臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2965號
上 訴 人
即 被 告 李秉曄
選任辯護人 王淑琍律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第281號，中華民國110年7月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第1693號、第1694號
、第2251號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李秉曄犯販賣第二級毒品罪，二罪，各處有期徒刑參年。應執行有期徒刑肆年。
扣案如附表編號7所示之物沒收；未扣案廠牌不詳之行動電話壹具、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李秉曄（於社群軟體臉書〈下稱臉書〉上之暱稱為「只要錢」 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒 品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國109年10 月25日下午4時48分許，李秉曄以其所持用廠牌不詳（搭配 門號0000000000號SIM卡1張）之行動電話登入臉書，與賴永 達聯繫，雙方議定由李秉曄以新臺幣（下同）1,000元之價 格販賣甲基安非他命約0.5公克予賴永達，李秉曄旋於同日 下午5時13分許，在新北市○○區○○街000號前，交付毒品甲基 安非他命約0.5公克予賴永達而完成交易（該次賴永達賒欠 購買毒品之價金迄未交付）。㈡於109年11月12日晚間8時22 分許，李秉曄再次其所持用之上開行動電話登入臉書，與賴 永達聯繫，雙方議定由李秉曄以1,000元之價格販賣甲基安 非他命約1公克予賴永達，之後李秉曄於同日晚間8時50分許 ，在新北市○○區○○街000號前，交付毒品甲基安非他命1包( 驗前毛重1.08公克，驗前淨重0.922公克)予賴永達，並向賴 永達收取價金1,000元而完成交易。嗣員警於同日晚間9時1 分許，在新北市○○區○○街000號前，見賴永達形跡可疑而上 前盤查，經賴永達同意後，自其身上搜索扣得賴永達方購得 之毒品甲基安非他命1包，並於109年12月24日下午1時許， 持搜索票至李秉曄位於新北市○○區○○路0段00號0樓居處執行 搜索，扣得如附表所示之物而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署( 下稱臺北地檢署)檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案據以認定上訴人即被告李秉曄犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均 未爭執其證據能力（本院卷第83、134頁），復經本院審酌 認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況。又非供 述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程 序、審理中坦承不諱（臺北地檢署110年度偵字第2251號卷〈 下稱偵字第2251號卷〉第15頁至第16頁、第23頁、第134頁至 第135頁，原審卷第72頁、第166頁，本院卷第87頁、第140 頁），核與證人賴永達於警詢、偵查中之證述大致相符（偵 字第2251號卷第33頁至第35頁、第41頁至第47頁，臺北地檢 署109年度他字第13813號卷〈下稱他字第13813號卷〉第64頁 至第65頁、第73頁至第77頁），復有109年11月12日員警查 獲證人賴永達之現場照片、扣押毒品之照片、證人賴永達所 持用行動電話內與臉書暱稱「只要錢」之對話記錄翻拍照片 、臺北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年12月28日毒 品證物鑑定分析報告、路口監視器影像畫面擷圖等資料附卷 可參（臺北地檢署109年度他字第13246號卷第33頁至37頁、 第43頁至第45頁，他字第13813號卷第23頁至第27頁、第97 頁，臺北地檢署110年度偵字第1694號卷第25頁至第28頁， 偵字第2251號卷第71頁至第79頁、第101頁至第105頁），足 認被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品
係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告於原審準備程序供稱：「這兩次都 有一些量差，如果我跟別人買1,200元，也差不多這樣給賴 永達，但可能會差一點點，例如我拿1公克，我會給賴永達0 .95公克，我自己從中拿一些。」等語（原審卷第74頁）， 足見被告確實自販賣毒品中獲取部分利益，被告主觀上有營 利意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠、核被告就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品 甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二次 販賣毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查 、原審及本院審理時就本案2次販賣第二級毒品犯行均自白 認罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，均應 依該條項之規定，減輕其刑。
㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適 當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品 ，行為固屬不該，惟被告遭查獲販賣第二級毒品甲基安非他 命之數量非鉅，乃小額零星販賣，獲利亦非高，與大宗走私 或利用幫派組織結構販賣者相較，本案對於國家社會所生危 害之程度顯然較低，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有 別，而不得與販毒之大盤毒梟相提並論，是被告本2次販賣 甲基安非他命犯行之客觀情節及主觀惡性尚非重大，縱令已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本院認被 告此部分犯行仍有在客觀上足以引起一般人之同情，即使宣 告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情及情輕法重之憾，爰 均依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。
㈣、至被告及其辯護人雖辯稱：被告有中度精神障礙，並提出中 華民國身心障礙證明1紙為據（原審卷第179頁），請求依刑 法第19條第2項減輕其刑。惟觀諸被告與賴永達兩次交易毒 品之過程，被告自行以行動電話登入臉書，與賴永達聯繫， 證人賴永達向被告表達欲購買毒品之意後，並未見被告有何 拒絕或言詞推託，反而於短時間內與證人賴永達達成毒品交 易之協議，並約定交易地點交付毒品及收取價金，被告所為 實與一般毒品賣家無異，可見本案被告於本案行為時之精神 、意識狀態具有一般人辨別事理及控制行為之能力，並未因 精神疾病致其辨識行為違法性、依其辨識而行為之能力有顯 著減低之情事，被告自應負完全之刑事責任，是本案並無刑 法第19條第2項規定之適用，被告及辯護人此部分所辯並不 足採。另本案並未因被告供述毒品來源而查獲其其他正犯或 共犯，有新北市政府警察局新店分局110年5月6 日新北警店 刑字000000000號函及本院公務電話查詢紀錄表可按（原審 卷第113頁，本院卷第77頁），是本案並不符合毒品危害防 制條例第17條第1項之規定，尚不得依該項規定減輕其刑或 免除其刑，附此敘明。
三、撤銷改判及量刑之理由：
㈠、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告之犯罪之情狀，情堪憫恕，原審未斟酌刑法第59條而 為量刑尚有未洽已如前述。被告上訴請求依刑法第59條從輕 量刑，為有理由，自應予撤銷改判。
㈡、爰院審酌被告明知明知上開毒品具有成癮性及危害性，仍予 販賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟被告販賣 對象僅1人，販賣金額非高，且犯後於偵查、原審及本審理 時均坦承犯行，犯後態度尚佳。兼衡被告之智識程度及家庭 生活經濟狀況等情狀（原審卷第167頁），分別量處如主文 第2項所示之刑，並斟酌被告於本案中之不法與罪責相類程 度，各行為之態樣、手段、動機，及對其施以矯正之必要性 ，進而為整體非難之評價，定其應執行之刑如主文第2項所 示。
㈢、沒收：
⒈被告雖販賣毒品予證人賴永達2次，惟僅109年11月12日該次 毒品交易收得毒品價金1000元等情，除據被告供承在卷（原 審卷第72頁）外，並經證人賴永達於偵查中證述在卷(他字 第13813號卷第75頁至第77頁)，堪認被告因本案販賣毒品所 獲之犯罪所得應為1,000元，該犯罪所得雖未扣案，惟仍應 依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至被告於109年10月25日販賣毒品與證人賴永達部分， 因未收得毒品價金，自不予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號7所示之行動電話SIM卡1張，係被告所有，且 供其與賴永達聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷( 原審卷第73頁、第164頁至第165頁)，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。另被告當時所持用搭配之廠 牌不詳之行動電話1具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。 ⒊至被告為警查獲時所扣得如附表編號1至6、8所示之物，被告 供稱該等物品係其施用毒品時所用，或與其本案犯行無關（ 原審卷第164頁至第165頁），復查無其他證據足認該等物品 與被告所犯本案犯行具有直接關聯性，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 7 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物之種類與數量 備註 1 第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體3包（驗前毛重共3.27公克，因外觀顏色一致，抽取其中一包檢驗，取0.02公克化驗，含無法完全析離之外包裝袋3只） ⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成分（台灣尖端先進生技股份有限公司110年2月3日出具之毒品證物鑑定分析報告，偵字第1694號卷第25頁） ⑵採檢樣品已鑑驗用罄 ⑶無證據證明與本案被告犯行具關連性 2 玻璃球1顆 ⑴檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（台灣尖端先進生技股份有限公司110年2月3日出具之毒品證物鑑定分析報告，偵字第1694號卷第26頁） ⑵無證據證明與本案被告犯行具關連性 3 吸管(分裝勺)3支 ⑴檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（台灣尖端先進生技股份有限公司110年2月3日出具之毒品證物鑑定分析報告，偵字第1694號卷第27頁） ⑵無證據證明與本案被告犯行具關連性 4 鼻管1支 ⑴檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（台灣尖端先進生技股份有限公司110年2月3日出具之毒品證物鑑定分析報告，偵字第1694號卷第28頁） ⑵無證據證明與本案被告犯行具關連性 5 電子磅秤1台 無證據證明與本案被告犯行具關連性 6 分裝袋1袋 無證據證明與本案被告犯行具關連性 7 門號0000000000號SIM卡1張 被告所有，且供其與證人賴永達聯繫毒品交易所用 8 OPPO廠牌行動電話1具 無證據證明與本案被告犯行具關連性