臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 朱嘉慶
選任辯護人 李靜華律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院108
年度原訴緝字第2號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106年度少連偵字第503號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、緣范○凱（為14歲以上18歲未滿之少年，本院另行審結）與 少年秦○惠原為男女朋友，分手後尚有感情糾紛，秦○惠（業 經臺灣新北地方法院少年法庭裁定不付審理）竟於民國106 年9月20日偕同多人至范○凱住處砸雞蛋，范○凱亟思報復， 先透過少年左○瑄（業經臺灣新北地方法院少年法庭裁定不 付審理）、沈霏，以看夜景為由邀約秦○惠於106年9月25日 晚上至○○市○○區○○路○○○○附近。待秦○惠到場後，范○凱與其 乾姊姊廖家琪要求秦○惠代致電同在場砸雞蛋之鄒○彤，然通 話中范○凱、廖家琪竟又與鄒○彤男友乙○○（已於107年10月7 日死亡）發生口角，雙方即嗆約至○○○○處談判。范○凱則與 先已邀集之少年廖○哲、廖○翰、廖○軒、林○佑、高○勝、陳○ 峰（下簡稱廖○哲等六人，業經臺灣新北地方法院少年法庭 以107年度少護字第505號裁定交付保護管束）等人，另廖家 琪則再邀同甲○○（由本院另行審結）、陳○勳、黃○睿（陳○ 勳、黃○睿業經臺灣新北地方檢察署檢察官以106年度少連偵 字第503號為不起訴處分確定）等人，分持棍棒、西瓜刀等 器械到場等候。迨106年9月26日凌晨0時10分許，乙○○、鄒○ 彤、丙○○、陳怡均抵達，雙方人馬一言不合，范○凱、甲○○ 、廖○哲、廖○翰、廖○軒、林○佑、高○勝、陳○峰等人為教訓 對方，則基於普通傷害之犯意聯絡，由范○凱持西瓜刀，甲○ ○則徒手或持棍棒，林○佑、陳○峰各持安全帽，另不詳姓名 之男子多人亦或徒手、或分持棍棒及不明刀械、或在旁圍觀 助勢等方式，共同毆打乙○○、丙○○。在毆打丙○○過程中，范 ○凱及其餘除甲○○外之人，主觀上雖均無致丙○○受重傷害之 故意或預見，然客觀上應可預見多人分持棍棒、西瓜刀等堅
硬材質或鋒利刀刃持續朝人體胡亂揮擊，一般人本能反應均 會以手腳抵擋或護住身體其他部位，以減少傷害，稍有不慎 ，用力過猛而擊中人體上肢手指、手腕、手肘，抑或下肢膝 蓋、腳踝等關節處，極有可能傷及筋絡、韌帶，因此造成毀 敗或嚴重減損上肢或下肢機能之重傷害加重結果發生，仍續 朝丙○○大腿、臀部等處胡亂揮、砍、毆打；另甲○○一人更躍 升、過剩其犯意，主觀上已明知棍棒之材質堅硬，而人之頭 部乃身體之重要部位，若近距離以堅硬物體或以強力揮打頭 部，將使腦部器官損壞、出血並導致他人死亡，就此死亡已 亦不違背本意，竟基於殺人之不確定故意，徒手或持棍棒， 於與丙○○近距離情形下，朝丙○○之頭部連續猛力重擊二次， 丙○○只得伸出左手保護頭部，雖頭部倖免再遭重創，然左手 腕關節附近仍遭重擊。終致乙○○受有顱底骨折併少量氣顱、 多處顏面骨骨折（額竇、上頷竇、眼眶骨、鼻骨）併鼻竇內 及皮下血腫、頭皮及臉部撕裂傷（頭皮10cm，6cm，鼻子3cm ，右眼周1cm，左眼周圍1.5cm，深度：皮下）及擦挫傷、左 手大拇指撕裂傷（3cm，深度：皮下，疑似有肌腱暴露）等 傷害，丙○○則受有左側鷹嘴突粉碎開放性骨折、左側臉部3 公分撕裂傷、左大腿外側10公分深度裂傷、左臀部6公分深 度撕裂傷及頭部挫傷等傷害。幸經警獲報到場，眾人始四散 逃離，救護人員並將乙○○、丙○○送醫，丙○○經治療後雖倖免 於死，但仍因開放性骨折癒合不良，造成活動度不良，嚴重 減損左手一肢之機能，而達於重傷害之程度。 二、案經乙○○、丙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引被告以外之人 於審判外之供述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告） 及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極 表示同意引用為證據（見本院卷第165-171頁），本院審酌 各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據
應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據 能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地因范○ 凱與秦○惠之感情糾紛談判，范○凱邀集少年廖○哲、廖○翰、 廖○軒、林○佑、高○勝、陳○峰、廖家琪，廖家琪則再邀集甲 ○○到場，待乙○○、丙○○下車即遭毆打，乙○○、丙○○因此分別 受有前揭事實欄所述傷害等事實，於本院準備程序、審理時 固均坦承不諱，惟仍矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱： 是廖家琪叫我去帶小孩的，而乙○○、丙○○一到場就被范○凱 他們打，我上前叫他們好好講，但是丙○○、乙○○口氣很差， 我就拿路邊的樹木、木頭去打丙○○，我並沒有打乙○○云云。 經查：
㈠范○凱因與秦○惠間之感情糾紛，在106年9月25日下午以邀約 秦○惠至○○○○附近，另邀集廖家琪、廖○哲等六人同往，另甲 ○○則因廖家琪要求到場，待鄒○彤、陳怡均、乙○○、丙○○到 場後，乙○○、丙○○一下車又與范○凱言語不合，即遭范○凱、 甲○○及廖○哲等六人毆打，乙○○、丙○○因此分別受傷送醫等 事實，除據甲○○坦承不諱外，核與乙○○、丙○○、鄒○彤、陳 怡均、陳聖勛、黃○睿、秦○惠、左○瑄、廖家琪、范○凱證述 相符（見少連偵卷第11-17、65-67、69-71、129-131、242- 245、248-250、295-298、317-320頁、少調卷一第376-378 、400-405、409-426頁、少調卷二第100-108、187-190頁、 原訴緝字卷一第360-366頁、少上訴卷第194-196頁）。上開 事實首堪認定。
㈡乙○○、丙○○傷勢之認定：
1.乙○○於106年9月26日經送亞東紀念醫院急診，經醫師診斷 受有顱底骨折併少量氣顱、多處顏面骨骨折（額竇、上頷 竇、眼眶骨、鼻骨）併鼻竇內及皮下血腫、頭皮及臉部撕 裂傷（頭皮10cm，6cm，鼻子3cm，右眼周1cm，左眼周圍1 .5cm，深度：皮下）及擦挫傷、及、左手大拇指撕裂傷（ 3cm，深度：皮下，疑似有肌腱暴露）等傷害乙節，有亞 東紀念醫院診斷證明書、住院計畫說明書、出院計畫說明 書、出院病歷摘要、受傷照片等在卷可稽（見少調卷一第 193、199-217頁）。
2.而丙○○於106年9月26日凌晨1時18分許，至亞東紀念醫院 急診，經醫師診斷則受有左側鷹嘴突粉碎開放性骨折、左
側臉部3公分撕裂傷、左大腿外側10公分深度裂傷、左臀 部6公分深度撕裂傷及頭部挫傷等傷害乙節，亦有亞東紀 念醫院診斷證明書、急診醫囑單、受傷照片、亞東紀念醫 院109年7月16日亞病歷字第0000000000號函暨附件病歷（ 見少調卷一第197、211-217頁、少連偵卷第269頁、少調 卷二第107、108頁、原訴緝卷一第383頁、少訴字卷第293 -438頁）在卷可稽。又：
⑴「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或 二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。 三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴 重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機 能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害 。」，刑法第10條第4項定有明文。所謂其他於身體或 健康有重大不治或難治之傷害，係指除去同項第1款至 第5款之傷害，而於身體或健康傷害重大，且不能治療 或難於治療者而言。
⑵丙○○證稱：現在我的左手不怎麼能出力，工作能力掉一 半，醫院說每年都要回去照X光，去年、前年都有去照 ，骨頭還是裂的，手的鐵架不能拆等語（見少訴卷477 頁、見本院卷第137頁）。經就丙○○骨折之復原情形函 詢亞東紀念醫院，則覆稱：根據108年6月19日回診之X 光顯示丙○○骨折癒合不全，顯示傷勢尚未復原，符合毀 敗與嚴重減損一肢之機能，因此符合重傷定義乙情，亦 有該院106年11月23日亞病歷字第0000000000號函、109 年7月16日亞病歷字第0000000000號函暨附件病歷附卷 可憑（見少調卷一第275頁、少訴字卷293-438頁）。而 以前開病歷所附資料顯示，丙○○於106年9月26日亞東紀 念醫院住院至106年10月3日出院，後即自106年10月6日 起遵循醫囑，持續每1至3月就診治療，然迄108年6月19 日回診，期間業已長達1年8月餘，其骨折仍未癒合。而 骨折未能癒合，將導致疼痛、左手無法施力、彎曲等活 動障礙之骨折狀況持續，嚴重減損該肢之主要、次要功 能。
⑶雖亞東紀念醫院108年6月19日X光放射線報告記載丙○○左 手肘已經「完整接合」，惟骨折傷害施以手術接合，與 骨折術後是否「癒合完全」，顯屬二事，完整接合所指 為經過手術、打入鋼釘鋼板後，骨頭復位至原本接合點 ，然骨頭復位過程中、或原本受暴力重擊時，均已侵害 原本骨折附近之血液循環、軟骨、神經組織，另需賴該 骨折點附近處之血液、軟骨重建，且因丙○○所受為「粉
碎性」骨折，並非「單一之移位、裂痕」，其癒合之過 程難度更高，是雖手術可達「完整接合」之狀態，然是 否得以癒合，順利長出骨痂，仍有其他因素存在，特此 敘明。是以丙○○長期治療之結果，應可認定其傷勢已達 重傷害之程度。
3.上開乙○○、丙○○上述傷害，其中丙○○送醫後經手術仍致重 傷害結果，足證丙○○所受前揭之重傷害，確係因本件遭范 ○凱等人毆傷所致，兩者間具有相當因果關係，洵堪認定 。
㈢甲○○徒手及持棍棒、范○凱持西瓜刀，朝乙○○、丙○○毆打之認 定：
1.丙○○於警詢、偵訊及少年法庭訊問時證稱：乙○○打電話給 我拜託我載他和鄒○彤去○○區○○附近，他要和對方吵架， 後來由陳怡均開車載我和乙○○、鄒○彤去，之後第一次碰 到對方，對方以為我們不是就放我們走，我有看到對方帶 了20人左右，且有帶刀、棍子，隔沒多久對方又回頭找我 們，我和乙○○就下車，對方就打乙○○電話，乙○○電話就響 ，對方就知道我們是乙○○這邊的，甲○○帶頭問乙○○要怎麼 解決，有一個人就拿開山刀架著乙○○的脖子，並把他拉到 旁邊，甲○○就拿鋁棒敲他，之後一群人就開始攻擊、打跟 砍，我則被其他人推到另一邊，叫我不要管，對方拿鋁棒 、刀子、棍子開始打乙○○，當時很亂，所以我看不清有幾 個人打乙○○，沒多久我也被甲○○拉到旁邊去拿棒球棍朝我 太陽穴打，我用手擋，所以敲到我的手敲到斷掉，然後甲 ○○改用球棍用刺的，撞我的臉，之後就一堆人過來打我， 至少5 至6 個，也有人拿刀砍我的屁股、大腿，我就被安 全帽、棒球棍、開山刀一起攻擊，打完後，我就叫我女朋 友趕快報警；當時甲○○是帶頭打我和乙○○的等語（見少連 偵卷第69-71 、242-244頁、少調卷一第412-415頁）。 2.乙○○則指稱：因為秦○惠一直打電話給鄒○彤說受到威脅， 范○凱就一直打給我，叫我上山，在山下時，我有先和廖 家琪講話，跟廖家琪嗆聲、講說女生講話不用這麼兇，廖 家琪就叫我上山，後來就換成甲○○、廖家琪、范○凱一直 打電話來，叫我過去山上，我因為沒有交通工具，就叫丙 ○○、陳怡均一起開車載我和鄒○彤上去，還沒上山就被一 臺黑色轎車、很多機車攔停，大約有20至30人，對方以為 認錯人，所以就離開，繼續往○○開，開沒多久又被同一批 人攔停，我、丙○○又下車，對方就打我的電話，因為電話 有響，對方有人問我是不是小光，我說是，對方就拉我到 ○○涼亭旁的欄杆，一個人就用西瓜刀架在我脖子上，一直
針對我對廖家琪嗆聲的事，甲○○就跟我叫囂，先徒手打我 的頭，後來一群人拿棒球棍、安全帽、粗木棍打我頭部， 我不確定現場有沒有人拿刀、也不確定甲○○是否有繼續攻 擊我，沒有印象打了多久，因為中間我有昏過去，打到我 趴在地上，但我被打完後，聽到丙○○叫我一聲，我轉頭看 到一個人拿刀砍、一個人拿木棍打丙○○，是甲○○和范○凱 等語（見少調卷二第18-20頁）。
3.鄒○彤證述稱：當天秦○惠打電話給我說她正在被廖家琪打 ，因為之前到范○凱家砸雞蛋，要我上山幫她求情，我就 跟乙○○說，對方覺得乙○○口氣不好，廖家琪還跟甲○○乙○○ 嗆她，因為當時電話是擴音，所以我在旁邊有聽到，後來 就請丙○○開車載我和乙○○上山，後來是陳怡均開車，上山 時先被一臺黑色BMW 跟4、5 臺機車攔住，對方就開車、 騎車離開，到了○○後同一批人又靠過來，乙○○、丙○○下車 ，確認乙○○後，對方就持木棒、木棍、刀子等打乙○○、揮 砍，丙○○被拖到左邊涼亭被疑似木棒、木棍、刀子等物品 毆打、揮砍，直到躺在地上，我確定甲○○拿棍棒毆打丙○○ ，范○凱拿西瓜刀砍乙○○（後改稱：我雖然沒有看到范○凱 拿刀砍乙○○的畫面，但是有看到范○凱確實有帶刀子）， 陳○勳徒手打乙○○，現場有男有女約10人以上，出手的男 生有甲○○、陳○勳、范○凱，因為有路人報警，所以廖家琪 叫大家快走，所以後來他們就騎車、開車離開。打人的主 要是甲○○、范○凱這兩個人，其他人因視線不清楚，是因 甲○○的身材比較壯碩，所以才看得比較清楚，主要動手就 是這兩個人，我非常確定，我看到范○凱是以西瓜刀攻擊 乙○○，甲○○是用棍子攻擊，不能確定現場共有幾把刀、幾 隻棍子，也有人拿全罩式安全帽攻擊乙○○，因為安全帽後 來從乙○○那邊掉出來，但不知道是誰拿的等語（見少調卷 二第16-17、21頁、第55-59頁)。雖鄒○彤於偵查中另稱： 我沒有看到范○凱砍乙○○的畫面，但是他確實有帶刀等語 。惟參酌當時乙○○遭范○凱及甲○○等多人團團圍住攻擊， 因人數眾多，場面混亂，鄒○彤於此情形，不免驚嚇，且 鄒○彤於該時在車內亦遭其他人敲打車窗玻璃而眼睛受傷 ，其注意力自難及於每一細節，要求鄒○彤於此時必須觀 察到每一個攻擊動作之畫面，誠屬強人所難。然以鄒○彤 一再確認范○凱及甲○○是主要動手攻擊之人，且范○凱持刀 、甲○○持棍棒等情，故其證稱甲○○持球棒攻擊丙○○、被告 范○凱持刀攻擊乙○○之證詞，要難謂有何瑕疵可指。且證 人鄒○彤亦述稱：在警局做的筆錄因為那時害怕、緊張， 反而比較不清楚，在檢察官、少年法庭做的筆錄是事後冷
靜、在有正常的理智情形下做的回想、釐清，才是比較清 楚的等語（見少訴字卷第232頁)，亦足堪認其上開之證詞 為可信。
4.林○佑於少年法庭稱：我們這邊的人衝過去打乙○○，我也 有拿安全帽打乙○○。范○凱拿刀，范○凱哥哥「小邱」拿球 棍，我和陳○峰拿安全帽，高○勝當時的刀子插在機車旁邊 ，我在後面看到有一把大把開山刀往被害人大腿揮，拿大 把開山刀的是一個剪蛋頭髮型的，另外范○凱也有拿刀（ 應該就是高○勝帶來那把）。甲○○拿木棍，他的一個朋友 用腳踹，當日高○勝有拿刀上來，范○凱拿比西瓜刀大一點 的，我只有看到范○凱拿東西揮下去，范○凱當時是跟另外 一個很大隻的人去打丙○○，之後丙○○就都是血等語（見少 調字卷二第48、89頁）；更證稱：「(問：依你所述范○凱 拿的那把西瓜刀是高○勝拿上來的？）是，因為我知道高○ 勝的特徵，他戴眼鏡，腳上有刺青，我看到他有騎車上來 ，他有拿刀出來，體型比較大隻的人跟范○凱站在我打的 那個人附近，我就看到范○凱拿東西揮下去...接著我就看 到那個人頭部、身體流血等語（少調卷一第106頁）；於 審理中則稱：陳○峰叫我上去，看到好幾個人在打被害人 ，我有拿棒球棍、安全帽上去助陣，等他們結束我就離開 。有人拿刀。現場有兩個被害人，我打頭髮少的人（乙○○ ）。少年法庭調查時記憶比較清楚。范○凱拿的西瓜刀是 高○勝拿上來的，體型比較大的人跟范○凱站在我打的人（ 乙○○）附近，我有看到范○凱拿東西揮下去，接著那個人 的頭、身體都在流血等語（見少訴字卷第91頁）。 5.廖○軒證稱：當天是范○凱找我去挺他，我騎機車載范○凱 上山，我那時有看到范○凱拿刀，但沒有看到他砍人，我 沒有看到打起來之情形等語（見少調卷二第64頁)。是以 廖○軒與范○凱交情匪淺，可認其對於范○凱不利證述之真 實。雖廖○軒亦證稱未見砍殺過程，前後似有不一，然就 被告范○凱於現場確有持刀之事實，則供述不移。且廖○軒 於審理中證述稱：（按指范○凱）拿刀有沒有砍應該是不 清楚，拿刀應該是有...我不知道他有沒有把刀拿給別人. ...是我們還沒有去的時候...應該是我找他聊天時他有拿 著一把西瓜刀...我去找你時我有看到你拿西瓜刀，我不 知道那把刀是誰的，我載你時我不知道你有無帶上去等語 （見少訴字第000-000頁）。是經廖○軒一再確認當日聊天 時范○凱說要上山找前女友時，確實已見范○凱有拿西瓜刀 之事實。
6.范○凱則自承：那時在○○下面不知道誰拿給我1把西瓜刀，
我有拿在手上，可是我後來不知道放在誰的車廂，我沒有 拿上去.. .（問：是否放在高○勝機車上）好像是，我忘 記了等語（見少訴字卷第105頁、106頁)。據此可知，范○ 凱前此均否認其有持刀，顯係避重就輕之詞，不足採信。 7.是以上開證述綜合判斷，足認甲○○徒手及持棍棒、范○凱 持西瓜刀等武器，朝乙○○、丙○○等人毆打。甲○○辯稱：僅 持路邊撿來的樹枝，沒有毆打乙○○云云，顯係事後卸責之 詞，無可採信。
㈣本件甲○○毆打乙○○行為時之故意：按殺人、重傷害與傷害之 區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷 痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕 對之判斷標準，但仍得供為審判者心證參考之重要資料；而 行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、 行兇動機及與被害人之關係外，尚應就行為人使用兇器種類 、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手 力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜 合，予以研析判斷（最高法院105年度台上字第2537號判決 意旨參照）。經查：
1.就行為動機言：范○凱陳稱：因為秦○惠之前到我家砸雞蛋 ，所以我叫左○瑄把秦○惠約出來，我叫陳○峰去載秦○惠， 再找林○佑、陳○峰、廖○哲、廖○翰、廖家琪、高○勝、左○ 瑄、廖○軒等人到場支援；當天廖家琪有到場，廖家琪有 在電話中和乙○○嗆起來，乙○○他們到時，甲○○就過去問乙 ○○、丙○○事情的經過等語（見少調卷一第376-378、420-4 26頁），左○瑄於少年法庭訊問時證稱：范○凱他們一群男 生就衝上來，把秦○惠叫過去問為何要去范○凱家砸雞蛋， 秦○惠說是乙○○叫她去砸雞蛋，他們就透過秦○惠把乙○○叫 到○○，我就躲在旁邊，我看到他們問乙○○是不是他叫秦○ 惠到范○凱家砸雞蛋，問完後就直接把乙○○他們包起來打 ，我看不清楚打架情形，只看到一群人就一直打等語（見 少調卷一第000- 000頁、少調卷二第187-190 頁），廖家 琪則證稱：因范○凱和秦○惠吵架約我去，我就和王若霖騎 機車上去，後來秦○惠通話的對象一直嗆我「阿那個人不 是很兇，你不會叫她出來講電話是嗎？」，我說「我跟你 又不認識，你一直要跟我講，到底是要講什麼？」，我莫 名被嗆才叫甲○○上山，告訴甲○○對方用電話嗆人的事等語 （原訴緝字卷一第360-366頁），是可認范○凱係因前女友 秦○惠偕友人至其住處砸雞蛋，范○凱因而心生不滿，欲教 訓當天陪同砸雞蛋之友人，故邀集友人同行到場聲援助陣 ，復因此事與鄒○彤之男友即乙○○於電話中互嗆發生口角
，雙方見面後談話雖不甚融洽，然范○凱、甲○○及渠等之 共犯與乙○○隆互不相識，並無深仇大恨，其等實無置乙○○ 於死而後快之殺人動機或使之受有重傷害之必要。 2.范○凱、甲○○雖持具殺傷力之西瓜刀及堅硬之棍棒揮砍、 毆擊乙○○，乙○○於偵查亦均指稱遭毆打頭部等語。然： ⑴就乙○○之傷勢言：乙○○經送亞東紀念醫院急診，無明顯 肢體癱瘓情況，經檢查發現有多處頭皮及臉部撕裂傷（ 深度：皮下)及擦挫傷、顏面骨及顱底骨折併少量氣顱 、左手大拇指撕裂傷（深度：皮下）。又乙○○到院時昏 迷指數為E3M6V5（稍微嗜睡，但對問答反應速度內容正 常），若未及時就醫，短時間不會有生命危險，但長時 間可能因頭皮撕裂傷出血會有出血過多之可能等情，有 亞東紀念醫院106年11月27日亞病歷字第0000000000號 函（見少調卷一第283頁）在卷可憑。且其於106年9月2 6日至亞東紀念醫院急診就診，經電腦斷層檢查診斷後 ，同日轉住院觀察，於9月29日出院，亦有該院出具之 診斷證明書在卷可參(見少調卷一第193頁)，依此可認 乙○○所受上開傷勢，應尚非屬致命之傷害。
⑵參酌乙○○指稱：當時有一個人拿西瓜刀架住我的脖子， 把我帶到旁邊的欄杆...後來甲○○出來講幾句話，說要 不要好好說，甲○○說完沒多久，後面就有人衝上來打我 ，陸陸續續就一些棍棒、球棒...當時我被一群人打， 打到趴在地上...我們第一次遇到的那批人加起來有2、 30人等語（見少調卷一第410頁、411頁）。陳怡均亦證 稱：...我跟鄒○彤在車上，後來我看到一群人在現場， 大概20、30人...當時一群人團團圍住乙○○，但是看起 來像是在攻擊毆打乙○○，丙○○部分因為有一個攻擊他的 人比較高，那個人手持鋁棒毆打丙○○，後來有其他人就 跟著一起打丙○○....對方攻擊丙○○及乙○○大概10秒到20 秒鐘，但是我不能確定，不過時間很短，打完後對方就 開車、騎車離開等語（見少調二卷第14-15頁）。足見 范○凱、甲○○並無取乙○○性命之殺人故意，否則以范○凱 等人當時有人數上之絕對優勢，又持有西瓜刀、棍棒等 器械，乙○○又遭人架住脖子要害，如其等有殺人之故意 ，當可輕易取其性命，乙○○焉有僅有受如上所述傷害之 理？其等又焉有攻擊10秒、20秒即罷手離去之理？ 3.足認范○凱、甲○○及其餘持刀、棍攻擊乙○○者，均僅有教 訓乙○○之普通傷害故意，要難認其等主觀上有使乙○○死亡 或受重傷害之直接故意，更難認其主觀上業已預見其發生 死亡或重傷害結果發生，而其結果發生不違背其本意之殺
人或重傷害之不確定故意。檢察官認甲○○對乙○○有殺人之 故意云云，容有誤會，尚非可採。
㈤就甲○○一人獨自逾越原先傷害之犯意聯絡，基於殺人之不確 定故意而持棍棒朝丙○○頭部重擊為犯行：
1.就甲○○使用之武器言：棍棒之材質堅硬且頭部為身體重要 部位，若用力揮打人體頭部，將使腦部器官損壞、出血並 導致死亡，此為一般人所明知，甲○○為具一般智識之人， 對此自難諉為不知。
2.丙○○證稱：到場沒講幾句，乙○○被人拿開山刀架在脖子上 ，被拉到旁邊去，甲○○就拿鋁棒敲他，之後一群人打、砍 ，我被推到另一邊，很多人在打乙○○，然後又有一隊人來 打我，至少有5、6個，先前用鋁棒要敲我頭，我用手擋， 但後來有敲到我的頭，我覺得頭暈，就感覺被棒子打、刀 子砍、玻璃瓶打，後來照片認出來那個要敲我頭、我用手 擋的就是甲○○，打兩下改用刺的等語（見少連偵字卷第24 2-243頁），是由現場狀況以觀，純以甲○○一人實際之行 為而論，甲○○係與丙○○、乙○○二人近距離接觸，並無因視 線不佳之情形，已可排除當時因現場視線不佳，而不慎毆 打之可能，且甲○○係連續朝丙○○頭部重擊二次。而以甲○○ 毆打丙○○之狀況係持棍棒連續朝丙○○頭部重擊，因丙○○以 左手阻擋僅擊中左手，然已致丙○○骨折，可認其力道之猛 已可碎骨，若係擊中頭部，同亦足可導致頭顱骨折。然甲 ○○仍未罷手，再朝丙○○頭部重擊，其力道之猛，亦使丙○○ 有頭暈之情形。則依上開情節，甲○○係親自於近距離、無 任何阻礙之情形下，持棍棒猛力連續二次朝丙○○頭部重擊 ，其主觀上應已預見以此方式將導致腦部受有重創而仍為 之。
3.行為後對於被害人之處置：參諸丙○○於案發當晚因受攻擊 而致其等受有上開嚴重傷勢，甚且趴倒在地（見少調卷一 第410 頁、少連偵卷第47頁、少調卷二第107 頁），甲○○ 卻未為任何急救或報警、通知救護車等行為，即紛紛騎車 、開車離開（見少連偵卷第247頁），放任乙○○、丙○○身 處凌晨時分、人煙稀少之○○○○附近上，而有因出血過多致 死之死亡高度可能，足認甲○○主觀上就此死亡亦不違背本 意而為該等行為，而具殺人之不確定故意。
4.綜上，以當時情景、以甲○○一人所持武器強弱、攻擊之部 位及力道、醫院醫療結果綜合判斷，適足證明甲○○與丙○○ 雖無生死結怨，然已可認甲○○因欲為威逼、或壓制對方， 而獨自逾越原先對丙○○傷害之犯意聯絡，基於殺人之不確 定故意而為犯行。甲○○辯稱：並無殺人故意云云，不可採
信。
5.然揆諸前揭說明，此甲○○一人殺人行為之故意，僅存於實 際行為人甲○○一人，自僅該逾越傷害意思聯絡範圍之行為 人甲○○對此部分負責，未可概以共同正犯論，附此敘明。
㈥就范盛凱等其餘共犯行為時之客觀上能預見重傷害之結果， 然主觀上實際未預見重傷害結果：按行為人就犯罪所生之結 果，若涵括於其主觀上故意範圍，即屬故意犯罪。如對於結 果之發生雖為客觀上所能預見，但為主觀上所不預見，即屬 加重結果犯（此有最高法院47年臺上字第920號、87年度臺 上字第2716號裁判意旨可參）。是加重結果犯，以行為人能 預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言， 與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之 發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，加重結果犯對於加 重結果之發生，並無主觀上犯意可言。刑法第277條第2項後 段規定之傷害致人重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷 結果所規定之加重結果犯，參酌同法第17條規定，以行為人 所實施之普通傷害行為，「客觀上能預見」可能發生超越其 犯意所生之較重結果即重傷結果，但行為人「主觀上不預見 」者為要件；即加重結果犯係以該行為人對於其行為所生， 「客觀上有預見可能」之加重結果，但行為人事實上因當時 之疏忽致「未預見」為要件。又共同正犯中之一人所引起之 加重結果，其他正犯於客觀上能預見時即應就該加重結果共 同負責，不以正犯間主觀上對於加重結果之發生有犯意聯絡 為必要（最高法院107年度台上字第4741號裁判意旨參照） 。查：
1.就丙○○傷勢言：丙○○經送至亞東紀念醫院急診，顯示左大 腿外側10公之深度撕裂傷，左臀部6公分深度撕裂傷，左 尺骨粉碎性骨折，病患至急診時意識清楚，如未及時送醫 ，如失血過多則有可能有生命危險，有亞東紀念醫院106 年11月23日亞病歷字第0000000000號函附卷足憑（見本院 卷一第275頁）。復參酌丙○○陳稱：我有跟甲○○講到話， 其他都是小孩子，就是甲○○帶頭等語（見少調卷一第413 頁、第414頁），於審理時到庭亦稱：刀傷在大腿、屁股 各1刀，他們攻擊的時間很短，在警詢中說是20秒應該有 ，范盛凱應該沒有要置他於死的意思等語（見少訴字卷第 478頁），則范盛凱等人及其他少年係攻擊臀部、大腿等 處，但其傷勢多為撕裂傷，尚非以刀械猛力刺入或砍擊其 頭、頸、胸、腹部致傷及腦、臟器或血管，抑或以刀械、 棍棒猛力專朝其四肢或一肢攻擊。
2.就現場過程言：陳怡均於偵訊、少年法庭訊問時證稱：我 開車載丙○○、乙○○、鄒○彤到○○○○附近，因為丙○○的朋友 乙○○打電話過來，我和丙○○只是載乙○○過去，到現場前先 被對方攔下來一次，乙○○和丙○○先下車跟對方談話，對方 疑似認錯人就離開，到了涼亭後，乙○○、丙○○就下車，我 跟鄒○彤在車上，後來我看到有一群人在現場，大概有20 至30人，1至2台汽車，其他都是機車，乙○○跟對方講什麼 我不知道，有聽到對方問誰是小光，但過沒多久，對方就 用棒子及刀子開始打了，對方就先拿鋁棒打丙○○，但乙○○ 部分我看不清楚，因為當時一群人團團圍住乙○○，看起來 像是在攻擊乙○○，丙○○部分因為有一個攻擊他的人比較高 ，手持鋁棒攻擊，後來有其他很多人就跟著一起打丙○○， 確實幾個人我沒注意，對方打完告訴人乙○○、丙○○就開車 、騎車離開，對方離開後，我就主動報警及救護車；當天 動手砍人、打人的人伊都不認識，對方是拿棒球棍及刀子 ，只知道蠻多支的，丙○○被打部分有看到被敲一擊倒在地 上，前面有看到用棒球棍打，後面刀子不知道是誰拿的， 也是一群人圍上去打等語（見少連偵卷第242-245 頁、少 調卷二第105-108 頁）。又范○凱供稱：（問：你叫你朋 友們準備何等工具「保護」自己？）只有棍子而已，刀子 我沒有叫他們拿。（問：你當時如何跟你朋友說？)我就 說有男生載我前女友去我家砸雞蛋，我就打給該男生，但 該男生口氣很兇，所以叫朋友支援我。（問：你們當時有 幾人到場？）差不多10幾個人。（問：你們的刀子從何而 來？）我朋友他們自己帶的，我不知道從何而來，我只知 道我有拿安全帽，後來我把地上的刀拿去丟掉。（問：什 麼樣的刀？）西瓜刀等語（見少偵字卷第11頁），據此可 知，范○凱與多名友人先於○○下聚集時，即已知友人準備 西瓜刀到場支援，范○凱復將該西瓜刀放置其中一台友人 機車上，其後友人隨同范○凱上山與被害人談判，范○凱客 觀上應可預見其邀集友人多人到場支援，人多情勢難免無 法掌控，於談判破局時，其友人極可能持西瓜刀攻擊被害 人，故范○凱之不詳姓名友人分持刀、棍毆打被害人乙○○ 、丙○○之行為，並未逾越被告范○凱可預見之範圍。且范○ 凱對於其餘共犯甲○○及不詳姓名之人分持刀、棍毆打被害 人之行為間，有相互利用他人之行為，以達其犯罪目的之 犯意聯絡及行為分擔，范○凱自應對於全部所發生之結果 共同負責。
3.本件除甲○○外，范○凱及其他持刀、棍之不詳姓名之人等 ，主觀上雖均僅有教訓丙○○之普通傷害犯意聯絡，然范○
凱案發時已年滿16歲，為智識正常之人，在客觀上應可預 見多人分持棍棒、西瓜刀及不明刀械等堅硬材質或鋒利刀 刃持續朝手無寸鐵之人體胡亂揮擊，一般人本能反應均會 以手腳抵擋或護住身體其他部位，以減少傷害，一旦稍有 不慎，用力過猛而擊中人體上肢手指、手腕、手肘，抑或 下肢膝蓋、腳踝等關節處，極有可能傷及關節、筋絡、韌 帶，因此造成毀敗或嚴重減損上肢或下肢機能之重傷害加 重結果發生。
4.共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯 之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即 「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適 為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩）， 僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以 共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精 確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精 密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即 不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗 法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋 在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為 人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間