臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2850號
上 訴 人
即 被 告 陳泉
選任辯護人 楊東鎮律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
北地方法院109年度訴字第937號，中華民國110年5月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24339、29
581、29582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
陳泉犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
被訴於民國109年1月1日販賣第二級毒品部分無罪。 事 實
一、陳泉明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非 法持有、販賣、轉讓，且知悉甲基安非他命經行政院衛生署 （現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22 條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別 為下列行為：
(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附 表一編號1、2所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方 式及價格，販賣如附表一編號1、2所示數量之第一級毒品海 洛因予如附表一編號1、2所示之人。
(二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號3所示 時間、地點，以如附表一編號3所示方式，轉讓禁藥甲基安 非他命予如附表一編號3所示之人。
二、嗣員警於民國109年7月1日14時許，持原審法院109年度聲搜 字第1083號搜索票，至新北市○○區○○街000巷00號0樓（樓中 樓）搜索，扣得如附表二編號3至5所示之物，復於同日15時 許，至新北市○○區○○路0段000號執行搜索，扣得如附表二編 號1、2所示之物，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣 新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
甲、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告陳泉（下稱被告）涉犯修正前毒品
危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌【起訴書犯罪 事實欄一(一)部分】、修正前毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪嫌【起訴書犯罪事實欄一(二)、(三)部分 】、毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌【起 訴書犯罪事實欄一(四)部分】，經原審審理後，認被告販賣 第二級毒品（原判決附表一編號1部分）、販賣第一級毒品 （原判決附表一編號2、3部分）及轉讓禁藥（原判決附表一 編號4部分）均犯罪事證明確，分別判處有期徒刑7年6月、1 5年4月、15年4月、6月，應執行有期徒刑18年，且就被訴其 他部分【原判決附表二部分，即起訴書犯罪事實欄一(二)部 分】諭知被告無罪後，被告對原判決提起上訴，有刑事聲明 上訴狀、刑事上訴狀、刑事上訴理由狀及刑事補充上訴理由 狀等在卷可按（見本院卷第37、41至43、45至51、53至57頁 ），參諸被告於本院110年9月16日準備程序時陳稱是針對有 罪部分上訴等語（見本院卷第242頁），是本院就本案審理 範圍，僅限於原判決諭知被告有罪部分，至原判決無罪部分 ，則因檢察官、被告均未上訴，已判決確定，非本院審理範 圍，先予敘明。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均 未爭執證據能力【見本院卷第244至246、482至486頁；被告 、辯護人於原審並均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第13 1頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐 行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證 據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被 告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執 證據能力【見本院卷第244至246、486至493頁；被告、辯護 人於原審並均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第131頁） 】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有
不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調 查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、附表一編號1、2部分
(一)此部分事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵 字第24339號卷第476至477頁、本院卷第481、502至504、52 7至528頁），並經證人丁文惠於警詢、偵查及原審（見他字 第1745號卷第133至141、153至156頁、偵字第24339號卷第4 69至471頁、訴字卷第465至469頁）、證人陳裕仁於警詢、 偵查及原審羈押訊問時（見偵字第24339號卷第21至29、421 至424頁、聲羈字卷第99至103頁）證述在卷，且有通訊監察 譯文、監視器錄影畫面翻拍照片、通訊監察書及電話附表（ 見他字第1745號卷第143至144頁、偵字第24339號卷第117至 119、305至307、425至435頁、偵字第29582號卷第83至85、 97至107、109至111、113至118頁、訴字卷第417至429頁） 、門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄（門號0000 000000號申登人為被告之妻謝靜枝，見他字第1745號卷第49 、53至86頁）、原審法院109年度聲搜字1083號搜索票、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第24339號卷第53至5 9、71至75頁、偵字第29581號卷第43至49、61至65頁）及刑 案現場照片（見偵字第24339號卷第199至206頁、偵字第295 81號卷第77至84頁）等附卷可考，又有扣案如附表二編號1 所示之物可佐，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以 採信。
(二)公訴意旨雖認被告與丁文惠就附表一編號2所示犯行之交易 時間為109年3月26日22時16分許，然觀諸該日通訊監察譯文 ，被告與丁文惠於109年3月26日22時16分許通聯後，仍陸續 電話聯繫討論交易地點，其等間最後一通聯繫之通話時間為 同日22時28分許，堪認其等於該日實際交易時間應為「22時 28分許」，起訴書此部分容有未洽，爰認定被告此部分犯罪 時間如上。
(三)至證人謝靜枝於本院所證丁文惠曾向伊借2次錢，分別為新 臺幣（下同）500元、4,000元，合計4,500元，被告用糖假 裝是安非他命騙錢回來部分之證述（見本院卷第419至427頁 ），因證人謝靜枝證稱不記得丁文惠借錢日期，借錢之事好 像是去年年中，6、7月那中間的時候等語（見本院卷第421 、424、426頁），而被告販賣第一級毒品海洛因予丁文惠之 時間為109年3月24日、26日，早於丁文惠借錢日期，難認此 二者間有關連。又證人李宗榮固證稱：被告曾向伊拿葡萄糖 、細砂糖，好像是要拿給1位女性等語（見本院卷第427至43
4頁），惟證人李宗榮證稱此乃發生在109年4月份左右（見 本院卷第429頁），晚於被告於本案販賣第一級毒品海洛因 予丁文惠之時間，證人李宗榮所證情節亦顯與本案無涉。據 此，此2證人之證述，顯均無法為被告有利之認定，難認被 告前開任意性自白與事實不符，附此敘明。
(四)按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號 判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行 ，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公 定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺 、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事 由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定 ，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利 之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或 因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾 均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府 查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘 非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或 購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從 而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非 圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。 又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告為如附表一 編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已據被告坦承不 諱，再被告與丁文惠並非至親或有何特殊親誼關係，於案發 時復為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴 予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差
價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，徵諸 被告於偵查坦認其賣予丁文惠之第一級毒品海洛因有稀釋很 多之情（見偵字第24339號卷第476頁），於本院供稱：我拿 到1,000元，我賣1,000元，我是摻一點糖給她，量比較多而 已，我有因為賣海洛因給丁文惠，有賺到錢，我賺50元還是 100元我不知道，我沒辦法去衡量等語（見本院卷第523至52 4頁），堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表一編號1 、2所示各該販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上確均具有 意圖營利之販賣故意甚明。
二、附表一編號3部分
此部分事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時自白 不諱（見偵字第24339號卷第407、476至477頁、本院卷第24 8、481、528至529頁），並經證人洪啟書於警詢及偵查（見 偵字第24339號卷第43至46、408至412頁）、證人謝貞健於 警詢及偵查（見偵字第24339號卷第33至39、408至412頁） 、證人即洪啟書女友李品嫻於警詢及偵查（見偵字第24339 號卷第47至51、408至412頁）證述明確，且有新北市政府警 察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告等 （檢體編號C0000000、C109956，見偵字第24339號卷第496 至498、504至506頁）附卷可考，堪認被告此部分任意性自 白應與事實相符，可以採信。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15 日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修 正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定刑度較修正前規定 為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白
者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較 新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「 偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有 利於被告。
(二)據上，就附表一編號1、2部分，經綜合被告全部罪刑之結果 而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前 段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定； 就附表一編號3部分，新法規定亦未有利於被告，依刑法第2 條第1項前段，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定（詳後述）。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有 、販賣、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告 列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 ，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又因毒品危害 防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特 別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。行 為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資 處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。行為人轉讓甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該 當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之 原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此為目前已統一之見解。 查被告於如附表一編號3所示時、地轉讓之甲基安非他命數 量無證據證明已達淨重10公克以上，且證人洪啟書、謝貞健 均為成年男子，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條等加重處罰規定，據此，被告所為如附表一編號3所示 轉讓甲基安非他命犯行部分，應依藥事法規定處斷。三、核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就附表一編號3所為， 係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。其就附表一編號1、2 所為販賣第一級毒品海洛因前分別持有第一級毒品海洛因之 低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另如附表一編號3所示部分，轉讓之高度行 為既已依藥事法處罰，則低度之持有行為自無適用毒品危害 防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁藥之行為亦未設 有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另
論罪。
四、再按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之 擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益， 則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會 法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為 觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而 成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104 年度台上字第540號判決意旨參照）。是被告就附表一編號3 部分，雖同時轉讓禁藥甲基安非他命予洪啟書、謝貞健施用 ，仍僅論以轉讓禁藥罪1罪。
五、被告就附表一所示3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
六、被告雖為累犯，但均不加重其刑
(一)被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地 院）以105年度交簡字第1107號簡易判決處有期徒刑4月，嗣 經上訴至該院合議庭以105年度交簡上字第85號案件受理後 ，因撤回上訴而確定，於105年8月19日易科罰金執行完畢； 又因施用第二級毒品案件，經臺北地院以108年度簡字第10 號簡易判決處有期徒刑3月確定，於108年10月14日易科罰金 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 第88至90頁），被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告， 仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥 適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失 ）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易 科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是 否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查
被告前開構成累犯事由之案件，或屬與本案犯罪類型、罪名 、罪質、侵害法益全然不同之公共危險案件，犯罪手段、動 機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就本案犯行具有 特別惡性；至被告構成累犯事由之案件雖亦包括違反毒品危 害防制條例之施用毒品案件在內，然施用毒品本質上係屬自 我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與 一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案販賣第一級毒品、 轉讓禁藥犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危 害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，據此，自難 以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有 特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審 酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所應負擔罪 責，皆無加重其刑必要，爰均不加重其刑，特此說明。檢察 官於本院審理時主張被告應依累犯規定加重其刑云云（見本 院卷第536頁），難認有據。
七、被告就如附表一所示犯行，均有修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂 自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂， 不論該自白係出於自動或被動，言詞或書面，均屬之。且此 所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲 請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，係以案件 起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言。又被告之 自白不論詳簡，暨其後是否翻異，祇須在偵查及審判階段各 有1次以上之自白，均得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要。
(二)查被告於偵查及本院審理時曾自白本案販賣第一級毒品海洛 因犯行，業如前述，堪認被告於繫屬法院前之偵查階段曾自 白本案犯行，縱其後於偵查否認犯行，無礙其於偵查階段曾 自白之認定，復於本院審理時自白本案販賣第一級毒品海洛 因犯行，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。
(三)按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防 制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而 言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時， 如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定
其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他 減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第 8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平， 此為目前已統一之見解。準此，被告於偵查、本院準備程序 及審理時既均自白本案轉讓禁藥犯行，已如前述，自均應依 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。八、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查，並因而查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間， 論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪 職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒 品來源之人涉嫌毒品犯罪；或被告供出之毒品前手與其所涉 案件之毒品不具關聯性；或被告雖有陳述毒品來源，但調查 或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之 追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字 第806號判決意旨參照）。
(二)本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，此觀新北地檢署 110年10月15日新北檢錫知109偵29582字第1100095783號函 、三重分局110年10月18日新北警重刑字第1103802841號函 等（見本院卷第383、385頁）自明，不符毒品危害防制條例 第17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減輕或免除其 刑。
九、如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均有刑法第59 條規定適用；至如附表一編號3所示轉讓禁藥犯行，則無刑 法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59
條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而同為 販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其 情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情 狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 為本案販賣第一級毒品海洛因犯行，固無視國家杜絕毒品危 害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應予 非難，然考量被告所販賣第一級毒品海洛因犯行之次數雖為 2次，然對象為同一人（丁文惠），毒品價格均為1,000元， 數量皆為1包，數量、價格均非甚鉅，獲利有限，與販毒集 團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒 品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其 犯罪情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重 大，因認被告販賣第一級毒品海洛因行為尚未造成無可彌補 之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡 其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告 客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有 「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重」之情形，爰就如附表一編號1、2所示販賣第一 級毒品海洛因部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、 平等原則，並均依法再遞減之。檢察官於本院審理時主張被 告無刑法第59條規定適用云云（見本院卷第536頁），難認
可採，附此敘明。
(三)至如附表一編號3所示轉讓禁藥犯行部分，於依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項減刑後，並無「猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情 形，依上開說明，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地 。
肆、撤銷改判（原判決附表一編號2至4及定應執行刑部分）之理 由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表一編號2至4所示販賣第 一級毒品罪、轉讓禁藥罪均事證明確，適用修正前毒品危害 防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條、第59 條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定予以 論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告就附表一編號3（即原 判決附表一編號4）所示轉讓禁藥犯行，無刑法第55條想像 競合犯規定適用，業如前述，原審認被告此部分所為為想像 競合犯云云（見原判決第12頁理由欄壹、四、㈡所載），自 有違誤；(2)被告於原審固未坦承如附表一所示犯行，然其 於偵查曾自白販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥犯行，於本 院亦坦認此部分犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，均如前述，原審未及審酌此情，未依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減刑，亦有未洽；(3)被告 所為本案犯行無依累犯規定加重其刑之必要，業經本院詳述 如前，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚 有未洽；(4)原審就被告所犯轉讓禁藥犯行既判處不得易科 罰金但得易服社會勞動之刑度（有期徒刑6月），自無法與 其他不得易科罰金復不得易服社會勞動之罪定應執行刑，原 審予以定應執行刑，於法未合。被告以其坦認犯罪，請求從 輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，且原判決關於此部分 亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分及定 應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條 例所列管毒品，且知悉甲基安非他命為藥事法所規範禁藥， 輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會 治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健康之 戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而 為本案販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命犯行 ，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害 程度非輕，應予非難，然被告於偵查曾坦認犯行，於本院亦
已坦認犯行，考量被告於本案所販賣第一級毒品海洛因之數 量、價格非鉅，所轉讓禁藥甲基安非他命之數量亦微，兼衡 被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳國中畢業之 智識程度，本案發生時受傷在家裡靜養，有在賣魚，月收入 大約4、5萬元，要撫養媽媽之生活狀況（見本院卷第250頁 ）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示 之刑。
(二)不予定應執行刑之說明
被告所犯如附表一所示之罪，雖屬裁判確定前犯數罪而應併 合處罰，惟本院考量被告所犯如附表一編號1、2所示罪刑， 均屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，其所犯如附表 一編號3所示罪刑，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之 罪，核屬刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官於執 行時勢必將詢問被告就如附表一所示各罪要否聲請定應執行 刑，為訴訟經濟，避免無益勞費，本院因認無於本案中定應 執行刑之必要，附此敘明。
三、沒收
(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之」，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別 定有明文。被告為如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯 行，因而實際取得如附表一編號1、2所示款項共2,000元（ 計算式：1,000元+1,000元=2,000元），此為被告犯販賣毒 品罪實際所得財物，雖未扣案，然既無刑法第38條之2第2項 規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣 告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
(二)次按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文 。查扣案如附表二編號1所示之物，為供被告犯販賣第一級 毒品罪所用之物，此觀前開通訊監察譯文自明，該行動電話 門號申登人雖非被告（見他字第1745號卷第49頁），然依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與 否，均應宣告沒收。
(三)至其餘扣案物，被告均否認與本案相關（見訴字卷第130頁 ），卷內亦無證據證明與被告所為本案犯行相關，爰均不予
宣告沒收。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告明知（甲基）安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定第二級毒品，不得無故持有、 販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年1月1日透過LINE通訊軟體（下稱LINE）暱稱「陳小泉」聯 繫康雅玫毒品交易事宜，並於同日20時許，在新北市○○區○○ 街00巷00號康雅玫住處樓下，以8,000元交付第二級毒品甲 基安非他命4公克予康雅玫，因認被告涉犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參 考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明
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