臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2811號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王建邦
選任辯護人 魏光玄律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴字第255號，中華民國110年5月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第19153號、109
年度偵字第2096號、109年度毒偵字第199、200號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
王建邦幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王建邦知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有及施用，並知悉林隆聖欲施用甲基安 非他命，竟仍基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國108 年7月26至28日間之某日時許，在其經營位於臺北市○○區○○○ 路0段000巷0弄00號之「建邦餃子館」，無償受林隆聖委託 ，代為以新臺幣（下同）1,500元之價格，向不詳人士購買 甲基安非他命1公克交付林隆聖，以便利、助益林隆聖施用 甲基安非他命。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠審理範圍：本件檢察官起訴被告王建邦：㈠販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行（即原判決無罪部分）；㈡轉讓禁藥甲基 安非他命之犯行（即原判決事實欄一部分）。㈢施用第二級 毒品甲基安非他命之犯行（即原判決理由叁、公訴不受理部 分）。檢察官僅針對㈠部分提起上訴，被告未上訴，上述㈡、 ㈢部分則未上訴而告確定。是本案審理範圍僅限上述㈠之販賣 第二級毒品部分。
㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人林隆聖於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證 據，且因被告及其辯護人於準備程序中已爭執該證據之證據 能力，而未同意作為證據（見本院卷第79頁），復查無刑事 訴訟法第159條之2至第159條之4所定例外得作為證據之情形 ，是以證人林隆聖於警詢之陳述無證據能力。
⒉除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他供述證據（詳 如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯 護人在本院準備程序時均同意其證據能力，復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證 據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟 法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告坦承不諱（見偵字第19153號卷第259頁 ，訴字第255號卷一第110頁），核與證人林隆聖於偵訊時之 證述情節相符（見偵字第19153號卷第236頁），並有證人林 隆聖之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月20日濫用藥物檢驗 報告（呈安非他命、甲基安非他命陽性反應）在卷可佐（見 偵字第19153號卷第139、297頁），足認被告任意性之自白 與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告之犯行，可以 認定，應依法論科。至於，證人林隆聖於原審改稱其委由被 告代購毒品之價金，已先行交付藥頭云云（見訴字第255號 卷二第169頁），且被告於本院審理時亦稱代購毒品之價金 係證人林隆聖「自己跟藥頭算」云云（見本院卷第124頁） ，然此與證人林隆聖、被告於偵訊時所述林隆聖有交付現金 1,500元予被告代購毒品等情不符（見偵字第19153號卷第23 6、259頁），且林隆聖既委由被告出面代購毒品，衡情當無 另與藥頭接洽交付毒品價金之必要，自應以其等於偵查中所 述有交付現金之陳述較為可採，併予指明。
㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以 前揭方式，販賣甲基安非他命予林隆聖，因認被告所為係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。 惟查：
⒈毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、 下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考 量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買 方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次 交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營
利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形 等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利 意圖之有無（最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照 ）。申言之，苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購 毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助 益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付 毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或 與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不 論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要 仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當 可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成 合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（ 最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。所謂意 圖，乃犯罪構成之主觀特別違法要素，亦屬犯罪成立之要件 ，行為人是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦 即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及 確實性，始足當之。事實審法院對於此項主觀意圖之有無， 自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理 由內說明其憑以認定之證據，始為適法（最高法院99年度台 上字第428號判決意旨參照）。又刑法第30條第1項規定，幫 助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者 ，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者 ，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助 力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販 毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯 之罪論處（最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照 ）。無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後 交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟 以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購 入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始 另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此 與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之 意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有 權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上 字第3670號判決意旨參照）。
⒉林隆聖係廚師，其與被告為結識十餘年之朋友，林隆聖平日 心情不佳時，即前往被告經營之上開餃子館，免費施用被告 所提供之甲基安非他命，以抒解情緒，如遇店內生意忙碌時
，亦會無償協助被告收拾餐盤等情，業據其證述在卷（見偵 字第19153號卷第236頁，訴字第255號卷二第163、173頁） ，並為被告所不否認（見偵字第19153號卷第259頁），而林 隆聖因自身並無毒品貨源，知悉被告有購買毒品之管道，遂 於108年7月26日至28日之間某時前往上開餃子館，向被告表 示有意購買甲基安非他命施用，此亦據證人林隆聖於偵查中 證述明確（見偵字第19153號卷第236頁），被告隨即應林隆 聖要求，代林隆聖向藥頭購得毒品後交付林隆聖施用乙節， 亦據被告於偵查中供述：我是幫林隆聖去購買，即林隆聖給 我錢，我幫忙去買，我買到毒品後，就交給林隆聖，沒有獲 得利益等語在卷（見偵字第19153號卷第259頁）。被告既係 無償受有施用毒品之需、多年交情之朋友林隆聖委託，始代 為向藥頭購得毒品後交付委託人林隆聖，而非基於為自己之 意思購買後，始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交 付林隆聖，復查無證據足認被告在交付毒品之過程中賺取任 何價差或量差，難認其主觀上確有營利意圖。從而依前揭事 證，僅足認定被告所為，係受林隆聖單方之委託而便利、助 益林隆聖施用毒品之幫助行為，無從證明被告係立於毒品出 賣人之地位販賣毒品予林隆聖以從中牟利，或幫助藥頭接聽 電話、聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易，自亦難認被告幫 助之對象係販毒藥頭，而以藥頭之幫助犯自居，對藥頭之販 毒行為給予助力。
⒊證人林隆聖雖曾於警詢時證稱其係以1,500元向被告購買毒品 等語（見偵字第19153號卷第44頁）；惟其於原審審理時已 陳明其係委請認識多年之被告代購毒品，並非直接向被告購 毒（見訴字第255號卷二第163、165至166頁），此部分所述 與其等認識多年之交情無違，且證人林隆聖又非具法律專業 智識能力之人，容或因不解「代購」、「購買」等用語之法 律意涵有所不同，而於警詢時略稱係向被告購買毒品云云， 未能敘明「代購」之旨，亦屬情理之常，尚難僅憑其於警詢 時所為向被告購毒之陳述，逕認被告係毒品之賣方或其上手 藥頭販毒之幫助犯。況檢察官並未就被告有販賣毒品以營利 之意圖，提出其他積極之證據證明，使本院憑以認定，自難 單憑證人林隆聖於警詢時所謂「購買」之語，遽認被告於交 付毒品予證人林隆聖時，主觀上確有營利之意圖。 ⒋檢察官固以：被告於偵訊時供稱其於108年7月31日晚間以3萬 9,000元向綽號阿嘉之人購買甲基安非他命35公克等語（見 偵字第19153號卷第258頁），且被告於108年8月4日遭搜索 查獲時，僅餘甲基安非他命5包扣案（毛重共22.44公克）， 已見被告有購買大量、低價毒品之管道，且其購入之毒品有
大量耗用之情形，而被告之同居人許雪玲亦有自己購毒管道 ，無庸分食被告所購毒品，足認證人林隆聖於警詢時指證向 被告購毒乙節，並非無據云云；然被告是否另於108年7月31 日購入甲基安非他命，及購入毒品後短期間內有耗用大量毒 品等情，均與被告於108年7月26日至28日間之某日是否基於 營利之意圖而販賣毒品予林隆聖乙節，不具有相當程度之關 連性，均不足認被告確有販賣毒品以營利之意圖。至於三重 分局警員雖於108年8月4日分別在上開餃子館及被告住處搜 索扣得被告所有之甲基安非他命毒品、電子磅秤、施用毒品 器具及殘渣袋等物，有三重分局搜索扣押筆錄及目錄表在卷 可稽（見偵字第19153號卷第73至79、85至89頁），惟被告 供稱其所有之扣案物品係供其施用毒品之用（見偵字第1915 3號卷第258頁），況僅由扣案物品亦不足以證明被告係立於 毒品出賣人之地位販賣、或幫助藥頭販賣、或將自己所有之 毒品轉讓林隆聖。
⒌依卷內事證，僅足認定被告係單純為認識十幾年之友人林隆 聖代購毒品，所為屬便利、助益林隆聖施用毒品之幫助行為 ，且無積極證據足認被告有營利意圖、販賣毒品之故意或幫 助他人販賣毒品之故意，自難僅憑被告受林隆聖之委託向其 藥頭購得毒品後交付林隆聖等客觀情事，遽認其所為確屬販 賣毒品或幫助販賣毒品之行為，而逕論以販賣毒品罪之正犯 或幫助犯。被告辯稱係幫助林隆聖施用毒品，而非販賣等語 ，並非無稽，公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意 為之云云，容有誤會。
⒍檢察官既未積極舉證證明被告有其所指之販賣第二級毒品以 營利之意圖，自難僅以證人林隆聖偵查中所謂「購買」之證 述，即認被告有本案販賣甲基安非他命予證人林隆聖之犯行 ，故僅堪認被告構成幫助施用毒品罪，而難認被告係構成販 賣毒品罪。至於，檢察官雖聲請傳喚證人林隆聖以究明其於 警詢時是否遭警察脅迫及有於前揭時間跟被告拿甲基安非他 命（見本院卷第84頁），然證人林隆聖於原審已經傳喚到庭 進行交互詰問，待證事實已臻明瞭，本院認無再傳喚調查之 必要，併予指明。
三、論罪部分：
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，故核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、 毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。 其持有第二級毒品以供幫助施用之低度行為，應為其後幫助 施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認 應成立販賣第二級毒品罪，容有未洽，理由業如前述，然本
院認定之幫助施用第二級毒品，與起訴販賣第二級毒品之社 會基本事實同一，且經本院於審理程序中告知被告幫助施用 毒品之罪名，無礙被告訴訟防禦權之行使，本院自應予審理 並依法變更起訴法條。
㈡被告前因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院106年訴字第18 號判處有期徒刑4月確定，又因施用毒品案件，經同院106年 簡字第2751號判處有期徒刑5月確定，兩案經同院107年度聲 字第868號裁定應執行有期徒刑8月確定，於107年10月11日 易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，其於有期 徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構 成累犯之前案包括施用毒品案件，其經判處徒刑並執行完畢 ，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又犯本案罪行， 足見其對毒品案件有特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄 弱，而有延長矯正時間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之 需，且就其所犯上開罪名之最低本刑予以加重，尚不致使其 所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過 苛之侵害，經核有加重其法定最低本刑之必要，爰依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈢被告基於幫助證人林隆聖施用第二級毒品之犯意，而為施用 第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30 條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕 之。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原審未詳為推求，遽為被告被訴販賣毒品部分無罪之判決， 即有未合，檢察官上訴指摘原判決未論處被告販賣毒品罪行 不當，雖屬無理由，惟原判決關於無罪部分認事用法既有違 誤，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對國民身心健 康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟幫 助他人施用毒品，使人沈迷毒癮而無法自拔，戕害施用者之 身心健康；兼衡被告之品行、犯罪動機、目的、手段、犯後 態度，及被告自陳：國小畢業，離婚，有一名子女13歲，由 前妻照顧，原經營餃子館，經濟狀況勉持等語（見本院卷第 86頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢檢察官固聲請沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安非他命9包、 沒收扣案之分裝袋2包、注射針筒18支（未使用過）、電子 磅秤3臺、注射針筒4支（已使用過）、安非他命殘渣袋2個 、分裝杓1支、注射針筒輸液管1條、電子磅秤1臺、注射針
筒2支、安非他命玻璃球吸食器1組、殘渣袋2個等物，而被 告雖供稱扣案物品除其中1包甲基安非他命為許雪玲所有外 ，其餘均為其所有，然被告亦供承各該物品係供其施用毒品 所用（見偵字第19153號卷第11至12、258頁），亦無證據證 明上開扣案物品與其前揭幫助施用毒品之犯行有關，爰均不 宣告沒收銷燬或沒收。至被告於前揭時、地因幫助林隆聖代 購毒品施用而向林隆聖收取之價款1,500元，既已由被告交 付藥頭，難認屬被告之犯罪所得，自無從宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官徐名駒偵查起訴，檢察官林漢強提起上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條第1項
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
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