臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第532號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧奕烜
指定辯護人 林承毅律師(義辯)
上 訴 人
即 被 告 邱培智
指定辯護人 林厚成律師(義辯)
被 告 溫耀揚
指定辯護人 林尚瑜律師(義辯)
被 告 林稔哲
選任辯護人 魏敬峯律師(法律扶助律師)
被 告 曾學恩
選任辯護人 李偉誌律師(法律扶助律師)
被 告 李祥瑋
選任辯護人 粘怡華律師(法律扶助律師)
被 告 阮柏諺
指定辯護人 林彥苹律師(義辯)
被 告 林信宏
指定辯護人 林益誠律師(義辯)
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院
109年度訴字第41號、第218號，中華民國109年7月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2530、2531
、2533、2536、2628、4521、4522、4523、4524、4525、4526號
、108年度少連偵字第49、50號；追加起訴案號：臺灣基隆地方
檢察署109年度偵字第450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○被訴殺人未遂不受理及癸○○如其事實欄三部分均撤銷，其中不受理部分，發回臺灣基隆地方法院。
癸○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事 實
一、庚○○與癸○○（癸○○所涉詐欺取財部分，業經原審判處有期徒 刑6月，因不服提起上訴，於民國110年3月11日具狀撤回上 訴確定）於107年12月24日1時許，兩人均無付款之真意，竟 共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之犯 意聯絡，一同前往基隆市○○區○○路000號迪賀迪股份有限公 司（下稱迪賀迪公司）經營之凱悅KTV消費，致該店店員陷 於錯誤，誤認其等有支付消費款項之意願及能力，而提供酒 菜及服務，合計消費款為新臺幣（下同）6,015元，期間並 向店家佯稱為天道盟同心會份子，嗣於同日3時36分許庚○○ 與癸○○不付款，欲離去之際，凱悅KTV夜班組長丙○○（原名 沈正剛）上前想詢問庚○○與癸○○是否付款，庚○○即變更前揭 詐欺取財、詐欺得利之犯意轉為恐嚇得利之犯意，並向丙○○ 恫稱：要叫小弟拿槍過來，只要看見凱悅服務生見一個打一 個等語，意圖以此恐嚇手段免除帳單債務而獲取不法利益。 癸○○則接續前揭詐欺取財、詐欺得利之犯意，以手環住丙○○ 脖子，假意向丙○○佯稱：之前欠款及今日欠款，明天會來付 云云，直至另一位員工跑來幫忙丙○○，庚○○與癸○○始離去。 當天凱悅KTV之員工均因丙○○遭庚○○之言語恫嚇及以平板電 腦砸傷頭部（庚○○所涉傷害罪部分，業經丙○○撤回告訴，業 經原審為不受理判決確定），心生畏懼而不敢要求癸○○、庚 ○○2人付款。癸○○、庚○○迄未前往付款，而以此方式獲取酒 菜及服務等不法利益。庚○○因丙○○前揭要求付款而心生不滿 ，於翌（25）日不詳時間另基於恐嚇危害安全之犯意，以微 信通訊軟體傳送「兩條路給你選 開戰」等訊息予丙○○，丙○
○因此心生畏懼，致生危害於安全。
二、癸○○、庚○○、張家豪與李松彥（張家豪所涉共同恐嚇取財， 業經原審判決有期徒刑6月後確定；李松彥所涉犯行另經檢 察官為不起訴處分）於108年1月10日1時許，一同前往凱悅K TV欲消費，凱悅KTV之員工向張家豪解釋因目前包廂尚在整 理中請稍等，詎癸○○、庚○○與張家豪3人即心生不滿，共同 基於恐嚇取財、恐嚇得利之犯意聯絡，癸○○先向櫃檯人員黃 士修稱：「他要開包廂，為什麼不給他開」等語，庚○○再向 店家恫嚇：「以後有來店裡消費就一定要開包廂給我們，不 然就要砸店」等語後，張家豪即基於毀損之故意開始砸店， 將6樓服務台電腦主機、螢幕及滑鼠等物砸毀後，其等共同 進入包廂消費，取得酒菜及服務等合計消費款1萬1,235元後 ，均不付款即於同日13時48分許離去。張家豪更在臨走時， 接續前揭毀損之故意，將凱悅KTV1樓至2樓樓梯旁之大片玻 璃砸毀（癸○○、庚○○被訴毀損部分業經迪賀迪公司撤回告訴 ，詳後述不另為不受理之諭知；張家豪被訴毀損部分業經迪 賀迪公司撤回告訴，詳如原審判決不另為不受理之諭知）， 凱悅KTV之員工因當日被張家豪、癸○○、庚○○言詞恐嚇及店 內設施遭砸毀，而心生懼怕，不敢向張家豪、癸○○、庚○○要 求付款，癸○○、庚○○、張家豪即以此方式獲取不法利益。
三、庚○○並無付款之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別基於 詐欺取財、詐欺得利之犯意，各於下列時間，與癸○○、黃育 文、簡妘潔、吳宗儒（上開4人所涉詐欺取財、詐欺得利部 分，經檢察官以108年度偵字第4521號為不起訴處分）、孫 曾順（由警另案偵辦）等人一同前往凱悅KTV消費，期間庚○ ○借用黃育文、簡妘潔、吳宗儒及孫曾順等人之證件登記開 包廂，致該店店員陷於錯誤，誤認其有支付消費款項之意願 及能力，而提供酒菜及服務，於消費結束時，庚○○均向凱悅 KTV員工佯稱：我是天道盟同心會副會長不會賴帳，隔天就 會來付錢云云，其分別消費款為：①107年8月2日2,933元、② 107年8月23日2,719元、③107年11月26日1,881 元、④107年1 2月10日3,991元、⑤108年1月12日8,222元、⑥108年1月30日4 ,550元、⑦108年2月23日1萬6,480元，惟庚○○均未付款，因 而獲得酒菜及服務等不法利益。
四、庚○○於108年4月29日18時許，因得知上開犯行遭追查，癸○○ 、張家豪等人均已到案說明，竟基於恐嚇危害安全之犯意， 前往凱悅KTV大門口，對店家大聲出言恫嚇「等一下這棟我 沒有給你開槍我就跟你姓」、「你當恁爸不敢是不是？等一 下整棟我都給你包起來」等語，使凱悅KTV當時在門口櫃檯
工作之服務生方伯霖、張雅茹聽聞上開言語，均心生畏懼， 致生危害於安全。
五、案經迪賀迪公司、丙○○訴由基隆市警察局報告臺灣基隆地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍
本件檢察官另起訴被告癸○○有詐欺取財（原判決事實欄一） 、恐嚇危害安全（原判決事實欄二）、強制及恐嚇危害安全 （原判決事實欄四）之行為。該部分經原審判處有期徒刑6 月、3月、4月、3月，並定應執行刑有期徒刑1年。被告於本 院準備程序中已具狀撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書 1份在卷可稽（見本院卷一第383頁），是該等部分並非本院 審理範圍。
二、證據能力
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人 就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作 為證據使用，未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌 各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本 案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體方面
一、被告癸○○部分
上揭事實欄二所載之事實，業據被告癸○○於本院審理時坦承 不諱，且有共同被告庚○○於偵查中證述明確（見108年度偵 字第2628號偵查卷【下稱偵2628卷】卷一第659至661頁、偵 2628卷二第9頁），核與證人李松彥於警詢所述、證人劉育 柔於警詢及偵查中所述、證人丙○○於偵查中所述、證人黃士 修於警詢、偵查中及原審審理時所述均大致相符（見108年 度偵字第4524號偵查卷【下稱偵4524卷】第113頁、108年度 偵字第2536號偵查卷【下稱偵2536卷】卷一第136、144至14 5、153至154、261至263頁、465至466、479至481頁、109年
度原訴字第41號卷【下稱原審卷】第319至321頁），並有監 視錄影翻拍畫面、凱悅KTV帳單明細、電腦設備更換單據等 件在卷可參（見偵2536卷一第475、477、489至493、542至5 44頁），足認被告癸○○之任意性自白與事實相符，可以採信 。
二、被告庚○○部分
上揭事實欄一至四所載之事實，業據被告庚○○於原審及本院 審理時均坦承不諱，且有以下證據可佐，足認被告庚○○之任 意性自白與事實相符，其上揭犯行均堪以認定，應依法論罪 科刑：
㈠就事實欄一部分
⒈證人丙○○於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第151至152、2 37頁）。
⒉證人黃士修於偵查中所述（見偵2536卷一第143至145頁）。 ⒊監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第65至111、245至247 頁 ）。
⒋告訴人丙○○手機內容翻拍畫面（見偵2536卷一第113頁）。 ⒌凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第123頁）。 ㈡就事實欄二部分
⒈證人李松彥於警詢所述（見偵4524卷第113頁）。 ⒉證人劉育柔於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第136、261 至263、479至481頁）。
⒊證人丙○○於偵查中所述（見偵2536卷一第153至154頁）。 ⒋證人黃士修於警詢、偵查中及原審審理時所述（見偵2536卷 一第144至145、465至466頁、原審卷第319至321頁）。 ⒌監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第489至493、542至544 頁 ）。
⒍凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第477頁）。 ⒎電腦設備更換單據（見偵2536卷一第475頁）。 ㈢就事實欄三部分
⒈證人黃育文於警詢所述（見108年度偵字第4521號偵查卷【下 稱偵4521卷】第78頁）。
⒉證人簡妘潔於警詢所述（見偵4521卷第105至107頁）。 ⒊證人吳宗儒於警詢及偵查中所述（見偵2536卷二第61至62頁 、偵4521卷第497至499頁）。
⒋證人劉育柔於警詢及偵查中所述（見偵2536卷一第135至138 、142至143、262、549至551頁）。 ⒌證人丙○○於警詢所述（見偵2536卷一第238頁、偵4521卷第23 1頁）。
⒍證人子○○於偵查中所述（見108年度少連偵字第49號偵查卷二
第317至319頁）。
⒎凱悅KTV帳單明細（見偵2536卷一第271至285頁）。 ⒏監視錄影翻拍畫面（見偵2536卷一第493至496、560至566、5 72至584頁）。
㈣就事實欄四部分
⒈證人方柏霖於警詢及偵查中所述（見108年度偵字第4526號偵 查卷【下稱偵4526卷】第99至100、121至123頁）。 ⒉證人張雅茹於警詢及偵查中所述（見偵4526卷第109至111、1 21至123頁）。
⒊通訊監察譯文（見偵4526卷第73頁）。 ⒋手機翻拍照片（見偵2628卷一第649頁、偵4526卷第71頁）。三、論罪科刑
㈠本案被告癸○○、庚○○行為後，刑法第305條、第346條規定雖 於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起 施行，然該次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形， 非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律 適用原則，均逕行適用裁判時法。
㈡就事實欄一部分
⒈按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之 故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯 意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之 前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另 一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此 仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手 實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故 意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意， 並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件 行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為， 而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被 害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（ 即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其 他犯罪行為，故為數罪（最高法院106年度台上字第824號判 決意旨參照）。
⒉查被告庚○○起初雖係與被告癸○○共同基於詐欺取財、詐欺得 利之犯意聯絡及行為分擔，取得酒菜及服務獲有消費金額6, 015元之不法利益，惟其後經凱悅KTV夜班組長丙○○詢問是否 付款，被告庚○○遂從原詐欺取財、詐欺得利之犯意，提升為 恐嚇得利之犯意出言恫嚇丙○○，使丙○○心生畏懼而不敢收錢 ，依據前述說明，被告庚○○所為應評價為一罪，自應逕論以 變更犯意後之恐嚇得利罪。
⒊核被告庚○○於107年12月24日所為，係犯刑法第346條第2項恐 嚇得利罪；其於翌（25）日傳送訊息予告訴人丙○○部分，則 係犯第305條恐嚇危害安全罪。
⒋被告庚○○所犯上開恐嚇得利罪及恐嚇危害安全罪2罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢就事實欄二部分
⒈核被告癸○○、庚○○所為，均係犯刑法第346條第1項、第2項之 恐嚇取財（酒菜部分）及恐嚇得利（服務部分）罪。 ⒉被告癸○○、庚○○與同案被告張家豪就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
⒊又被告癸○○、庚○○以恐嚇手段取得餐飲及服務，係於同一地 點、係於密切之時間、出於同一行為決意、侵害同一法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分離，應各視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價為宜，均應論以接續犯之一罪。 ⒋其等以一行為同時觸犯恐嚇取財罪及恐嚇得利罪者，為想像 競合犯，依刑法第55條之規定，從一情節較重即金額較多之 恐嚇取財罪處斷。
⒌又被告癸○○、庚○○出言恫嚇之行為，顯係其等共同實施恐嚇 取財過程中之一部分，不另論恐嚇危害安全罪，附此敘明。 ㈣就事實欄三部分
⒈核被告庚○○所為，均係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財（詐 取酒菜部分）及同條第2項之詐欺得利罪（詐得服務利益部 分）。
⒉被告庚○○以一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重即金額較 多之詐欺取財罪處斷。
⒊被告庚○○所犯詐欺取財罪間（共7罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈤就事實欄四部分
核被告庚○○所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ㈥被告庚○○就事實欄一至四所犯共11罪，均犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈦被告癸○○前因賭博案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡 字第1072號判處有期徒刑3月確定，於105年9月7日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受 有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪， 為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑 不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型
之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力 薄弱之情，故不加重其刑。
㈧被告庚○○不予為緩刑之宣告
查被告庚○○前雖於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷為憑，然考量被告 於本案中屢次為詐欺取財、恐嚇取財及恐嚇危害安全之犯行 ，並斟酌全案情節後，認其法治觀念薄弱，對所為不法行為 無自制力，如貿然給予被告庚○○緩刑之宣告，實不足警惕， 認本件並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑 之宣告。辯護人請求給予被告庚○○緩刑之宣告云云，尚屬無 據。
四、不另為不受理之諭知
㈠公訴意旨另以：被告癸○○、庚○○於108年1月10日1時許，除有 前揭論罪科刑部分外，尚與同案被告張家豪共同基於毀損之 犯意聯絡，由庚○○向店家恫嚇「以後有來店裡消費就一定要 開包廂給我們，不然就要砸店」後，由被告張家豪將凱悅KT V六樓服務台電腦主機、螢幕及滑鼠等物砸毀後，因認被告 癸○○、庚○○共同涉犯刑法第354條之毀棄損壞罪嫌等語。 ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3 款及第3 07條分別定有明文。
㈢經查，被告癸○○、庚○○所涉犯之刑法第354條之毀損罪，依同 法第357條之規定，須告訴乃論。茲告訴人迪賀迪公司已具 狀撤回告訴（見原審卷第473頁），揆諸前開說明，本應不 經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，然因此部分與上開被 告張家豪、癸○○、庚○○於事實欄二恐嚇取財有罪部分具想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為不受理之諭知 。
五、上訴駁回部分(即被告庚○○部分)
㈠原審經審理結果，以被告庚○○所犯之罪證明確，並： ⒈爰審酌被告庚○○係成年且智識健全之人，應知在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，竟以危害被害人等生命、身體之言語及行為恐嚇被害人等，致被害人等心生畏怖，顯然缺乏尊重他人生命權、身體權之觀念，且不思循正當途徑賺取財物，竟以詐欺或恐嚇之手段獲取利益，法紀觀念顯有偏差，所為應予非難；惟念被告庚○○坦承全部犯行，並與告訴人迪賀迪公司、丙○○均達成和解且已賠償，犯後態度尚可，暨被告庚○○於警詢時自述國中肄業之智識程度、無業而家境勉持之智識程度等一切情狀，分別量處如附表原判決主文欄所示之刑，並就得易科罰金之罪均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，另就不得易科罰金之罪部分定應執行有期徒刑1年4月、得易科罰金之罪部分定應執行有期徒刑1年6月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。 ⒉且就不予沒收之說明：被告庚○○如事實欄一至三所載前往凱悅KTV之消費金額，為其犯罪所得，原均應依刑法第38條之1第1項宣告沒收；然因其已賠償告訴人迪賀迪公司，應已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，倘仍諭知沒收，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。 ⒊核其認事用法均無違誤，量刑及不予宣告沒收之說明亦稱允 當。
㈡被告庚○○上訴意旨略以：伊自始均坦承犯行，原審量刑過重 ，請求從輕量刑，並給予緩刑之諭知或得易科罰金之刑云云 。惟：
⒈關於緩刑部分
本件被告庚○○不宜給予緩刑之諭知，業經本院說明如前，被
告庚○○上訴請求給予緩刑云云，為無理由，應予駁回。 ⒉關於量刑部分
⑴量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個 案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任 為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的 性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量 等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違 法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。 ⑵本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在 適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑 ，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相 當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。是被告庚○○上訴 指摘原判決量刑過重等情，為無理由，應予駁回。六、撤銷改判部分(被告癸○○事實欄二部分即原判決事實欄三部 分)
㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告癸○○事實欄二部分予以 論罪科刑，固非無見。惟查：被告癸○○就事實欄二部分原否 認犯行，其於上訴後終能坦承犯行，足認被告癸○○犯後態度 與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而為刑罰量定理 由，尚有未洽。被告癸○○上訴指摘原審量刑過重，為有理由 ，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告癸○○以恐嚇被害人之方式，致被害人心生畏怖，因而取得酒菜及服務等不法利益，行為應予非難；惟念及其於偵查及原審時雖犯後否認犯行，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，暨其自述高中肄業之智識程度、經濟狀況小康，與父母同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢又被告癸○○如事實欄二所載前往凱悅KTV之消費金額，為其犯 罪所得，原應依刑法第38條之1第1項宣告沒收；惟被告癸○○ 業與告訴人迪賀迪公司達成調解，且已依調解條件給付5萬 元，此有調解筆錄及統一發票各1份在卷可參（見原審卷第2 63至265、473頁），若再就此部分犯罪所得予以宣告沒收、 追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不 予宣告沒收。
七、撤銷並發回部分（即原判決關於被告癸○○、辛○○、壬○○、己 ○○、乙○○、戊○○、丁○○被訴殺人未遂不受理部分) ㈠公訴及追加意旨略以：被告癸○○於107年11月12日凌晨約6 時 許，在凱悅KTV616包廂與朋友唱歌消費時，見也至該KTV613 包廂消費之告訴人甲○○進入616包廂說話後遭被告辛○○腳踹 而離去，竟即率領被告辛○○、己○○等共10幾人，闖入告訴人 甲○○所在之613號包廂，先由被告己○○持酒杯向告訴人甲○○ 潑酒後，被告癸○○即基於傷害之犯意，拔起麥克風頭猛力砸
告訴人甲○○的頭，致告訴人甲○○頭破血流，其他的人則動手 拿桌上的酒杯、冰桶、盤子等往告訴人甲○○身上砸，其後有 人說「好了、好了」，眾人即先離開該包廂。告訴人甲○○見 眾人離開，即進入包廂廁所內擦血，並打電話向其母求救， 不意約5至10分鐘後，被告癸○○竟再度率領被告辛○○、己○○ 、乙○○、壬○○、戊○○、丁○○及少年甲○○（00年0月生，由警 另案移送本院少年法庭審理）等人，再度闖入613號包廂內 ，共同基於強制、恐嚇之犯意聯絡，不顧告訴人甲○○已經受 傷反鎖躲在廁所擦血，眾人一邊叫囂「要給他死」、「拖出 來再打一次」、「我們是同心會的，看你們要怎樣，都來（ 臺語）」等語，一邊踹廁所的門，致告訴人甲○○心生畏懼， 致生危害於安全。其後廁所門被強行踹開，眾人即違反告訴 人甲○○意願將告訴人甲○○強行拖出廁所外，並共同基於殺人 之不確定故意，各自朝告訴人甲○○的頭猛踹及朝身體其他部 位猛毆，致告訴人甲○○受有頭部外傷、腦震盪、頭皮有長約 4公分開放性傷口、右眉有長約1公分開放性傷口、右手手背 有長約3公分開放性傷口、雙肩及雙上肢多處挫傷、瘀傷等 傷害。嗣告訴人甲○○之女友黃怡涵向店員求助報警，被告癸 ○○等人始罷手離去，而未致告訴人甲○○死亡，因認被告癸○○ 第一次進入613包廂部分，涉犯修正前刑法第277條之傷害罪 嫌；被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、乙○○、戊○○、丁○○（下 稱被告7人）第二次進入613 包廂部分，分別共同涉犯刑法 第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌、第305條之恐嚇罪嫌 、第304條之強制罪嫌等語。
㈡按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決 不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件 自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不 當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟 法第369條第1項定有明文。
㈢又按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為 吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就 低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為 或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行 為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不 生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危 險行為等予以裁判（最高法院107年度台上字第4799號判決 意旨參照）。
㈣原審以被告7人未具殺人犯意僅構成傷害，傷害部分亦經告訴人甲○○撤回告訴，因而諭知公訴不受理，固非無見。惟： ⒈依前所述，本件被告7人被訴對告訴人甲○○之傷害行為，雖因告訴人甲○○撤回告訴，認已欠缺訴追條件，而未予論罪，然被告7人被訴之上開低度行為及危險行為即強制及恐嚇危害安全行為，與前開傷害行為，即無所謂吸收關係，自仍應就被告7人被訴之強制及恐嚇危害安全部分予以審理及裁判。 ⒉原審以傷害部分經告訴人甲○○撤回告訴後，諭知公訴不受理
，而認即無再成立恐嚇危害安全或強制罪，其未就起訴之恐 嚇危害安全及強制部分為裁判，自有已受請求之事項未予判 決之違誤。檢察官執此提起上訴，指摘原判決此部分不當， 為有理由，為維護當事人之審級利益，爰由本院將原判決就 被告7人被訴殺人未遂不受理部分撤銷發回原審法院另為適 當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第346條第1項、第2項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
撤銷發回部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 賴又瑄
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 原判決主文 （所犯罪名及宣告刑） 備註 1 事實欄一所載之恐嚇得利之犯行 庚○○犯恐嚇得利罪，處有期徒刑拾月。 原判決事實欄一所載之恐嚇得利之犯行 2 事實欄一所載之恐嚇危害安全之犯行 庚○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決事實欄一所載之恐嚇危害安全之犯行 3 事實欄二所載之犯行 庚○○共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑拾月。 原判決事實欄三所載之犯行 4 事實欄三所載之犯行 庚○○犯詐欺取財罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決事實欄五所載之犯行 5 事實欄四所載之犯行 庚○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 原判決事實欄六所載之犯行