臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2609號
上 訴 人
即 被 告 徐玉英
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1259號，中華民國110年5月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第21428號、
第21429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐玉英知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第 一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之犯意，並與楊昕怡（已於民國110年10月26日死 亡，本院另為公訴不受理判決）共同基於持有第二級毒品純 質淨重20公克以上之犯意聯絡，由徐玉英於109年5月下旬某 日，在新北市新莊區某汽車旅館各以新臺幣（下同）10萬元 、10萬元之價格，向姓名、年籍不詳之成年男子購入如附表 編號7所示之海洛因5包（驗前純質淨重約26.04公克）及編 號1、6所示之甲基安非他命13包（驗前純質淨重約294.5788 公克）而持有，再於109年6月2日晚間7時至8時許，將其中 如附表編號1所示之甲基安非他命10包（驗前純質淨重約236 .81公克）攜至楊昕怡當時位於新北市○○區○○○道0段000巷0 弄00號4樓居所放置，而與楊昕怡共同持有該甲基安非他命1 0包。嗣為警於109年6月3日下午4時36分許，在上址楊昕怡 居所搜索扣得如附表編號1至5所示之物，再於當晚8時許， 在同址搜索扣得如附表編號6至8所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本案據以認定被告徐玉英犯罪之供述證據（詳如後述），其 中屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告在本院準備程序時均 同意有證據能力（見本院卷第186至191頁），復經本院審酌
認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述 證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴 訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 坦承不諱（見偵字第21429號卷第16至17、230至231頁，訴 字第1259號卷一第122至125頁，本院卷第295至298頁），核 與同案被告楊昕怡於原審之供述情節相符（見訴字第1259號 卷一第124頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物品照片等證 據資料附卷可憑（見偵字第21428號卷第29至33頁，偵字第2 1429號卷第29至33、69至71、75至102頁），復有如附表編 號1、6、7所示之物扣案可證；而如附表編號1、6所示之物 ，經送鑑定之結果均含有甲基安非他命成分，且純質淨重均 達20公克以上（詳如附表編號1、6備註欄所示），如附表編 號7所示之物，經送鑑定之結果含有海洛因成分，且純質淨 重達10公克以上（詳如附表編號7備註欄所示）等節，有內 政部警政署刑事警察局鑑定書、臺北榮民總醫院毒品純度鑑 定書㈠、㈡、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書存卷可查（ 見偵字第21428號卷第239頁，偵字第21429卷第253至255、2 63頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡綜上，本案被告之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告以同一持有行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公 克以上罪處斷。
㈢被告與同案被告楊昕怡，就持有如附表編號1所示第二級毒品 純質淨重20公克以上犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈣被告為警查獲後，固曾供述其毒品來源係綽號「兄ㄟ」之成年 男子（見偵字第21429第18、22至23、230至231頁），但經 警調查後，並無查獲其所述之毒品來源，亦無查獲其他正犯 或共犯，有臺灣新北地方檢察署109年12月31日函、新北市 政府警察局刑事警察大隊109年12月29日函在卷可考（見訴 字第1259號卷一第145、147頁），難認有因被告之供述而查
獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告犯共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪， 事證明確，並審酌被告知悉國家對於查緝毒品相關犯罪禁令 甚嚴，猶非法持有第一級毒品、第二級毒品，所為助長毒品 泛濫，實屬非是；並考量被告犯後坦承犯行態度尚佳，及其 持有毒品之種類、數量及時間、供出毒品來源而無所獲之情 形；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告自述高 中肄業之教育程度、先前從事服務業、櫃臺人員等工作之生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，復敘明扣案如 附表編號1、6、7所示之第一級、第二級毒品（含無法與毒 品澈底析離之包裝袋），均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬，其餘扣案物品，無證據足認與本案 被告之犯罪有關，無從宣告沒收等旨，經核其認事用法尚無 違誤，量刑亦屬妥適，沒收部分亦無不合。
㈡被告上訴以其於偵審中均坦承犯行不諱，有配合警方偵辦而 供述其毒品來源係綽號「兄ㄟ」之成年男子，雖不符減刑規 定，但犯後態度良好，育有3名子女，其中2人均僅能仰賴被 告一人外出工作支撐家計及負擔扶養重擔，如入監執行將來 難以另謀生計，此情堪值憫恕等情，指摘原審量刑過重，並 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查： ⒈關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定） ，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時， 既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情 狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權 行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相 當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意 指摘為違法。原判決已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第 57條各款所列情狀（含「犯後態度」，而被告坦承犯行、配 合警方偵辦而供述其毒品來源等，均屬被告犯後態度之情狀 ），所量處之刑亦在法定刑度之內，於法並無不合，難謂有 何失重之情。
⒉又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告知悉國 家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，猶非法持有第一級、第 二級毒品，數量非少，所為助長毒品泛濫，犯罪情節非微， 在客觀上實無足憐，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起 一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其
刑之餘地。至被告所稱之犯後態度、家庭生活及經濟狀況等 情，原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑 該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕， 尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，被告請求 依該條規定酌減其刑，亦不足採。
㈢綜上所述，前揭上訴意旨，無非係對原審裁量職權之適法行 使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，自不足採，被告上訴為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號 受執行人 搜索時地 扣押物名稱 備註 1 楊昕怡 109年6月3日下午4時36分許；新北市○○區○○○道0段000巷0弄00號4樓 甲基安非他命10包 ◎內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵字第21428第239頁）：→透明晶體10包，驗前總淨重約246.68公克，驗餘總淨重約246.6 公克，均檢出甲基安非他命成分。→驗前純質淨重約236.81公克。 ◎含包裝袋10只。 ◎被告與同案被告楊昕怡共同持有之第二級毒品。 2 三星品牌行動電話1 具（粉色） ◎楊昕怡所有。 ◎含門號0000000000號SIM卡1張 3 吸食器2 組、注射針筒3 支、分裝杓2 支、電子磅秤1台、分裝袋50個 ◎楊昕怡所有。 ◎無事證認與本案相關。 4 三星品牌行動電話1 具（黑色）、Apple 品牌行動電話1具 ◎楊昕怡所有。 ◎無事證認與本案相關。 5 海洛因4包 ◎楊昕怡所有。 ◎法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷一第231頁）：→粉末3 包，驗前總淨重約0.61公克，驗餘總淨重約0.59公克，均檢出海洛因成分。→碎塊狀1 包，驗前淨重約0.37公克，驗餘淨重約0.35公克，檢出海洛因成分。 ◎含包裝袋4 只。 ◎無事證認與本案相關。 6 徐玉英 109年6月3日晚上8時許；新北市○○區○○○道0段000巷0弄00號4樓 甲基安非他命3包 ◎臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書㈠、㈡（見偵字第21429第253至255頁）：→淡黃色晶體2包，驗前總淨重約45.726公克，驗餘總淨重約45.5652公克，均檢出甲基安非他命成分。→白色或透明晶體1 包，驗前淨重約34.6849公克，驗餘淨重約34.5850公克，檢出甲基安非他命成分。→驗前純質淨重約57.7688公克。 ◎含包裝袋3只。 ◎被告本案持有之第二級毒品。 7 海洛因5包 ◎法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見偵字第21429第263頁）：→粉塊狀2 包，驗前總淨重約26.46公克，驗餘總淨重約26.38公克，純質淨重約23.35 公克，均檢出海洛因成分。→褐色粉末2 包，驗前總淨重約2.43公克，驗餘總淨重約2.39公克，純質淨重約1.21公克，均檢出海洛因成分。→白色粉末1 包，驗前淨重約1.9 公克，驗餘淨重約1.88公克，純質淨重約1.48公克，檢出海洛因成分。 ◎含包裝袋5只。 ◎被告本案持有之第一級毒品。 8 行動電話4具、現金11萬元 ◎被告所有。 ◎無事證認與本案相關。