臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2693號
上 訴 人
即 被 告 謝宗霖
選任辯護人 李柏洋律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度訴字第1156號，中華民國110年5月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9497號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝宗霖明知附表一所示之物為第三級毒品愷他命，附表二所 示之物既為「毒品咖啡包」，應預見其成分當含有第三級或 第四級毒品在內，縱如附表二編號1所示「毒品咖啡包」內 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平） 成分，如附表二編號2、3所示「毒品咖啡包」內含有第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平 ）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，自亦未違背其本意 ，竟基於販賣第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意，於民 國109年2月間，持配用門號0000000000號SIM卡1張之行動電 話1支作為販賣毒品暨與毒品買家聯繫之工具，並製作內容 為「（美麗姐國際鑽石行）全新開幕！鑽石大漲老闆一樣佛 心做，多樣化鑽石、飲品，5000/3000/2000/1000，飲品保 持3種以上不間斷，熱銷金ap/經典LV/moschino小熊/以上70 0元三送一」等意在販賣毒品之簡訊發送予不特定人。經民 眾向桃園市政府警察局桃園分局中路派出所提出檢舉，該所 員警惠譯賢乃於109年3月12日凌晨1時30分許，喬裝買家撥 打上開發送販毒簡訊之行動電話門號與謝宗霖聯繫，佯稱欲 購買毒品咖啡包10包，雙方議定交易金額為新臺幣（下同） 5,500元，並約定於同日凌晨2時25分許，在位於桃園市○○區 ○○○路0段00巷00號之○○汽車旅館102號房交易毒品。嗣於上 開約定時、地，謝宗霖、惠譯賢與另一名喬裝員警趙偉宸均 依約抵達上址，惠譯賢、趙偉宸再次向謝宗霖確認交易標的 為毒品咖啡包10包、價格為5,500元無誤後，謝宗霖即將如 附表二所示毒品咖啡包其中10包取出交付惠譯賢、趙偉宸， 旋經惠譯賢、趙偉宸當場表明員警身分當場逮捕而未遂，並 扣得如附表一、二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署（ 下稱桃園地檢）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯 論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第58至60頁、 第182至184頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得 或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定， 應皆有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦查無顯有不可信之情況與不得作為 證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告謝宗霖於警詢、偵查、原審及本院 均坦承不諱（見109年度偵字第9497號偵查卷【下稱偵卷】 第25至32頁、第81至82頁；原審卷第45頁、第83頁；本院卷 第56頁、第188頁），核與證人即員警惠譯賢於偵查中所證 （見偵卷第159至160頁）及其所製作109年3月12日（原判決 誤載為9月12日）、109年4月11日職務報告（見偵卷第21、9 9頁）所載內容大致相符，並有員警趙偉宸所製作之被告與 員警交易過程對話譯文（見偵卷第17頁）、被告所持用0000 000000門號行動電話發送之販毒簡訊翻拍照片（見偵卷第10 1頁）、查獲現場及附表一、二所示扣案物品照片（見偵卷 第59至65頁）等件附卷可稽，暨如附表一、二所示之毒品扣 案可資佐證。其中扣案如附表一所示之物共14包，經鑑定結 果確含第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫 務中心109年4月27日航藥鑑字第1092303號函1份在卷可參（ 見偵卷第121至122頁），扣案如附表二編號1所示「毒品咖 啡包」11包，經鑑定結果確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮（硝甲氮平）成分、如附表二編號2所示「毒品 咖啡包」11包、附表二編號3所示「毒品咖啡包」7包，經鑑 定結果確含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝 甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分等 節，亦有內政部警政署刑事警察局109年4月21日刑鑑字第10 90036471號鑑定書1份存卷可憑（見偵卷第123至124頁）， 足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。二、被告於警詢中供承賣給警方之咖啡包是以1包200元之價格購 入，欲以700元之價格賣出等語（見偵卷第28、29頁），是 被告主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，亦堪認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
參、論罪及刑之減輕事由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 、第9條及第17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同 年7月15日施行，經查：
㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者 ，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元 以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」即將罰金 刑之法定最高刑度分別自7百萬元及3百萬元提高至1千萬元 及5百萬元，比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第3 項、第4項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第3項、第4項之規定。
㈡、本次修正於第9條增訂第3項：「犯前五條之罪而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至二分之一。」被告販賣之毒品咖啡包混合第三級、第四級 毒品，依修正後之法律，加重其法定刑至二分之一，非有利 於被告，自應適用被告行為時法，即不予爰用修正後增訂之 毒品危害防制條例第9條第3項之規定。
㈢、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加 須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經 比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依刑 法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定。
二、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺丁酮，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品 ，硝西泮則為同條例所列之第四級毒品，未經許可，均不得 持有及販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使 其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪
技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證 據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者 為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能 真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院 100年度台上字第4498號判決意旨參照）。核被告所為，分 別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒 品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂 罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之低度行為， 均為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係販 賣其內混有第三級、第四級毒品成分之咖啡包，係以一行為 同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂二罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第三級 毒品未遂罪處斷。
三、刑之減輕事由部分：
㈠、被告雖已著手於販賣第三級、第四級毒品行為，惟因佯裝為 買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考 量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性 較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。 被告於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒 品、第四級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依上開規 定減輕其刑。
㈢、被告有上開二種刑之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減 之。
㈣、被告雖主張其因另案於109年7月15日遭宜蘭縣政府警察局查 獲時，曾供出毒品來源為石安傑，再透過共犯羅鉦昇、鍾元 昌交付被告，本案毒品來源同為上開三人（見本院卷第57至 58頁），而主張有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品 來源因而查獲得減免其刑規定之適用（見本院卷第57頁）， 然查：
⒈石安傑、鍾元昌部分，經函詢宜蘭縣政府警察局後復稱「查 無相關事證」，有上開警察局110年10月28日警刑偵一第000 0000000號函暨所附警員盧冠宏偵查報告在卷可稽（見本院 卷第103、105頁），此部分自難認有因被告供述而查獲毒品 來源之情事。
⒉羅鉦昇乃係於109年7月15日與被告一同在桃園市○○區○○路00 號7樓為警持檢察官核發之拘票、原審法院核發之搜索票而
查獲，案由即載明為販賣毒品案件，有搜索票、拘票等件附 於109年度偵字第22038號偵查影卷二內可佐，該案卷內並有 被告、羅鉦昇等人於109年6月間起擔任販毒集團控台之通訊 監察譯文可稽（見同上影卷第61至72頁），羅鉦昇於查獲當 日警詢中且已坦承確有販賣毒品行為不諱（見同上影卷第7 至51頁），顯然羅鉦昇早已因與被告一同販賣毒品而經警方 鎖定偵查，方請得拘票、搜索票後與被告在同日為警查獲， 自非因被告供述而查獲甚明。又被告於109年7月10日夜間11 時25分許，也曾經警方查獲販賣毒品咖啡包犯行（與本案相 同查獲模式），被告於同年7月11日該案偵查中仍稱其毒品 來源為凱悅的馬伕（與本案警詢中所述相同，見偵卷第31頁 ），有桃園地檢109年度偵字第21942號偵查影卷可參，亦即 被告直到同年月15日與羅鉦昇一同被查獲前，均未向司法偵 查機關供出羅鉦昇為其共犯或毒品來源，併可參酌。此外， 被告本案是於109年3月12日所為，而羅鉦昇經查獲後所起訴 之販賣毒品行為，均為109年6月10日之後，此有桃園地檢10 9年度偵字第22038號起訴書在卷可按（見本院卷第147至159 頁），附此敘明。
⒊準此，本案既無因被告供出本案毒品來源而查獲其他正犯或 共犯之情事，即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑 規定之適用，被告此部分之主張，並非有據。
㈤、被告及辯護人雖以被告是因新冠肺炎爆發後，遭到裁員，苦 尋工作不得，經濟狀況不佳，全家生活負擔沉重，為減輕生 活壓力，一時不慎誤交損友而誤入歧途，經查獲後坦承犯行 ，主動配合協助偵查，犯後態度良好，深知錯誤，且事發時 甫出社會，年紀尚輕等情，請求再依刑法第59條規定酌減其 刑。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊 之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依 前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度 台上字第346號判決意旨參照）。本案被告所犯（修正前） 販賣第三級毒品罪之法定刑度為7年以上有期徒刑（得併科 罰金），經依前揭未遂及修正前毒品危害防制條例第17條第 2項等規定遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑1
年9月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之 情形；且被告係為貪圖不法利益而為本案犯行，本案所持有 意圖供販賣使用如附表一、二所示第三級、第四級毒品，數 量合計多達43包，情節非輕，且依前所述，本案經查獲後竟 仍再為販賣毒品犯行，客觀上實亦無足以引起一般同情，顯 可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之 餘地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級、第四級毒品未 遂罪，而依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、 第4項、第17條第2項、（未修正）同條例第19條第1項，刑 法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第55條、第38 條第1項、第4項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被 告為圖營利，竟不思以正常管道賺取財物，而圖以販賣第三 級、第四級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟 利，且供販售之毒品數量總計多達43包，數量非少，倘流佈 於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，惟念被告 犯後就其犯行坦承不諱，態度尚可，且本次所欲銷售之第三 級、第四級毒品幸均未流入市面，暨其犯罪動機、目的、手 段、智識程度、生活狀況、經濟情形等一切情狀，量處有期 徒刑1年10月，並諭知扣案如附表一、二所示驗餘毒品及其 無法完全析離殘留毒品粉末之包裝袋為違禁物，應予沒收， 未扣案如附表三所示之行動電話1支（含SIM卡1枚）為供被 告犯本案販賣第三級、第四級毒品未遂罪所用之物，亦應沒 收、追徵，另認扣案之現金2萬2千元，並非本案犯罪所得， 且無證據證明與本案具有關聯而不予宣告沒收等節，認事用 法均無違誤，量刑及沒收、追徵之諭知亦屬妥適，應予維持 。
二、被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，業經本 院論駁如前，為無理由。至其上訴意旨認原審量刑過重部分 ，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事 項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不 得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨 參照）。查原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任 為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由， 以被告本案販賣第三級、第四級毒品之數量及情節觀之，原 審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則 之濫用權限情形，衡酌本案被告所犯之販賣第三級、第四級 毒品罪依前揭未遂、偵審自白遞減其刑後，其處斷刑之最低 刑度為有期徒刑1年9月，原審僅量處被告有期徒刑1年10月
，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上 訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由， 是被告此部分之上訴意旨亦無理由。
三、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物名稱 備註 1 第三級毒品愷他命8袋（白色結晶，淨重10.8010公克，取樣0.0407公克，餘重10.7609公克）及其包裝袋共8個。 僅沒收驗餘之第三級毒品愷他命及其包裝袋共8個。 2 第三級毒品愷他命5袋（淡黃色結晶，淨重4.2790公克，取樣0.0351公克，餘重4.2439公克）及其包裝袋共5個。 僅沒收驗餘之第三級毒品愷他命及其包裝袋共5個。 3 第三級毒品愷他命1袋（白色粉末，淨重0.1290公克，取樣0.0242公克，餘重0.1048公克）及其包裝袋1個。 僅沒收驗餘之第三級毒品愷他命及其包裝袋1個。
附表二：
編號 扣案物名稱 備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之毒品咖啡包11包（墨綠/白色包裝，橘色粉末，驗前總淨重52.80公克，因鑑驗取用2.56公克用罄、驗餘總淨重50.24公克）及其包裝袋共11個。 僅沒收驗餘之第三級毒品咖啡包11包及其包裝袋共11個 。 2 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之毒品咖啡包11包（紫/紅棕色包裝，淡黃色粉末，驗前總淨重57.52公克，因鑑驗取用2.47公克用罄、驗餘總淨重55.05公克）及其包裝袋共11個。 僅沒收驗餘之第三級、第四級毒品咖啡包11包及其包裝袋共11個。 3 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分之毒品咖啡包7包（黑/彩色包裝，淡米黃色粉末，驗前總淨重42.33公克，因鑑驗取用2.59公克用罄、驗餘總淨重39.74公克，原判決此部分誤載為編號2咖啡包之重量，應更正為本判決所載）及其包裝袋共11個。 僅沒收驗餘之第三級、第四級毒品咖啡包11包及其包裝袋共11個。
附表三：
編號 犯罪工具 1 被告持以於事實欄一所示時、地與喬裝買家之員警聯繫本案販賣毒品犯行所用之行動電話1支及其配用之門號0000000000號SIM卡1張。