臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2922號
上 訴 人
即 被 告 王昱倫
指定辯護人 李巧雯律師（義務律師）
上 訴 人
即 被 告 謝漢翔
指定辯護人 胡鳳嬌律師（義務律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度訴字第824號，中華民國110年2月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1434號、第1593號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王昱倫、謝漢翔共同販賣第二級毒品，未遂，各處有期徒刑壹年拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（含包裝袋陸只、驗餘淨重共計肆拾柒點伍零零肆公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話貳支（IMEI：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）、行動電話壹支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。 事 實
一、王昱倫及謝漢翔均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡 ，先由謝漢翔於民國108年12月12日晚上9時50分許，使用其 所有之0000000000號行動電話1支，透過通訊軟體WeChat， 以暱稱「巨神兵」在「大桃園支援/（香菸圖案）/（咖啡圖 案）/可廣/（大聲公圖案）」群組，張貼「桃園區急拋有感 飲料，要的私密」之廣告訊息，並負責與買家聯絡毒品交易 事宜，再由王昱倫出面將毒品交予買家，以此分工方式共同 販賣毒品。嗣員警李宜庭執行網路巡邏見該則廣告，遂於同 日晚上9時53分許，喬裝為買家以通訊軟體WeChat暱稱「有 個人」與謝漢翔聯繫，表示欲以新臺幣（下同）3,000 元之 價格，購買含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包6包
，雙方約定在桃園市○○區○○路000號前交付前開咖啡包。王 昱倫乃於同日晚上10時56分許，騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車抵達上址，將含有第二級毒品甲基安非他命成分 之咖啡包6包交予李宜庭，待李宜庭取得咖啡包後，旋表明 警察身分逮捕王昱倫而不遂，並當場扣得含有第二級毒品甲 基安非他命成分之咖啡包6包（淨重總重49.4675公克、純度 0.30％、純質淨重0.1484公克）及王昱倫所有供其販賣毒品 所用之行動電話2支（IMEI：000000000000000、0000000000 00000號、含門號0000000000號SIM卡1張），嗣員警再依王 昱倫之供述查獲謝漢翔，並扣得謝漢翔所有供其販賣毒品所 用之行動電話1支（IMEI：000000000000000號、含門號0000 000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告王昱倫、謝漢翔 （下稱被告2人）犯罪之供述證據，檢察官、被告王昱倫及 被告2人之辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄 於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或 書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告王昱倫分別於警詢、偵查、原審及本院 審理時（見偵字第1434號卷第10至13頁反面、第57頁及反面 ；原審卷二第36、95頁；本院卷第32、203頁）；被告謝漢 翔分別於警詢、偵查及原審審理時均坦白承認（見偵字第15 93號卷第5至第7、72至73頁；原審卷二第60、95頁），核與 證人即喬裝員警李宜庭於偵查中之證述情節一致（見偵字第
1434卷第65至66頁），復有自願受搜索同意書1份、新北市 政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份 、員警職務報告、數位證物勘察採證同意書、勘察採證同意 書、對話譯文一覽表各1份、查獲現場照片、手機對話紀錄 翻拍照片及扣案物照片共24張在卷可稽（見偵字第1434號卷 第14至16、24、30、31至45頁；偵字第1593號卷第8至11、1 5頁），及上開行動電話3支（含門號0000000000號、000000 0000號SIM卡各1張）、含第二級毒品甲基安非他命成分之咖 啡包6 包扣案為證。而上開扣案之咖啡包6包經送鑑驗後， 均含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重共計49.4675公 克、純度0.30％、純質淨重共計0.1484公克），亦有臺北榮 民總醫院109年2月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑 定書、北榮毒鑑字第C0000000–Q號毒品純度鑑定書各1份在 卷足憑（見偵字第1434號卷第90至93頁），是認被告2人上 開任意性自白核與事實相符，可以採取。
二、次查，被告王昱倫於警詢時已供稱：我販賣毒品的來源是10 8年11月底，向暱稱「小琦」之男子以12,000元買毒品咖啡 包30包等語（見偵字第1434號卷第12頁），是本案被告2人 上開所販賣含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包之進 貨成本為每包400元，而被告2人係欲以3,000元之價格，販 賣上開咖啡包6包與喬裝員警，已如前述，則本案被告2人之 販賣毒品行為可從中獲利600元，是被告2人本案販賣毒品均 有營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭販賣第二級毒品未 遂之犯行，足可認定，均應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。本件被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布 ，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒
品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告2人之情形。二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而 本件被告2人迭於偵查及原審、本院審理時（被告謝漢翔雖 於本院審理時未到庭，然其於刑事上訴理由狀已表示自白犯 行），就上開販賣第二級毒品未遂之犯行，均自白不諱，即 不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告2人 而言即無有利或不利之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之 整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用 修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告2人上開 所為整體適用被告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之 相關規定。
肆、論罪部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，不得非法販賣。又據前述，被告2人固於事 實欄一所示時間，與喬裝員警李宜庭達成交易毒品咖啡包數 量及價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因喬裝員 警僅係為達緝毒之目的，始向被告2人購買毒品咖啡包，並 無買受之真意而不遂，是核被告2人所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪。被告2人販賣前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，均分別應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。
二、被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
三、被告2人業已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，然因喬裝 員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，均為未遂 犯，爰各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。四、再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665 號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一 般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不
可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參 照）。而本件被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時， 就上開販賣第二級毒品未遂犯行，均自白不諱，詳如前述， 故就被告2人所犯上開販賣第二級毒品未遂犯行，均應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減 輕之。
五、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判 決均同此意旨可參）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至行為人犯罪 之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之 態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得 於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。經查，毒 品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣 毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，而被告2人對 其等販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認 識，卻仍為本案之犯行，所為實屬不該，再參以被告2人經 適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，法定刑已大幅減輕，客觀上已無情 輕法重，而有情堪憫恕之情形，自不得邀刑法第59條規定減 輕其刑，附此敘明。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人均犯販賣第二級毒品未遂罪，罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠本案被告2人所為係未遂犯，原審漏未依刑法第25條第2項規 定說明是否減輕其刑，尚有未當。
㈡原審就被告2人上開所犯，以被告2人並無販賣毒品之前科紀 錄，且被告2人販賣對象僅有1人，販賣價金為3,000元，足 見被告2人所販售之對象為特定對象，販售之甲基安非他命
純質淨重0.1484公克數量非鉅，堪認被告2人販售甲基安非 他命尚屬零星小額，並非以不特定對象廣為佈線欲大量販售 毒品而牟取暴利，其惡性顯與大盤或中盤有別。是以依被告 2人犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，爰依刑法第59條之 規定，就被告2人上開犯行減輕其刑，並依法遞減之，原審 上開認定與本院不同，容有未洽。
㈢按刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者， 減輕其刑至二分之一。」；另按修正前毒品危害防制條例第 4 條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。」查本件原判決以被告2人於偵查及審理中均自白涉有本 件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，復認被告2人犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，而依刑法第59條規定均酌量減輕其 刑，依刑法第66條前段規定，則被告2人販賣第二級毒品未 遂之犯行，至多僅能減至「有期徒刑一年九月以上，得併科 二百五十萬元以下罰金」，亦即被告2人依法減刑後之最低 宣告刑係有期徒刑1年9月，惟原判決就被告2人上開販賣第 二級毒品未遂犯行，卻均僅量處有期徒刑1年8月，揆諸上揭 說明，原判決對於被告2人之量刑即難謂適法，而有適用法 條不當之違誤。
㈣扣案被告謝漢翔所有之行動電話1支（IMEI：00000000000000 0號、含門號0000000000號SIM卡1張），據被告謝漢翔於警 詢時供稱：手機是聯絡販賣用途等語（見偵字第1593號卷第 6頁反面），原審未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收，亦有未合。
二、被告2人上訴意旨雖均稱：希望從輕量刑，並給予宣告緩刑 之機會等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫 用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原判決既於量刑時，已依刑法第57條規 定說明係審酌告2人明知販賣毒品嚴重危害社會秩序及他人 身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利 意圖營利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令而以上開方式販 賣毒品之犯罪手段，造成毒品流通之潛在性危害。再兼衡被 告2人販賣毒品之價額、數量非鉅，對象僅有1人，對社會造 成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，且始終坦承 犯行，具有悔意，兼酌以被告王昱倫、謝漢翔自陳國中畢業 、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況均為勉持等項情狀，
而就被告2人所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，各量處有期 徒刑1年8月，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限 ，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。且原 審判決亦詳予說明原審認不予被告2人宣告緩刑之理由（見 原判決第4至5頁），核無未合，而未濫用自由裁量之權限， 是原審駁回被告2人所為緩刑宣告之請求，亦無何不當。三、據上，被告2人上訴意旨所指各節，雖均無理由，然原判決 既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以 撤銷改判。又本件雖僅被告2人上訴，檢察官並未提起上訴 ，然如前述，原審諭知低於法定刑之刑度，適用法條顯有錯 誤，則本件自不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則 之拘束。爰審酌被告2人均明知第二級毒品對於人體健康戕 害甚巨，竟為本件販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康 ，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告2人犯罪 之動機、目的、手段，及其犯罪次數、所生損害，暨被告王 昱倫於警詢時自陳國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀 況（見偵字第1434號卷第10頁調查筆錄），被告謝漢翔於警 詢時自陳高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵 字第1593號卷第5頁調查筆錄），被告2人迭於偵查及審理時 坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀，分別量處如主文第 2 項所示之刑，以示警懲。
四、至被告2人雖均於本院審理時聲請為緩刑之宣告等語。惟按 緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第 74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣 告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為 適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比 例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例 原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性 、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之 均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從 實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處 理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置 ，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性 、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號 判決意旨參照）。而查，被告2人固未曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然 被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之 影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定 宣告緩刑與否；被告犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之 刑之罪，以不宣告緩刑為宜（詳法院加強緩刑宣告實施要點
第6點、第7點），本院考量本案被告2人之犯罪情節，係以 通訊軟體WeChat散播販售毒品訊息於不特定人，使販毒訊息 得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險 ，而被告2人本案販賣毒品行為雖不遂，然已彰顯對社會治 安危害甚鉅，若未對被告2人執行適當刑罰，實無法裨益其 等之再社會化，難期預防及矯正之成效。從而，本院審酌上 開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜就 被告2人為緩刑之諭知，被告2人此部分所請無從准許，併此 說明。
陸、沒收部分：
一、扣案含第二級毒品成分之咖啡包6包（淨重共計49.4675公克 、純度0.30％、純質淨重共計0.1484公克），經鑑驗後呈甲 基安非他命陽性反應，有臺北榮民總醫院109年2月12日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第C00000 00–Q號毒品純度鑑定書各1份在卷足證，均屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；又包裝 上開毒品之包裝袋6只，因與其內所殘留之毒品甲基安非他 命難以析離，且無予以析離之實益與必要，應視同查獲之毒 品，一併諭知沒收銷燬。至鑑驗用罄之第二級毒品，因已滅 失，自毋庸再予宣告沒收。
二、扣案之行動電話2支（IMEI：000000000000000、0000000000 00000號、含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（ IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張 ），分別係被告王昱倫、謝漢翔所有，且為供其等本案販賣 第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告2分別於警詢時供 明在卷（見偵字第1434號卷第11頁反面、偵字第1593號卷第 6頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
三、本案被告2人尚未取得販賣毒品之價金，即為喬裝員警查獲 ，且卷內亦無證據顯示被告2人獲有犯罪所得，自無從宣告 沒收。
柒、被告謝漢翔經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。