臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2964號
上 訴 人
即 被 告 范堯丞
選任辯護人 黃博彥律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院110年度訴字第74號，中華民國110年8月25日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25699號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范堯丞明知制式手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之物，未經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏， 竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力制式手槍、子彈之犯意，於 民國103至104年間某日，受真實姓名年籍不詳綽號「黑貓」 之成年人所託，代為保管如附表所示具殺傷力之制式手槍1 枝及子彈6顆後而非法寄藏之。嗣其於109年9月9日2時許， 在臺北市○○區○○○路000號前，因持上開制式手槍及子彈欲滋 事，經警據報到場，見范堯丞將上開制式手槍插放在褲子口 袋內且露出槍枝罩門，經以現行犯逮捕並執行附帶搜索，在 上開制式手槍之彈夾內扣得子彈6顆，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告范堯丞及其辯護人， 就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審 理時均不爭執證據能力（見本院卷第52至53頁），且迄言詞
辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
三、至被告及其辯護人於原審雖曾稱：本案員警未得被告同意即 撥開被告腰間包包，並查找被告褲子口袋，始查得本案槍彈 ，進而為逮捕及附帶搜索之行為，其逮捕被告及搜索查扣槍 彈之過程係違法，故該違法搜索查獲之槍彈，無證據能力， 且因違法搜索而取得之本案直接證據及其衍生之證據，均無 證據能力等語，然本件被告為警查獲之過程，業經證人即員 警黃華民於原審證稱明確，並有原審核勘驗案發當日即109 年9月9日警方隨身密錄器影像結果之勘驗筆錄及截圖、現場 照片、權利告知書及逮捕通知書、臺北市政府警察局中山分 局110年3月11日北市警中分刑字第110033203號函暨所復員 警職務報告等件在卷可憑（見偵卷第69至75頁、第81頁，原 審卷第55至58頁、第64至65頁、第69至81頁），足見本案員 警係受酒店通報而前往現場處理被告酒後鬧事，到場時即聽 聞現場人員告知被告疑似攜帶槍枝，復於現場見被告以坐姿 、低頭、一手遮住臉、一手垂放於側背包、側背包遮住該側 褲子口袋等遮掩之舉措，員警因而合理懷疑被告有犯罪之嫌 疑或有犯罪之虞而上前靠近盤查，且為免被告有攜帶足以自 殺、自傷或傷害他人生命或身體之物品而以手電筒照射被告 身體及隨身物品，尚屬保護警員執勤安全之方式，嗣見被告 口袋露出疑似槍枝罩門乙情，並根據其執法經驗、客觀所呈 即被告不自然之遮掩閃避舉措，綜合判斷後，有相當理由懷 疑被告持有違禁物槍枝，始行發動附帶搜索，將該露出於被 告口袋外之物品抽出檢查，並於確認為違禁物槍枝後，隨即 逮捕被告，實難謂警員所為之搜索、扣押及逮捕行為違法。 是以，上述員警執行搜索既為合法時，則本案扣得之槍彈應 有證據能力，其相關之派生證據（如蒐證照片、槍枝鑑定書 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方執行搜索 程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所得之資料 ，或為紀錄該次搜索所得扣案物之文書記錄，或為查證本案 槍彈是否為槍砲彈藥管制條例列管之物品所作之鑑定，均係 調查機關所為合法之偵查作為，自均具有證據能力，無所謂 毒樹果實理論之適用。況被告及其辯護人於本院就搜索之執 行合法性不再爭執，亦不爭執本案認定事實之所憑證據之證 據能力，業詳上述，是被告及其辯護人前於原審之抗辯，自
不足採。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見偵卷第15至17頁、第104至105頁，原審卷第40頁 、第42頁、第172至173頁，本院卷第54頁、第82至83頁）， 並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案物品照片、員警之密錄器錄影擷圖、臺北市政府 警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片在卷可稽（見偵 卷第27至37頁、第51至77頁、第129至131頁），復有如附表 所示之制式手槍1枝（含彈匣1個）及子彈6顆扣案足佐，而 上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法及試射法鑑定，鑑定結果如下：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000），研判係口徑9×19mm制式手槍，為中國 大陸NORINCO廠NP22型，槍號為0000000，槍管內具6條右旋 來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認 具殺傷力；㈡送鑑子彈6顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈， 採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署 刑事警察局109年12月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷 可稽（見偵卷第135至138頁）。足認被告所持有之上開制式 手槍1枝及子彈6顆確均具有殺傷力。是以被告上開任意性自 白核與事實相符，自堪信為真實。綜上所述，本案事證已臻 明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠寄藏槍彈行為，核係繼續犯，寄藏期間均屬行為之繼續（參 照最高法院八十八年度第八次刑事庭會議決議）。被告自10 3、104年間某日起至109年9月9日為警查獲時止，未經許可 受人委託代為保管前開槍、彈，為繼續犯；而被告為警查獲 前，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月10日 修正公布，於同年月12日0時起施行，然被告之犯罪行為完 結既繼續至寄藏行為終了時為止，從而被告所為自應依其查 獲時業已修正生效之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項論處 ，並非屬行為後法律變更之情形，自無新舊法比較之問題。 ㈡按未經許可寄藏槍枝，其寄藏之繼續，乃行為之繼續，亦即 一經寄藏槍枝，犯罪即成立，惟其犯罪繼續至寄藏行為終了 即為警查獲時為止，其前後寄藏之行為，應以一寄藏行為加 以評價；又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下， 僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄 藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持 有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價
，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判 例參照）。被告既供稱其係為「黑貓」保管本案槍彈等語（ 見偵卷第104頁；本院卷第40頁），並非單純為自己占有管 領，依前揭說明，自屬寄藏行為。核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏制式手槍罪及同條例 第12條第4項之非法寄藏子彈罪。至起訴意旨認被告係犯未 經許可持有手槍、子彈罪，容有誤會，惟未經許可，寄藏與 持有槍彈，縱犯罪之行為態樣有持有或寄藏之不同，然其論 罪科刑之法條既屬相同，自不生變更起訴法條之問題。另被 告寄藏具殺傷力手槍、子彈本身所為之持有，乃寄藏之當然 結果，均不另論罪。又被告於上開時間寄藏槍、彈之行為， 揆諸前揭說明，係屬繼續犯，僅論以一罪。
㈢另按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍 為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相 同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯 數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92 年台上字第2121號判決意旨參照）。查是被告未經許可，同 時寄藏制式手槍1支、具殺傷力之制式子彈6顆，係以一故意 行為侵害同一法益，依上開說明，屬單純一罪，不發生想像 競合犯之問題。至被告同時地寄藏具殺傷力之制式手槍、制 式子彈，則因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷。 ㈣被告之辯護人固為被告辯護稱：被告受到精神疾病困擾，且 因案發當天酒醉情緒不穩，才一時衝動涉犯本案，請考量其 於偵訊、審判中均坦承犯行，請依刑法第59條酌減被告之刑 等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查重者，得酌 量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無 限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足 以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。查本件被告自103年至104年間即受託保管 前揭手槍及子彈，直到109年9月9日才經查獲，被告非法寄 藏手槍之期間甚長，且由持上開制式手槍及子彈欲滋事，雖 尚未發生實際損害，但被告所為對社會治安實有危害之虞， 是被告之行為客觀上並無任何情堪憫恕之處，本件並無刑法
第59條規定減輕其刑之適用。至被告受精神疾病困擾及其坦 承犯行等情，僅得為法定刑期內科刑之標準，並非犯罪特殊 之原因與環境，未可據為酌量減輕之理由。是辯護人上開主 張，尚難憑採。
三、維持原判決之理由：
㈠原審認被告上開犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項、第12條第4項等規定，審酌被告知悉槍枝、子 彈對生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法 律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，寄藏制式手槍及子彈， 對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威 脅及潛在危險，並考量被告所寄藏之槍彈種類、數量、槍枝 已上膛、寄藏時間及犯後態度，兼衡被告於本院審理時自述 為國中畢業之智識程度，目前從事營造業、月薪約3至4萬元 、無須扶養他人之經濟狀況、無重大疾病之健康狀況等一切 情狀，量處有期徒刑6年2月。復就沒收說明：扣案如附表編 號1所示手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所 列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。扣案 如附表編號2所示子彈，除採樣試射3顆已因鑑定擊發完畢而 失其子彈違禁物之性質，不另宣告沒收外，其餘未經採樣試 射具殺傷力制式子彈3顆，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條 第1項第2款所列之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴雖以案發當時精神狀態不佳，請審酌第57條，從輕 量刑，原判決量刑太重等語；被告之辯護人另稱：被告之情 形應有刑法第59條之適用等語。然按刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之 量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用 權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第 7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審 既於判決內詳予說明其量刑基礎，且敘明被告犯罪手段，並 考量被告所寄藏之槍彈種類、數量、槍枝已上膛、寄藏時間 及犯後態度，兼衡被告智識程度，經濟狀況及無重大疾病之 健康狀況等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基 於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應 力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未
逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑 明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法 行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。至被告雖辯 稱其案發當時精神狀況不佳，一時衝動涉犯本案等語，然被 告係自103年至104年間即受託保管本案槍彈，被告亦供稱其 受此疾病困擾係自106年間開始等語（見本院卷第84頁）， 亦有診斷證明書可證（見本院卷第73頁），則被告一開始之 寄藏行為（雖此行為繼續至109年9月9日）實與其精神疾病 無涉，尚難以此為有利於被告之量刑因子審酌。另本案應無 刑法第59條之適用，業詳述如上。綜上，被告之上訴為無理 由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1枝 認係口徑9×19mm制式手槍，為中國大陸NORINCO廠NP22型，槍號為0000000，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈 6顆 認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。