臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2717號
上 訴 人
即 被 告 游鈺民
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第245號，中華民國110年2月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第35840號、10
8年度毒偵字第6767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游鈺民明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、 第2 款列管之槍彈，非經主管機關許可不得持有，竟基於非 法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國108 年 11月中旬，在友人柯郁晧提供予游鈺民使用、位於新北市○○ 區○○路000 巷00弄00號4 樓之居所（下稱本案○○路居所）內 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子（下稱「 小胖」），以新臺幣（下同）9 萬元之對價，購入如附表二 編號1 、5 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝，及 以2,000 元之對價，購入如附表二編號2 、3 、4 、6所示 具有殺傷力之子彈10顆後持有之。
二、游鈺民明知具有殺傷力之子彈，非經主管機關許可不得製造 ，竟與「小胖」共同基於製造具有殺傷力子彈之犯意聯絡， 由游鈺民於向「小胖」購入槍彈時，另給付工資及零件費用 8,000 元，向「小胖」定作子彈40顆，委由「小胖」於本案 ○○路居所，以如附表二編號9 、10及如附表三所示之工具及 材料製造子彈，並製出如附表二編號7 、8 所示具有殺傷力 之子彈5 顆。
三、游鈺民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年11月22日14時許， 在新北市○○區○○路0 段000 號之金城立體停車場內，以18萬 元之對價，向真實姓名年籍不詳、自稱「陳柏君」之成年男 子購入如附表四編號1 、2 所示之甲基安非他命共7 包（純 質總淨重258.07公克，驗餘總淨重：268.822 公克）後持有 之。
四、嗣為警持搜索票於108 年11月23日19時40分許，在新北市土 城區○○路483 巷13弄口（下稱本案巷口），就游鈺民之身體 進行搜索，當場扣得如附表二編號1 至4 、附表四編號1、 附表五編號1 至3 、附表六編號1 至3 所示之物，後帶同游 鈺民前往本案○○路居所執行搜索，而扣得如附表二編號5 至 10、附表三、附表四編號2 、附表六編號4 至11所示之物， 並查悉上情。
五、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布 、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110 年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定 ；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提 起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已繫屬於各級法 院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分 係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於 法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可 分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正 施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴 ，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權， 亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時 ，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條 是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範 圍之時點依據。查本案係於上開規定修正施行後之110年8月 12日始繫屬於本院，有臺灣新北地方法院110年8月10日新北 院賢刑生109訴245字第39476號函暨其上之本院收文戳章附 卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍， 應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴被告基於施用第二級毒品之犯意，於108 年 11月22日23時許，在本案○○路居所，自事實欄三所示時、 地購入之甲基安非他命中取出些許放入玻璃球內，以燒烤吸 食煙霧之方式施用甲基安非他命1 次，因認被告亦涉犯毒品
危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。經 原審審理結果，認係屬起訴後因法律修正之情事變更事由， 致本案訴訟條件欠缺，且無從補正，並依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決。又被告於原審審理時 供稱本件係從查扣之毒品取出施用等語（見原審卷㈡第66頁 ），堪認被告此部分與前揭經論罪科刑之事實欄三部分有吸 收犯之實質上一罪關係，原審就此不另為不受理之諭知。又 本案被告就此部分既未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348 條第2項但書規定，自不在本院審理範圍，合先敘明。 二、證據能力：
㈠按搜索票，由法官簽名，刑事訴訟法第128條第3項前段雖有 明文；然依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人 自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽 名生同等之效力，民法第3條第1項、第2項規定甚明。此項 規定，不因其為公文書或私文書而異，果屬印章，一經蓋用 ，以代簽名者，即應認其與簽名生同等之效力，尤不因其為 私章，抑為職名章，而影響其效力（最高法院85年度第12次 刑事庭會議決議意旨參照）。被告游鈺民雖稱臺灣新北地方 法院(下稱新北地院)108年度聲搜字第1837號搜索票未經法 官簽名，非合法核發之搜索票云云，惟上開搜索票既蓋有新 北地院法官印章之印文，自與簽名生同等效力，被告上開主 張顯有誤會。
㈡次按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜 索或扣押，刑事訴訟法第146條第1項前段定有明文，然如為 假釋人住居或使用之處所，夜間亦得入內搜索或扣押，此觀 同法第147條第1款規定甚明。被告雖稱警方於本案搜索時為 夜間，然未經被告明示同意，當時亦無急迫情況，警方於夜 間執行搜索違背法定程序，且本案巷口非被告之住居所，雖 搜索當時被告在假釋期間，尚無刑事訴訟法第147條第1款規 定之適用云云。然被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經新北地院以103年度訴字第758號判處有期徒刑3年4月 、1年6月，應執行有期徒刑4年4月確定，徒刑期間自105年6 月6日起至109年4月29日止，於108年4月24日假釋付保護管 束乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告為警搜索 時尚在假釋期間，而被告於警詢時供稱：伊常常過去○○路居 所，而且都待很久，伊有該處鑰匙等語（見偵卷第8頁反面 至第9頁），及於原審訊問時供稱：本案○○路居所是伊朋友 柯郁晧的家，因為柯郁晧說伊沒有地方住的話可以去那邊住 ，伊在住的時候，柯郁晧的太太有時候會過去，伊有時候會 去那邊休息，一星期可能去住一、二天等語（見聲羈卷第5
頁），足見搜索地點為柯郁晧提供予被告使用之處所，符合 刑事訴訟法第147條第1款所定假釋人住居處所夜間亦得入內 搜索扣押之要件，警方自得於夜間入內搜索。又禁止夜間搜 索之客體，僅限於有人住居或看守之住宅或其他處所，而本 案巷口顯非有人住居或看守之住宅，本可進行夜間搜索，被 告稱警方於本案巷口所為搜索不符合刑事訴訟法第147條第1 款例外規定云云，係屬對法律之誤解，自不可採。 ㈢另按在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者 ，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；當事人及審 判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認 其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限，刑事訴訟法第14 8條第1項前段、第150條第1項分別定有明文。被告雖稱員警 在本案○○路居所開始搜索後，方帶同被告前往該處，未讓被 告全程在場，侵害被告依刑事訴訟法第150條第1項所享有之 在場權，搜索程序違法云云。惟經原審勘驗警員執行搜索時 之錄影內容，警員於本案巷口就被告之身體進行搜索後，押 解被告走向本案○○路居所，期間有2名警員越過被告及押解 被告之警員快步跑向前方，其中1名警員手持鐵鍬，待被告 及押解被告之警員抵達本案○○路居所時，2名跑步越過被告 之警員，已在本案○○路居所內等候，之後警員即開始於該處 執行搜索，此有原審109年6月4日勘驗筆錄及勘驗擷圖存卷 可查（見原審卷㈠第201頁、第202頁、第207頁至第216頁） 。又證人即上開手持鐵鍬之警員朱晋廷於原審審理時證稱： 伊越過被告往前走先到本案○○路居所，是為了確保人員跟被 告安全，所以上去看上面是否有人，到裡面確認沒有人，大 約1、2分鐘後才讓被告進來，在這1、2分鐘後沒有進行搜索 動作等語（見原審卷㈠第235頁、第236頁）。證人即另一名 先行抵達本案居所之警員林文華亦於原審審理證稱：伊跟另 一個同事先上去本案○○路居所，是因為不知道裡面有沒有人 ，且在被告身上搜到槍，為了確保被告及同事的人身安全， 確定沒有人，再請同事把被告帶上來等語，期間並未先開始 搜索等語（見原審卷㈠第242頁、第243頁）。是由上開事證 可知，警員搜索本案○○路居所前，雖先由朱晋廷、林文華先 行進入該處，然目的係為確認該處有無其他人在場，以確保 警員及被告之安全，且警員係待被告進入本案○○路居所後始 開始搜索，是被告於警方執行搜索期間全程在場，其在場權 並未遭受侵害，被告稱警員搜索程序違法云云，尚非實情。 ㈣綜上所述，本案搜索過程均符合法律規定，搜索而得之扣案 物及鑑定報告自均有證據能力，被告以搜索程序違法為由， 爭執上開證據之證據能力，尚無足採。
二、除上開說明部分外，本案所引用之其他卷證資料，經查並非 違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴 訟法第158 條之4 規定反面解釋，應有證據能力。貳、實體認定：
一、事實欄一部分：
被告游鈺民經傳喚未到庭，係由辯護人具刑事上訴理由狀記 載「被告游鈺民否認附表二編號5、6所示槍彈為其所有，惟 今已願坦承犯行」等語，再者，經本院審理時詢問辯護人是 否與被告就此部分為討論，辯護人稱「一開始接受委任時有 與告碰面當時被告有此表示，但後來就聯絡不到了」等語， 是就此部分僅得認被告上開所為屬審判外之自白，尚非被告 於本院就此部分已坦認犯行。是被告就犯罪事實欄一編號5 、6部分，仍以如下之補強證據，佐證被告上揭任意性自白 之真實性：
㈠被告於108年11月中旬，在本案○○路居所內，向「小胖」以9 萬元之對價，購入如附表二編號1、5所示可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍2枝，另給付1萬元予「小胖」，「小胖」則 允諾為被告製造子彈，並先行交付如附表二編號2、3、4、6 所示具有殺傷力之子彈10顆等情，經被告於警詢、偵訊、新 北地院訊問、原審再開辯論前之準備程序及審理時供承明確 （見偵卷第9頁反面至第11頁、第73頁、聲羈卷第5頁反面、 原審卷㈠第88頁、第200頁、第280頁），並有新北市政府警 察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、扣案 物照片等在卷可稽（見偵卷第22頁至第32頁、第34頁至第37 頁、第40頁至第44頁）。又扣案如附表二、三所示之物，除 附表三編號7所示之手動壓床及附表三編號9所示之電子數顯 卡尺為「小胖」所有，附表三編號12所示之工具箱為本案○○ 路居所原有之物外，其餘均為被告所有，「小胖」則使用附 表二編號9、10及附表三所示之物，於本案○○路居所製造子 彈等情，亦經被告於警詢、偵訊及新北地院訊問時陳述在卷 （見偵卷第9頁至第10頁、第14頁至第15頁、第73頁至第75 頁、聲羈卷第4頁至第6頁），並有前引新北市政府警察局土 城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及扣案物照片 在卷可佐。另扣案如附表二編號1至6所示之槍彈，經送內政 部警政署刑事警察局鑑驗，認分屬改造手槍、制式子彈及非 制式子彈，認均有殺傷力，有該局109年1月30日鑑定書存卷 可考（見偵卷第154頁至第158頁，詳如附表二編號1至6所示 ），足見被告係向「小胖」購入如附表二編號1至6所示槍彈 ，且均具有殺傷力無誤。是被告上開任意性自白即與事實相 符，可以採信。
㈡至被告於原審準備程序及審理時，更易前詞，改稱如附表二 編號5、6所示於○○路居所查獲之槍彈非其所有，並稱先前係 為求交保始坦承犯行等語。然觀被告於108年11月24日遭查 獲之初，於警詢就○○路居所扣得之物，詳細指明附表三編號 7、9所示之物為「小胖」所有、附表六編號11所示之物不知 何人所有、附表三編號12所示之物係○○路居所內本來就有之 物，其他東西則均為被告所有等語（見偵卷第10頁、第14頁 反面），而於同日偵訊時除再次為同上之陳述外，又進一步 說明是於一個多星期前，在○○路居所向「小胖」以9萬元對 價購買2把手槍，「小胖」並拿10顆子彈給被告等語（見偵 卷第73頁），復於原審審理時，明確指出如附表二編號2、3 、4、6所示具有殺傷力之子彈10顆，係被告向「小胖」購買 上開槍枝時，「小胖」放在槍枝彈匣內一併交付予被告等語 （見原審卷㈠第280頁）。被告先前於警詢、偵訊及審理程序 時，既能就○○路居所查扣之全部物品一一指明由何人所有， 復明確交代如附表二編號1、5所示槍彈係以9萬元對價購買 ，並詳述如附表二編號2、3、4、6所示子彈係以何種方式交 付被告等情，所述顯然較為可信。至如附表二編號5所示槍 枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，雖未檢出可資比對 之指紋（見原審卷㈡第37頁），然觸物時本不必然會留下完 整之指紋，自無從單憑此節即排除被告持有上開槍枝之事實 。況本案被告於109年3月20日經原審命具保停止羈押後，於 109年4月30日、109年6月4日準備程序及109年8月4日審理程 序時仍坦承此部分犯行（見原審卷㈠第156頁、第200頁、第2 80頁），是被告於原審更稱：其為交保而坦承犯行云云，顯 不可採。
㈢至公訴意旨就事實欄一部分，雖僅記載「小胖」出售如附表 二編號1、5所示之槍枝2枝予被告，而將如附表二編號2至4 、6等10顆子彈列為被告與「小胖」共同製造之子彈，然依 被告於偵訊時所述：伊在本案○○路住處向「小胖」以9萬元 購買2把手槍，小胖說會幫伊做子彈，先拿10顆給伊，伊付1 萬元請小胖幫伊做1盒50顆子彈，但他有先將10顆給伊等語 （見偵卷第73頁至第74頁），及於原審審理時所述：如附表 二編號2至4、6等具有殺傷力之子彈10顆，係伊向「小胖」 購買上開槍枝時，「小胖」放在槍枝彈匣內一併交付予伊等 語（見原審卷㈠第280頁），可知該10顆子彈應係「小胖」出 售附表二編號1、5所示之槍枝2枝時，一併出售予被告之子 彈，並非與被告共同製造之子彈。又被告雖與「小胖」約定 以給付1萬元之條件，由「小胖」製作50顆子彈，然「小胖 」既先交付已由其原本持有之10顆子彈，則該1萬元中之2,0
00元應屬被告購買「小胖」原先持有之10顆子彈之對價（計 算式：10,000÷50×10＝2,000），餘額8,000元則屬被告向「 小胖」定作剩餘40顆子彈之報酬。是如附表二編號2至4、6 等10顆子彈應屬被告於向「小胖」購入如附表二編號1、5所 示2支槍枝之初，同時以2,000元對價購入而一併持有之子彈 甚明。本案事證明確，被告此部分犯行，堪以認定，應依法 論科。
二、事實欄二部分：
被告於原審審理時固坦承有向「小胖」定作子彈之行為，惟 矢口否認有何與「小胖」共同製造子彈之犯行，辯稱：伊是 向「小胖」購買子彈，並無共同製造之意思；辯護人則略以 ：此部分事實僅有被告之自白，尚未釐清被告游鈺民與「小 胖」間之關係，而無其他補強證據，足佐被告自白之真實性 等語置辯。惟查：
㈠被告以8,000元之對價向「小胖」定作40顆子彈等情，業述如 前。又扣案如附表二編號7、8所示之槍彈，經送內政部警政 署刑事警察局鑑驗，認均屬非制式子彈，均有殺傷力之情， 有該局109年1月30日鑑定書存卷可考（見偵卷第154頁至第1 58頁，詳如附表二編號7、8所示），足見於○○路居所扣得如 附表二編號7、8所示子彈，均具有殺傷力屬實。 ㈡按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每 一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所 發生之結果共同負責，是共同正犯之行為，應整體觀察，就 合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行 為負責。查被告於偵訊時供稱：「小胖」到本案○○路居所幫 伊製作改造子彈，「小胖」叫伊給他錢去買零件，伊再付製 造子彈的工錢，伊付了1萬元，要請「小胖」幫伊做1盒50顆 子彈，「小胖」先將10顆給伊，小胖曾經到本案○○路居所製 作過2次子彈等語（見偵卷第73頁、第74頁）；復於新北地 院訊問時陳稱：扣案工具大部分是伊所有，有些是「小胖」 帶過來，「小胖」看伊有切割器、銼刀、電鑽等工具是他需 要的，就直接把空包彈帶到那邊製造等語（見聲羈卷第4頁 、第5頁）。由被告上開供述可知，「小胖」係在被告之委 託下為被告製造子彈，且被告除出資購買零件及給付工資外 ，並提供其所有之工具供「小胖」製作子彈之用，及提供製 造子彈之地點，是被告顯係基於為自己製造子彈之意思，由 其負責出資、提供零件及部分製造工具，利用「小胖」製造 子彈之技術達成為自己製造子彈之目的，是被告與「小胖」 就此部分具有犯意聯絡及行為分擔無訛。又○○路居所既為「
小胖」製造子彈之處所，如附表二編號7、8所示之子彈5顆 ，亦係於該處與各式製造子彈之工具一同扣案，則該子彈顯 係「小胖」為被告所製造無訛，是本案於被告居所不但扣得 製造子彈之零件、工具，復扣得具殺傷力之子彈成品，參以 證人即屋主柯郁晧於檢察官偵訊時證述：上開居所只有被告 在住，被告有給伊房租，整個房屋給被告用，因為伊遭通緝 都沒回去，伊之女友沒有住那邊，也不會過去...，伊房屋 內無電鑽、手動壓床與切割器等語（見偵卷第184頁正、反 面），足認該居所於遭搜索時係由被告所管領支配，再觀諸 現場查獲照片（見毒偵卷第19頁至第27頁），顯示各該物品 散落於客廳桌上或桌下，被告長期久居該處，當無不知桌子 上、下置放各該物品之理，倘非被告本人或經被告授意之情 況下，衡情，被告豈會任令各該毒品、吸食器具、子彈與製 造子彈之工具及材料，未嚴加藏匿而隨意放置之理，足認各 該查扣之物品，確為被告所管領支配使用無誤。且核各該證 據，亦非僅為被告自白之累積證據，當足補強被告上揭任意 性自白之真實性。被告上開所辯，為避就之詞，不足為採。三、事實欄三部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、準備 程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第13頁、第74頁 、第84頁至第85頁、原審卷㈠第88頁、第156頁、第200頁、 第280頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各2 份、扣案物照片等件在卷可稽（見偵 卷第22頁至第32頁、第34頁至第37頁、第40頁至第44頁）。 又扣案如附表四編號1 、2 所示之物，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有 該局109 年2 月20日鑑定書存卷可佐（見偵卷第178頁，詳 如附表四編號1 、2 所示），足認被告上開任意性自白與事 實相符，可以採信。
㈣綜合上述，被告上開所辯，為飾卸之詞，不足採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
四、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為事實欄一所示行為後，槍砲彈藥 刀械管制條例第7 條、第8 條於109 年6 月10日修正公布， 於同年月12日施行。修正前第7 條原規定：「（第1 項）未 經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒 槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈 、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科
新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上 有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」第8 條原規定 ：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯 槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他 可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍 枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元 以下罰金。」修正後第7 條則規定：「（第1 項）未經許可 ，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關 槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或 各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。」第8 條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制 式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1000萬元以下罰金。（第4 項）未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列第1 項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」依本次修法草案總 說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍 砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪 責有一致之必要，故於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式 或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定 處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制 式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4 項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8 條第4項）為 重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之規定。
㈡是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪， 以及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子 彈罪，公訴意旨認被告就附表一編號2 、3 、4 、6 所示10 顆子彈係與「小胖」共同製造，而未論列被告此部分非法持 有子彈罪名，容有誤會。就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀
械管制條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。就事實欄三所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品 純質淨重20公克以上罪。就事實欄二部分，被告與「小胖」 間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢就事實欄二部分，被告非法製造如附表二編號7 、8 所示之 子彈後進而持有之行為，非法持有子彈之低度行為，應為非 法製造子彈之高度行為所吸收，不另論罪。又如附表二編號 9 、10所示之火藥經鑑定屬雙基發射火藥，為彈藥之主要組 成零件，固有內政部警政署刑事警察局109 年5 月15日鑑定 書及內政部109年7月16日函在卷可查（見原審卷㈠第265頁、 第266頁、第269頁、第270頁），惟被告持有上開彈藥主要 組成零件之行為，屬非法製造子彈之階段行為，亦應為非法 製造子彈之行為所吸收，亦不另論罪。
㈣就事實欄一部分，被告於同一時、地向「小胖」取得如附表 二編號1 至6 所示之槍彈後，以一行為同時持有之，係以一 行為同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非 法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。 ㈤被告所犯上開3 罪名間，犯意各別，行為明顯不同，應予分 論併罰。
㈥被告前因①竊盜案件，經新北地院以100 年度易字第122 號判 決處有期徒刑8 月、7 月、2 月，應執行有期徒刑1 年，嗣 經本院以100 年度上易字第1491號判決駁回上訴確定；②施 用毒品案件，經新北地院以100 年度簡字第4855號判決處有 期徒刑3 月確定，上揭①、②所示之刑，嗣經本院以101 年度 聲字第596 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱甲刑 期）。③又因施用第二級毒品案件，經新北地院以100 年度 簡字第8850號判決處有期徒刑4 月確定；④違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經本院以101 年度訴字第328 號判決處有 期徒刑3 年2 月確定；⑤施用毒品案件，經最高法院以101 年度台非字第199 號判決處有期徒刑3 月確定；⑥施用毒品 案件，經本院以101 年度簡上字第268 號判決處有期徒刑4 月確定；⑦持有第二級毒品案件，經本院以101 年度訴字第1 887號判決處有期徒刑6 月確定，上揭③至⑦所示之刑經本院 以102 年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑4年1 月確定 （下稱乙刑期）。另因⑧違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件 ，經本院以103 年度訴字第758 號判決處有期徒刑3 年4 月 、1 年6 月，應執行有期徒刑4 年4 月確定。復⑨施用毒品 案件，經本院以103 年度審簡字第271 號判決處有期徒刑5 月確定；⑩施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第537
號判決處有期徒刑6 月確定；⑪施用毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以103 年度審易字第1773號判決處有期徒刑5 月確 定，上開⑨至⑪案件，再經同院以105 年度聲字第2396號裁定 應執行有期徒刑1 年5 月確定。被告於101 年1 月4 日入監 接續執行甲、乙刑期，於102 年10月23日假釋付保護管束。 嗣前揭假釋經撤銷，於103 年10月9 日入監接續執行殘刑1 年8 月21日（該殘刑於105 年6 月5 日執行完畢）及上開⑧ 所示之刑，於108 年4 月24日假釋付保護管束（嗣該假釋遭 撤銷，惟尚未入監執行殘刑及前揭⑨至⑪所示之刑），有本院 被告前案紀錄表在卷可查，是被告於105 年6 月5 日執行前 揭乙刑期完畢後，於108年11月間故意再犯本案3 罪，均為 累犯，而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨 ，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。 於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係 指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕 規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。 經核本案各罪並無此種情形，是加重各該法定最低度刑，尚 不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開 解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則，爰均依刑法第47條 第1 項規定加重其刑。被告辯稱本案無累犯之適用，尚有未 合，無法採取。
㈦被告雖主張其有供出槍彈及毒品之上游，請求依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4 項及毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑云云。惟就事實欄一、二所示槍彈部分，被告 固於警詢時供出來源為「小胖」，然因被告拒絕提供查扣手 機之密碼，無法追查相關上游，此有該分局109 年2 月3 日 函存卷可查（見偵卷第166 頁）。至於事實欄三部分，被告 雖於警詢時供出來源為「陳柏君」，然經警方調取被告供稱 向「陳柏君」購買毒品之時、地之相關監視錄影器影像，並 未查獲「陳柏君」之人，有被告之警詢筆錄存卷可佐（見偵 卷第99、100 頁）。是被告雖稱其有供出槍彈及毒品來源， 然警方於循線追查後，均未因而查獲，與槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項「因而查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生者」、毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查 獲其他正犯或共犯」等要件均不相符，自無從依各該規定減 輕其刑，併予敘明。
參、維持原判決之理由：
一、原審調查後，同此認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例（修正 前）第8 條第4 項、第12條第1 項、第4 項，毒品危害防制 條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項 前段、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第 3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項等規定， 並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經中央主管機關 許可，持有具有殺傷力之槍彈，乃我國法令所嚴格禁制之行 為，竟擅自持有如附表二編號1 至6 所示之槍、彈，甚至進 而與「小胖」共同製造如附表二編號7 、8 所示之子彈，對 他人生命、身體安全具有高度之危險性，復明知如附表四所 示之物均屬第二級毒品，竟無視國家禁令及毒品對人身心健 康之危害，非法持有上開毒品，危害社會治安，且被告前已 有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例之犯 行，均經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在 卷足參，竟不知警惕，再次為本案犯行，所為實值非難。兼 衡被告坦承部分犯行之犯後態度，國中畢業之智識程度，目 前打零工維生，無須扶養對象之家庭生活狀況，所持有及製 造槍彈之數量、持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如附 表一「宣告刑及沒收（含追徵）」欄所示之刑，並就罰金刑 部分諭知如易服勞役之折算標準，再就有期徒刑部分，審酌 被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所侵害國家維護社會 安全之法益，及各次犯罪時間，被告復歸社會之可能性，本 於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被 告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，就被告所犯上開各 罪所處之徒刑部分，酌定應執行有期徒刑6年。經核原審認 事用法，俱無違誤，量刑及沒收之說明（詳後二所述），亦 屬妥適，應予維持。
二、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。刑法第38條第1 項、第2 項前段分別定有明文。而刑 法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬 刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、 犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用 ，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事 責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象， 應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時， 上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬 於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質
及其存在狀態，為下列不同之處理：⒈沒收標的為違禁物時 ，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共 同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯 諭知沒收。⒉沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行 為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事 實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為 人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯 罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌 個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分 或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵 其價額。（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨參照 ）。經查：
⒈扣案如附表二編號1、2、3、5、6、8、9、10所示之槍枝、子 彈及彈藥主要組成零件，均屬違禁物，且其中附表二編號1 、2、3、5、6所示之物為被告犯事實欄一所示犯行而持有之 物，附表二編號8、9、10所示之物則為被告犯事實欄二所示 犯行而共同製造完成或持有之物，依前揭說明，均應依刑法 第38條第1項之規定，於各該主文項下諭知沒收。至扣案如