臺灣高等法院刑事判決
110年上訴字2968號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 周政
黨俊淳
謝侯緯
莊凱翔
張原偉
辜鵬宇
許雯欽
王聖棋
上 一 人
選任辯護人 徐翊昕律師
被 告 沈奕愷
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年
度訴字第125號，中華民國110年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2469號、109年度偵字第7591
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周政、黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔、辜鵬宇、許雯欽自民國1 09年11月1日起，張原偉自同年月中旬起，王聖棋、沈奕愷 則自109年12月1日至7日間某時起，基於參與犯罪組織之犯 意，加入嚴言謀（通訊軟體Telegram名稱「大富野」）及真 實姓名年籍資料均不詳綽號「阿成」、「胖柴」等成年人所 組成之3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性 之有結構性組織詐騙集團，先由莊凱翔承租新北市○○區○○路 00巷0號5樓民宅作為詐騙機房，再由沈奕愷承租宜蘭縣○○鄉 ○○○路000巷000弄00號民宿「Queen時尚會館」作為該組織詐 騙機房(下稱宜蘭機房)，周政、黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔 、張原偉、辜鵬宇、許雯欽、王聖棋、沈奕愷等人，各自其 等加入本案詐騙集團時起，即與嚴言謀、「阿成」、「胖柴 」等詐騙集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人 以上共同詐欺取財及行使偽造準私文書（僅下述被害人季立 萍、張青、葉則玉遭詐欺部分）之犯意聯絡，在宜蘭機房分 別由王聖棋擔任電腦手；黨俊淳、謝侯緯、莊凱翔、張原偉 擔任第一線話務手；周政、許雯欽、辜鵬宇、沈奕愷擔任 第二線話務手。上開宜蘭機房成員之詐騙方式為：先由電腦 手王聖棋將嚴言謀提供之中國大陸籍華僑被害人清冊匯入筆 記型電腦，再啟動網路平臺自動撥號系統，以群發系統發送 詐騙語音封包訊息予在中國大陸境外之中國大陸籍華僑，當 被害人接收上開語音訊息而依指示回撥時，即由第一線話務 手假冒中國大陸駐外大使館人員，佯稱有裝有大量口罩及銀 行金融（信用）卡之違法包裹，以被害人名義寄回中國大陸 地區，恐涉及刑事案件，必須配合司法單位調查，並向案發 地武漢市之公安局報案，使被害人陷於錯誤後，再由第一線 話務手按「##」將電話轉予第二線話務手，續由第二線話務 手假冒中國大陸公安，佯稱被害人涉嫌刑事案件，需透過通 訊軟體Facetime或Skype製作視訊筆錄，或兼以前開通訊軟 體將不詳成員偽造之大陸地區刑事逮捕令凍結管制令、取保 候審決定書傳送予被害人（僅季立萍、張青、葉則玉兼及此 部分），藉此騙取被害人資料及財產資訊後，再將被害人資 料交給第三線話務手，由第三線話務手假冒檢察官詐騙被害 人交付財物，如成功實施詐騙得手，上開話務手可分得個人 參與詐騙金額5%至7%不等作為報酬。其等以前開分工方式， 於109年12月初某時許起至同年月16日為警查獲前止，分別
對魯建、李豔芝、季立萍、張青、葉則玉、林靈、葉少群、 王季偉等人以前述方法施以詐術，並以前開通訊軟體將不詳 成員偽造之大陸地區刑事逮捕令凍結管制令、取保候審決定 書傳送予季立萍、張青、葉則玉，其等以通訊軟體Telegram 名稱為「9457-1」、「9457-2」之群組隨時回報詐騙進度， 惟因無證據證明魯建、李豔芝、季立萍、張青、葉則玉、林 靈、葉少群、王季偉等8人完成匯款而未遂，其等即於同年 月16日上午9時40分許，為警持搜索票至宜蘭機房執行搜索 ，並當場扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防 制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢 察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之 程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人 於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法 第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警 詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具有證據 能力，自不得採為判決基礎。查上訴人即被告周政、黨俊 淳、謝侯緯、莊凱翔、張原偉、辜鵬宇、許雯欽、王聖棋、 沈奕愷以外人於警詢所為之陳述，依前揭規定及說明，於違 反組織犯罪防制條例之罪名，即不具證據能力，不得採為判 決基礎。又被告等人於警詢時之陳述，對於被告自己而言， 則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防 制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之 例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪 之證據，附此敘明。
二、關於三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造準私文書之供述 證據部分：按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定 ，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯 該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑 事訴訟法相關規定，定其得否為證據。按被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 ，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有
同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 亦定有明文。本判決下列之各項被告以外之人於審判外 陳述部分之供述證據，公訴人、被告9人及被告王聖棋之辯 護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異 議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認 以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5第2項 規定，認有證據能力，合先敘明。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應 具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告9人於警詢、偵查中、原審及本院審 理（除被告謝侯緯外）時均坦承不諱（見偵7591卷一第32頁 至第37頁、第68頁至第72頁、第75頁至第78頁、第99頁至第 104頁、第124頁背面至第126頁、第132頁至第137頁、第157 頁至第161頁、第165頁至第167頁、第179頁至第184頁；偵2 469卷一第101頁至第105頁、第139頁至第141頁；偵2469卷 二第9頁至第11頁；偵7591卷二第6頁至第12頁、第40頁至第 47頁、第50頁至第53頁、第71頁至第78頁、第82頁至第86頁 、第133頁至第136頁、第171頁至第174頁、第208頁至第212 頁；偵7591卷三第125頁至第129頁、第135頁至第139頁、第 144頁至第147頁、第171頁至第174頁、第176頁至第181頁； 原審卷一第71頁至第77頁、第79頁至第91頁、第93頁至第10 7頁、第109頁至第115頁、第117頁至第131頁、第133頁至第 141頁；原審卷二第9頁至第13頁、第55頁至第78頁；本院卷 第293頁至第294頁），核與證人余羽宸於偵查中所為之證述 大致相符（見偵7591卷二第164頁至第167頁），並有扣案筆 記型電腦內資料、客戶截圖個人資料、記事本「39-1214」 、「1209」及EXCEL「00000000意」資料、被告個人資料及 通訊軟體LINE、Telegram暱稱、現場配置圖、本案詐騙機房 流程圖、被告9人之手機畫面截圖、扣案手機內相簿資料、 台新國際商業銀行函覆之被告莊凱翔帳戶往來明細資料、租 賃契約書及臺外幣交易明細截圖畫面、監視錄影畫面、原審 法院109年聲搜字第579號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、302房工作機錄音檔內容譯文、搜 索查獲過程照片等在卷可參（見偵7591卷一第6頁至第11頁 、第28頁及其背面、第43頁至第60頁、第83頁至第87頁、第 142頁至第150頁；偵7591卷二第17頁至第33頁、第58頁至第
62頁、第91頁至第126頁、第180頁至第197頁；偵2469卷一 第106頁至第110頁、第198頁至第201頁；偵2469卷二第18頁 、第46頁至第55頁、第67頁至第71頁、第81頁至第84頁）， 足認被告9人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告9人犯行均洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算 ，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，而現今詐 欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為 目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼 續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼 續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯 罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多 次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪 組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中 」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以 參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重 詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪 組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團 之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先 後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理 範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院 之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參 與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首 次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行 所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複 於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不 再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事 實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對 不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院10 9年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，被告9人所參 與之本案詐騙集團，係由嚴言謀及真實姓名年籍資料均不詳 綽號「阿成」、「胖柴」等3名以上成年人所組成，以施用 詐術為手段，組成目的在於向中國大陸籍華僑騙取金錢，且 本案詐騙集團之分工方式為先由電腦手將嚴言謀提供之中國 大陸籍華僑被害人清冊匯入筆記型電腦，再啟動網路平臺自 動撥號系統，以群發系統發送詐騙語音封包訊息予在中國大 陸境外之中國大陸籍華僑，當被害人接收上開語音訊息而依 指示回撥時，即由第一線話務手假冒中國大陸駐外大使館人
員，佯稱有裝有大量口罩及銀行金融（信用）卡之違法包裹 ，以被害人名義寄回中國大陸地區，恐涉及刑事案件，必須 配合司法單位調查，並向案發地武漢市之公安局報案，使被 害人陷於錯誤後，再由第一線話務手按「##」將電話轉予第 二線話務手，續由第二線話務手假冒中國大陸公安，佯稱被 害人涉嫌刑事案件，需透過通訊軟體Facetime或Skype製作 視訊筆錄，或兼以前開通訊軟體將不詳成員偽造之大陸地區 刑事逮捕令凍結管制令、取保候審決定書傳送予被害人（僅 季立萍、張青、葉則玉兼及此部分），藉此騙取被害人資料 及財產資訊後，再將被害人資料交給第三線話務手，由第三 線話務手假冒檢察官詐騙被害人交付財物，再交由集團成員 分配贓款，該集團為分工細密、計畫周詳，為具有持續性、 牟利性之有結構性組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成， 是本案詐騙集團核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯 罪組織無訛。而被告9人加入本案詐騙集團後所實行之加重 詐欺取財犯行，本案為最先繫屬於法院之案件，有臺灣宜蘭 地方檢察署110年4月14日宜檢貞宇109偵7591字第000000000 0號函（見原審卷一第23頁）及本院被告前案紀錄表等在卷 可考，揆諸上開說明，被告9人就本案之首次三人以上共同 詐欺取財未遂犯行，即應併論參與犯罪組織罪，合先敘明。 ㈡按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音 、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條 第2項規定，以文書論。而所謂電磁紀錄，謂以電子、磁性 、光學或其相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄，刑法 第10條第6項亦有明文。次按就偽造之刑法第220條第2項之 準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯 示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造 之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已 有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文 書之程度（最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照） 。查被告9人於上開時、地，共同基於行使偽造準私文書之 犯意，由第二線話務手透過通訊軟體Facetime或Skype，將 不詳成員偽造之大陸地區刑事逮捕令凍結管制令、取保候審 決定書等之電子圖檔傳送予被害人季立萍、張青、葉則玉， 用以向被害人季立萍、張青、葉則玉表示遭該等機關拘捕、 凍結財產之意，因該電磁紀錄內容須機器或電腦設備處理始 能顯示，核屬刑法第220條規定之準私文書無疑。 ㈢按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪， 其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之 多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號
判決意旨參照）。本案依卷內現存事證、本院被告前案紀錄 表，認被告9人所屬詐騙集團最先係對被害人張青施行詐騙 ，故就此一被害人即為被告9人參與本案犯罪組織之首次加 重詐欺取財犯行，是核被告9人就此部分所為係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第220條 第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪及同法第3 39條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪， 公訴意旨認被告9人加入後首次加重詐欺取財行係對被害人 魯建為之，容有誤會；就被害人季立萍、葉則玉部分所為， 均係犯刑法第220條第2項、第216條、第210條之行使偽造準 私文書罪及同法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共 同詐欺取財未遂罪；就被害人魯建、李豔芝、林靈、葉少群 、王季偉所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款 三人以上共同詐欺取財未遂罪。公訴意旨雖漏未論及被告9 人就被害人季立萍、張青、葉則玉部分所為涉犯刑法第220 條第2項、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪，惟其 犯罪事實業已載明本案詐騙集團第二線話務手假冒中國大陸 公安，以通訊軟體Facetime或Skype製作視訊筆錄，並將大 陸地區刑事逮捕令凍結管制令傳送予被害人，應認上開部分 均經起訴，且上開部分與被告9人被訴之參與犯罪組織罪、 三人以上共同詐欺取財未遂罪具想像競合之裁判上一罪關係 ，業如前述，並經本院當庭告知此部分罪名，無礙訴訟防禦 權之行使，本院自應併予審理。
㈣被告9人與共犯嚴言謀、「阿成」、「胖柴」等詐騙集團成員 ，就上開被害人8人所為詐欺取財未遂及行使偽造準私文書 犯行，分別係與本案詐騙集團之其他成員間彼此分工，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人 之行為，以達遂行犯罪之目的，有犯意聯絡及行為之分擔， 均應論以共同正犯。又被告9人就被害人張青部分所犯參與 犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪及行使偽造準私 文書罪，在自然意義上雖非完全一致之行為，然仍有部分合 致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方 符刑罰公平，是應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上 共同詐欺取財未遂罪處斷；就被害人季立萍、葉則玉所為， 亦係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪及行使 偽造準私文書罪，均屬想像競合犯，均依刑法第55條之規定 ，分別從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。又被告 9人就上開8名不同被害人所為之三人以上共同詐欺取財未遂 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕事由
1.被告9人已著手對於上開8名被害人實行詐欺取財犯行，惟尚 無證據足認已詐得款項，應論以未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，減輕其刑。
2.按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。 復按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪 名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列， 量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑 法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置 而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法 定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合 併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決 意旨參照）。查被告9人於警詢、偵查及原審審理時均自白 參與犯罪組織犯行，依上開規定原應減輕其刑，雖其參與犯 罪組織犯行屬想像競合犯中之輕罪，然參考上開說明，本院 於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附予敘明 。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此固為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第66 83號刑事判決意旨參照）。查被告9人均非無謀生能力之人 ，不思以正途賺取錢財，反而參與本案詐騙機房，對大陸地 區人民施行詐術騙取財物，且近年來本國人民組成之跨境詐 騙集團猖獗，更為國際間及本國國人所唾棄，且就本案犯罪 之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起 一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度 刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之 適用餘地，附此敘明。
三、駁回檢察官上訴之理由：
㈠原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑， 認事用法均無違誤。再以行為人之責任為基礎，審酌被告9 人均正值青壯年，不思以正當途徑賺取所需財物，竟參與詐 騙集團行騙，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，所為實不足取；惟 念其等犯後均能於警詢、偵查及原審審理時勇於認錯坦承犯
行之犯後態度，併考量被告9人分別於本案犯罪之分工，兼 衡被告周政自述國中畢業之智識程度，未婚，無人需要扶 養，之前從事營造工作；被告黨俊淳自述高職畢業之智識程 度，未婚，無人需要扶養，之前從事超商工作；被告謝侯緯 自述五專畢業之智識程度，未婚，無人需要扶養，之前從事 美髮工作；被告莊凱翔自述高職畢業之智識程度，未婚，無 人需要扶養，之前從事保險工作；被告張原偉自述高職畢業 之智識程度，已婚，有一個9歲小孩需要扶養，之前從事營 造泥作工作；被告辜鵬宇自述高職畢業之智識程度，未婚， 無人需要扶養，之前從事送貨工作；被告許雯欽自述國中畢 業之智識程度，未婚，需要扶養母親，之前從事外送員工作 ；被告王聖棋自述高職畢業，目前大學休學中之智識程度， 未婚，無人需要扶養；被告沈奕愷自述高中畢業之智識程度 ，未婚，需要扶養父親，之前從事火鍋店工作，暨其等犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀（見原審卷二第72頁至第73 頁），均各處有期徒刑6月，定執行刑有期徒刑1年2月，並 說明扣案如附表編號1、2、4、5所示之物，為被告周政所 有，扣案如附表編號9所示之物為被告黨俊淳所有，扣案如 附表編號12所示之物為被告謝侯緯所有，扣案如附表編號14 所示之物為被告莊凱翔所有，扣案如附表編號11、16所示之 物為被告張原偉所有，扣案如附表編號19至21、23所示之物 為被告辜鵬宇所有，扣案如附表編號28、29、33所示之物為 被告許雯欽所有，扣案如附表編號34所示之物為被告王聖棋 所有，扣案如附表編號39所示之物為被告沈奕愷所有，均供 其等為本案詐欺犯罪使用，扣案如附表編號40、42所示之物 雖非被告沈奕愷所有，然係共犯嚴言謀供其為本案犯罪使用 ，且於被告沈奕愷持有中被查獲，被告沈奕愷顯有事實上處 分權，扣案如附表編號38、43、44所示之物，係共犯嚴言謀 供被告9人為本案犯罪所使用，且為其等所持有，而有事實 上處分權等情，分別經被告9人於原審審理時供述明確（見 原審卷二第61頁），並有扣押物品目錄表在卷可參（見偵24 69卷二第50頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別宣 告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡檢察官上訴意旨略以：被告周政勲等9人雖犯後均能於警詢、 偵查及審理時勇於認錯並坦承犯行，然其等均正值青壯年， 不思以正當途徑賺取所需財物，竟參與詐騙集團行騙，助長 詐騙犯罪風氣之猖獗，而原審就被告周政等9人犯三人以上 共同詐欺取財未遂罪，共8罪，竟僅各處有期徒刑6月，定執 行刑有期徒刑1年2月，並就被告周政、黨俊淳、莊凱翔、 張原偉、許雯欽、王聖棋、沈奕愷等人部分宣告緩刑3年，
其量刑顯屬過輕，並無法有效遏止其等參與詐騙集團行騙之 犯罪，就個案觀察，參酌原審法院108年度原訴字第7號判決 ，該案被告譚楷勳等人犯三人以上共同詐欺取財罪，共5罪 ，經各判處有期徒刑1年4月、1年3月、1年1月、1年1月及1 年2月，定執行刑有期徒刑4年，相較於本案被告周政等9人 犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共8罪，竟僅各處有期徒 刑6月，定執行刑有期徒刑1年2月，並就被告周政、黨俊淳 、莊凱翔、張原偉、許雯欽、王聖棋、沈奕愷等人部分宣告 緩刑3年，其量刑顯屬過輕，不符合罪刑相當之原則，原審 判決難認適法妥當等語。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料 參互審酌，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，審 酌刑法第57條各項事由，並說明無刑法第59條之適用，並斟 酌被告9人分別就各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各 罪彼此之關聯性、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及 責任非難程度，經整體評價後，分別定其應執行刑，原審判 決量刑並無不當或違法。至檢察官上訴理由所指原審法院10 8年度原訴字第7號判決，該案被告涉犯三人以上共同詐欺取 財罪（既遂），犯罪所得高達人民幣243,400元，且未能賠 償被害人損失，與本件犯罪情節與侵害法益程度並不相同， 是檢察官據此判決主張原判決量刑過輕，應無理由。 ㈣又緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新 ，藉以救濟自由刑之弊，係附隨於有罪判決的非機構式刑事 處遇制度，主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新 社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑 期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有 對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪 行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動 機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生 活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間 ，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對 犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被 宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應 採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。 由是觀之，是否宣告緩刑，事實審法院有裁量之職權，而基 於裁量之專屬性，僅宜採取較低之審查密度，祇須行為人符
合緩刑之條件，法院即得宣告緩刑，倘未有逾越法律所規定 之範圍，或恣意濫用權限之情事，即不得任意指摘為違法。 本件原審判決審酌被告周政、黨俊淳、莊凱翔、張原偉、 許雯欽、王聖棋、沈奕愷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失 慮，致罹刑章，惟犯後均已坦承犯行，且分別因本次犯行遭 羈押禁見相當時日，衡酌上情認其等經此偵審程序及科刑教 訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，如令其在監禁之環境 中長期生活，極易感染惡習，致使其等陷入更嚴重之偏差行 為，是前開所宣告之刑以暫不執行為適當，並審酌本案犯罪 情節及對被告所宣告刑期，依刑法第74條第1項第1款規定， 均對其等宣告緩刑3年，並依同法第74條第2項第5款規定， 命其等於判決確定時起2年內向檢察官指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 ，分別提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並未有逾越法律所規 定的範圍，或恣意濫用權限之情事，經核於法尚無不合。 ㈤綜上所述，檢察官上訴意旨所指，並無理由，自應予以駁回 。
四、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取 財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯 輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收 ，仍應一併適用。惟該條項規定「應於刑之執行前，令入勞 動場所，強制工作，其期間為3年」，司法院大法官於110年 12月10日以釋字第812號解釋認此人身自由所為限制，違反 憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保 障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力， 故本院不予宣告強制工作，併予敘明。
五、被告謝侯緯經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官葉怡材提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為 3 年。
前項之強制工作，準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第98 條第 2 項、第 3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之 內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第 5 項之行 為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影
像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。