臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲再字第533號
聲 請 人 魏成勳
上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於
本院107年度上訴字第1454號，中華民國108年7月11日第二審確
定判決（原審案號：臺灣新竹地方法院105年度原訴字第23號；
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第10113號、第1024
3號、第11002號、第12536號、105年度偵字第1771號、第2130號
）聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠聲請人即被告係以新臺幣（下同）2,000元價格將1包2公克之 毒品甲基安非他命交付余仲賢，然依最高法院實務見解，毒 品危害防制條例所規定之「販賣」，客觀上雖不限於典型支 付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包含移轉金錢以 外財產之互易等混合類型，但仍須以行為人主觀上有營利之 意圖為成立要件，倘始終無營利之意圖，縱為有償讓與，即 難謂為販賣行為，亦即行為人與他人之間關於毒品之有償授 受，非必即屬買賣。證人余仲賢固證稱與被告之7次通話係 向聲請人購買第二級毒品甲基安非他命，然被告自始否認有 販賣之情事，且通訊監察譯文中亦無關於金額之通話內容， 被告是否確有營利意圖，即非無疑，卷內除證人余仲賢之證 述外，尚缺乏其他積極證據可佐，難以僅憑余仲賢之證述， 逕對被告為不利之認定。
㈡所謂合資、代購、調貨是否構成販賣或轉讓，應視交易過程 中之行為特徵而定，倘行為人交付之毒品係另向上游毒販取 得，然其調貨行為仍具有擴張毒品交易而維繫其自己直接為 毒品交易管道之特徵，自仍屬毒品危害防制條例所規定之販 賣，蓋因上游毒販與買方並無直接關聯，無從認定係立於買 方立場為買方代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為自僅屬行 為人單獨販賣或轉讓之行為。原確定判決以證人余仲賢證稱 聲請人所交付之毒品重量不足，所以余仲賢就不要了等情， 認定被告有販賣毒品之犯行，然無其他積極證據證明被告有 償轉讓毒品之行為，確係基於營利之意圖，依罪疑唯輕之法 理，及「罪證有疑，利於被告」之原則，被告應僅係轉讓第
二級毒品罪，原確定判決認被告成立販賣第二級毒品罪，於 法尚有未合。
㈢再所謂賣出，應以毒品已否交付為斷，倘標的物尚未交付完 成，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成，由 證人余仲賢證述「因發現毒品重量不足，所以退錢不要了」 ，可知被告並無將毒品交付予余仲賢，應認被告係犯販賣第 二級毒品未遂罪，非原確定判決所認定之販賣第二級毒品既 遂罪。
㈣縱上所述，原確定判決顯有應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法，影響本件事實之認定及法律之適用，爰依刑事 訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請准予再審云云。 二、按再審之聲請，經法院認無再審理由，以裁定駁回者，不得 更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第3項定有明文 。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或 與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利 益，得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已 存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之 事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定 有明文。準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判 斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌 ，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之 後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言（最高法院109 年度台抗字第1099號裁定意旨參照）。 三、經查
㈠聲請意旨㈠、㈡雖主張無證據證明聲請人有營利之意圖，應僅 成立轉讓毒品罪為聲請再審理由，然聲請人前以同一原因向 本院聲請再審，經本院實體審究後認其聲請為無理由，以10 9年度聲再字第492號裁定駁回在案，有本院109年度聲再字 第492號裁定及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。茲聲請 人復以此同一原因事實聲請再審，其聲請再審之程序，顯屬 違背法律上之程式，自非合法，應予駁回。
㈡原確定判決依證人余仲賢於偵訊查中之證述、被告與余仲賢 於104年6月12日之通訊監察譯文7通、被告扣案手機（搭配 門號0000000000號）及被告自承其與證人余仲賢有通話、見 面、交付甲基安非他命及嗣後證人余仲賢質疑被告交付之甲 基安非他命數量不足等情，認定被告於104年6月12日下午4 時許，在桃園市○○區○○路○○段000號法務部○○○○○○○○○對面停 車場，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予余仲賢，並收 取2,000元價金以營利之事實，被告所為，係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並於理由中逐一論 述、指駁，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，此經本院 依職權調取本院107年度上訴字第1454號案全部卷宗核閱無 訛。原確定判決採證，與經驗法則、論理法則並無何違背， 其認事用法妥適，亦無判決理由欠備之違法情形。聲請意旨 ㈢主張被告與余仲賢事後已互相退還毒品及買賣價金，余仲 賢並未取得毒品，聲請人應構成販賣未遂罪云云，然聲請人 基於販賣營利之意圖，既已將甲基安非他命交付予余仲賢， 並已取得價金新臺幣2,000元，其所為販賣第二級毒品之犯 行，即屬既遂，縱余仲賢事後因質疑毒品重量不足，而要求 退貨還款，因而將該次販賣毒品所取得之價金2,000元退還 余仲賢，並向余仲賢取回甲基安非他命，仍無礙於其販賣第 二級毒品犯行既遂之認定，業經最高法院109年度台上字第1 82號判決就被告此部分犯罪事實判決上訴駁回時，於判決理 由中詳為說明。且聲請人於本院訊問時，復自承提起再審聲 請之理由，主要係認原確定判決適用法條不當，並無其他新 證據、新證據足供調查（本院卷第150頁）。則聲請人既未 提出任何形式上可認為新事實或新證據之事證，當非提出有 效之新證據方法，自無從動搖原確定判決所認定聲請人確有 販賣第二級毒品既遂之事實。
四、綜上所述，聲請人所執再審理由，或屬就同一原因聲請再審 ，程序不合法且無從補正，或屬未提出新證據以供審認，聲 請均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第433條第1項前段、第434條第1項 ，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日