元，她交給我一小包安非他命等語（偵679 1卷二第13頁，原審卷二第126頁反面、第127頁反面）， 惟據被告否認之，且查除林榮富上開指證外，別無任何證 據可資補強，檢察官所提通訊監察譯文亦未顯示被告當日 有販毒給林榮富之內容。依前揭最高法院判決意旨，自難 單憑林榮富上開指證即為不利被告認定，難認被告有此二 次檢察官所指販毒犯行。
㈢本判決附表二編號4、5（原判決附表一㈠編號21、22，起訴 書附表一編號22、23，施莉珊部分）：
證人施莉珊於警詢時固證稱：我有跟被告買過2次安非他 命，是在101年2月中及2月底某日，每次都以1,000元購買 1小包，都是在被告住處，另1次是透過被告電話聯絡，被 告稱她身上沒有安非他命，叫我去李衍聖住處就有安非他
命，我就去李衍聖住處巷口跟被告以1,000元交易安非他 命1小包，因為是在李衍聖住處，所以我認為是李衍聖賣 給我的（偵6791卷一第60頁正反面）；於檢察官偵查時證 述：我向被告買過3次毒品，第二次是101年2月下旬某日 晚間11時許，我跟她約在大同路住處，我向她買1,000元 安非他命，當場交易完成。第三次就是2月底左右，有一 天我打電話問被告，她叫我去李衍聖福德街住處找她，我 在當晚11點多過去，她出來拿一包安非他命給我，我付了 1,000元，交易完成後我就走了等語（偵6791卷二第18頁 ）；於原審審理時證稱：101年2月下旬以及2月底這兩次 ，被告是說她沒有辦法再請我，要我付錢，不能再請我了 ，我有拿錢給被告等語（原審卷四第242頁）。但其於本 院審理時卻改稱：毒品其實是李衍聖賣給我的，被告只是 代拿毒品給我等語（本院緝字卷第176頁）。以此可見， 施莉珊對於究有無於本判決附表二編號4、5之時間地點向 被告購買甲基安非他命一事，前後說法不一而有瑕疵，又 據被告否認之。且查除施莉珊上開指證外，別無任何證據 可資補強，檢察官所提通訊監察譯文亦未顯示被告當日有 販毒給施莉珊之內容。依前揭最高法院判決意旨，自難單 憑施莉珊上開有瑕疵之指證即為不利被告認定，難認被告 有此二次檢察官所指販毒犯行。
五、綜上各節，檢察官起訴主張被告有本判決附表二編號1至5販 毒犯行，除盧彥薰、林榮富、施莉珊之片面指證外，別無其 他證據可資補強其三人證詞真實性，依前揭最高法院判決意 旨，應屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。丙、對原判決之審查：
一、原判決認被告有本判決附表一、二所示各次販賣甲基安非他 命犯行，判決被告均犯毒品危害防制條例販賣第二級毒品罪 並予科刑，固非無見。惟：
㈠被告就本判決附表一編號1、2犯行，依檢察官所提證據尚 難認其主觀上有販賣甲基安非他命以營利之意圖，故均僅 能認係轉讓甲基安非他命，且應依藥事法之轉讓禁藥罪論 處，理由已詳敘如前。原審未查，遽論被告均犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽。 ㈡就檢察官起訴主張被告涉犯本判決附表二編號1至5販賣第 二級毒品犯行，除盧彥勳、林榮富、施莉珊之片面指證外 ，別無其他證據可資補強，依前揭最高法院判決意旨，應 為有利被告之認定而為無罪諭知，理由亦經詳敘如前。原 審不查，遽為被告有罪諭知，亦有不當。
㈢被告犯本案前，固曾犯詐欺罪而經原審法院判處有期徒刑
並於98年7月7日易科罰金執行完畢，而符合刑法第47條第 1項累犯加重其刑之規定。惟參照108 年2月22日甫公布之 司法院釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情 節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以 避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過 其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而 不符憲法罪刑相當原則。而經本院審酌被告犯行與本案情 節後，認不應依上揭累犯規定加重其刑，亦經認定如前。 原審未及適用司法院釋字第775號解釋意旨而為裁量，亦 有未洽。
㈣被告上訴主張就本判決附表一編號1、2部分犯行應係轉讓 而非販賣，就本判決附表二編號1至5則應無罪等情，均有 理由，且原判決有前述未及依司法院釋字第775號解釋意 旨審酌被告應否依累犯規定加重其刑之不當，應由本院撤 銷改判。
二、量刑：
爰審酌被告明知甲基安非他命對人體有莫大戕害，竟漠視毒 品對人體危害，逕自將甲基安非他命轉讓他人施用，嚴重危 害他人身心健康，於檢察官偵查中雖未坦認犯行，但於原審 及本院中已坦認犯行，然於本院審理中又逃亡拒不接受審判 等犯後態度，及其素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一 切情狀，就其所犯本判決附表一編號1、2之轉讓禁藥犯行， 分別量處如本判決附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑。三、沒收：
㈠被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法 沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布 ，並於105年7月1日生效。依修正後刑法第2條第2項「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑 法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規 定，沒收應直接適用裁判時之法律，無庸為新舊法比較。 次按刑法第38條之1第1項雖規定：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，然同 法第38條之3第3項亦規定：「宣告前二條之沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 」。查被告就本判決附表一編號2轉讓毒品犯行，固以轉 讓之甲基安非他命1小包抵償積欠黃仲淳之車資約300至40 0元，雖為被告之犯罪所得，然數額甚低，並無宣告沒收 及追徵之刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
㈡扣案附表三編號1至3所示物品，無證據證明與被告本案犯 行有關，爰不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林達起訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第二十四庭審判長法 官 陳德民 法 官 葉力旗
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。