臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2567號
上 訴 人
即 被 告 周文賢
上列上訴人因竊盜等案件，不服原審法院110年度訴字第34號，
中華民國110年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢
察署109年度偵字第6632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周文賢分別為下列犯行：
㈠意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利、行使偽造準私文書、 竊盜之犯意，於民國109年10月23日凌晨1時22分許，在基隆市 ○○區○○路00號OK便利商店，先向店員徐慶武借用手機網路熱 點未果，復改以遊戲儲值點數為由借用其手機，然周文賢於 借用手機期間，擅自連結網際網路下載「錢街ONLINE」應用 程式，登入自己使用之帳號後，儲值具經濟價值之上開遊戲 點數，並透過徐慶武綁定該手機之GMAIL帳號w000000000000 00il.com（詳卷，下稱A帳號）連結「GOOGLE PLAY網路商店 」，偽冒徐慶武之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示徐慶 武同意以A帳號所綁定徐慶武名下中華郵政股份有限公司（ 下稱中華郵政）金融卡刷卡購買遊戲點數之意，並傳輸至GO OGLE PLAY以行使，致GOOGLE公司及中華郵政均誤認係徐慶 武本人或其授權以A帳號進行消費，GOOGLE PLAY因而提供總 價值計新臺幣（下同）2,990元之遊戲點數服務（起訴書誤 載為2,900元），並據以向中華郵政請款，中華郵政亦因而 同意以金融卡帳戶內款項墊付上開費用，周文賢因此獲得無 須支付虛擬點數費用之財產上不法利益，足以生損害於徐慶 武、GOOGLE公司及中華郵政，周文賢並趁徐慶武疏未注意之 際，竊取該手機內32G記憶卡1張（價值約300元）後，始將 手機返還予徐慶武。
㈡意圖為自己不法之所有，基於竊盜、行使偽造準私文書、詐欺 得利之犯意，於109年10月23日上午6時9分許，在基隆市○○區○○ 路00巷0號之「馥嘉商務旅館」（陳正侑所經營，下稱馥嘉商 旅），向店員郭佩瑩以測試SIM卡功能為由，借用馥嘉商旅公 務手機，後在其面前操作手機取出SIM卡（遠傳門號0000000 XXX號，詳卷，申登人為陳正侑之母陳廖麗華，下稱甲SIM卡
）時，趁郭佩瑩疏未注意之際竊取之，再替換放入自己持有 之SIM卡（遠傳門號0000000XXX號，詳卷，下稱乙SIM卡）， 始將手機返還郭佩瑩。嗣周文賢於稍後之上午6時30分許，擅 自將甲SIM卡插入手機，透過網際網路連結GOOGLE PLAY，登 入不詳帳號並點選購買具經濟價值之不詳遊戲點數，而偽冒 陳廖麗華之名義偽造電磁紀錄之準私文書，表示陳廖麗華同 意以甲SIM卡門號所綁定帳單代付功能購買遊戲點數之意， 並傳輸至GOOGLE PLAY以行使，致GOOGLE公司及遠傳電信公 司均誤認係陳廖麗華本人或其授權以該門號進行消費，GOOG LE公司因而提供總價值計8,080元之遊戲點數服務，並依甲S IM卡門號所選定電信帳單代收之付款方式，向遠傳電信公司 請款，遠傳電信公司因而同意墊付上開費用，同時計入陳廖 麗華該期電信帳單費用，周文賢因此獲得無須支付虛擬點數 費用之財產上不法利益，足以生損害於陳廖麗華、陳正侑、 GOOGLE公司及遠傳電信公司。
㈢意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年10月29日晚 上7時54分許，在基隆市○○區○○路00巷00號「佳佳理髮廳」， 徒手竊取老闆徐運清所有之紅米手機1支（價值2,000元）， 旋即離去。
㈣意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年11月8日上 午6時15分許，在基隆市○○區○○路00號之「金中泰賓館（陳振東 所管理）」，竊取金中泰賓館所有而由房客王鐸叡插在307 號房之門把上之鑰匙（已尋獲扣案後發還）得手，再另行起 意入內行竊，而於翌日（9日）凌晨3時9分許，以上開鑰匙 開啟307號房門侵入房內，竊取房客王鐸叡所有如附表二、 附表三編號1至10所示之物（全部價值共約3萬元），得手後 返回其所化名投宿之302號房內。嗣周文賢於同日上午5時許 ，欲退房離開金中泰賓館時，王鐸叡在大廳見周文賢手中持有其 遭竊物，即上前追去，並緊跟著周文賢坐進其所搭之楊文龍 所駕駛之計程車，周文賢竟另基於傷害之犯意，在車內拉扯 王鐸叡（但未達使人難以抗拒之程度），致王鐸叡受有右側 肩關節扭傷、背痛、上臂挫傷之傷害。嗣經警調閱監視器畫 面循線查獲。
二、案經陳正侑、王鐸叡訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基 隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述 及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本 案亦有自然之關連性，公訴人於準備程序迄至本案言詞辯論
終結，均不爭執該等卷證之證據能力，被告周文賢亦不曾提 出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依 刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據 方法均有證據能力。
二、認定事實：
㈠事實欄一㈡、㈢部分：
關於事實欄一㈡、㈢之犯罪事實，業據被告於原審及本院準備 程序時均坦承不諱，核與證人陳正侑、郭佩瑩、徐運清於偵 查中之證述相符，並有監視錄影畫面截圖、現場照片、馥嘉 商旅住宿登記單、相關門號之使用者資料、通話明細及雙向 通聯紀錄、遠傳電信公司109年11月小額代收服務繳費通知 單在卷可查，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應屬可 信。
㈡事實欄一㈠、㈣部分；
⒈關於事實欄一㈠、㈣之犯罪事實，被告於原審時全部自白犯行 ，但於本院準備程序時否認犯罪，辯稱：事實欄一㈠部分， 有跟徐慶武借用手機玩遊戲及用他帳號買手機點數，但沒有 拿手機內32G記憶卡；事實欄一㈣部分，有拿鑰匙進去王鐸叡 房內行竊，但沒有傷害他云云。惟查：
⒉就事實欄一㈠部分：
⑴被告於原審及本院準備程序時，均坦承有跟徐慶武借手機及 用徐慶武帳號買點數等情，並據證人徐慶武於警詢、偵訊時 證稱：被告先借手機熱點分享，後來借手機，過程中有問過 我兩次要怎麼開機，被告還手機後，我發現綁定GMAIL信箱 之郵局VISA卡被盜刷2,990元、手機內的32G記憶卡不見等語 明確，另有監視錄影畫面翻拍照片、中華郵政金融卡對帳單 、統一發票、Gmail消費紀錄截圖在卷可佐，此部分事實， 堪以認定。
⑵而就被告所辯之手機內32G記憶卡部分，證人徐慶武已於警詢 、偵訊時一致證述明確，反係被告於警詢否認、於偵訊供稱 不記得、於原審坦承、於本院準備程序又否認，前後反覆不 一，於本院審理期日又經傳喚無正當理由未到庭（致無從進 行交互詰問），亦未提出具體事證供本院查證，自難採認被 告空言所辯屬實，應認證人徐慶武證述可信，此部分事實亦 無疑義。
⒊就事實欄一㈣部分：
⑴被告於原審及本院準備程序時，均坦承有拿鑰匙進入王鐸叡 住宿之賓館房內竊取財物等情，並據證人王鐸叡、賓館房務 員江玉華、洪渝涵及負責人陳振東於偵查中證述明確，另有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視錄影畫面截圖、賓館現場照片
、旅客登記簿、贓物領據（偵卷第151頁【附表三編號3至10 】、第171頁【附表三編號1、2】）、內政部警政署刑事警 察局109年11月23日刑紋字第1098025674號鑑定書（302號房 內玻璃杯上之指紋與被告指紋特徵相符）在卷可佐，是此部 分事實，堪以認定。
⑵就被告辯稱並未傷害王鐸叡部分，證人王鐸叡業於警詢、偵 訊時證述與被告拉扯中受傷之經過甚詳，且王鐸叡於案發當 日下午4時35分許即至衛生福利部基隆醫院就診，經診斷受 有事實欄所載傷害，此有該院診斷證明書及急診病歷與告訴 人在該院拍攝之受傷部分相片在卷可憑（見偵卷第243頁、 第449至455頁），其所受傷勢，與其證稱在計程車上和被告 拉扯因而受傷之經過相符，並有合理因果關連，且在場之計 程車司機即證人楊文龍於警詢、偵訊時證述被告與王鐸叡一 直在爭吵拉扯，確有肢體上之接觸，及被告於偵訊時自承： 我有用手將王鐸叡掐我脖子的手撥開，可能是我在掙脫的時 候，導致王鐸叡受傷（見偵卷第106至107、400、494頁筆錄 ），核與告訴人王鐸叡上開證述情節較為一致，但斟酌其等 所述，應認尚未達到使王鐸叡難以抗拒之強度，則被告於本 院辯稱沒有傷害王鐸叡云云，與卷內相關事證不符，且無法 合理解釋倘僅係撥開王鐸叡掐住脖子的手，為何會導致王鐸 叡右肩、背部、上臂等處傷勢之成因，相較之下，當以王鐸 叡始終一致之指述及被告偵訊與原審所自承（白）者為可信 ，被告於本院否認之答辯並非事實，且被告聲請傳喚王鐸叡 到庭對質，但被告無正當理由未到庭致無法進行交互詰問， 且卷內相關事證已足，核無必要。
㈢綜上所述，被告於原審就事實欄各部分犯罪事實之任意性自 白當為屬實，於本院準備程序時否認事實欄一㈠竊取記憶卡 、一㈣傷害王鐸叡部分之辯解均非實在。從而，本案事證明 確，被告各犯行均已堪認定，自均應依法論科。三、論罪：
㈠按網路商店內之遊戲點數類商品，並非現實可見之有形體財 物，而係供人於行動電話或電腦上玩樂使用，並以電磁紀錄 之方式儲存於交易系統伺服器，具有一定之財產價值，若以 詐術手段為之，應認係取得財產上不法之利益。被告分別以 被害人徐慶武上揭A帳號所綁定郵局VISA卡之線上刷卡付費 功能、以告訴人陳正侑之母陳廖麗華上揭甲SIM卡門號所綁 定電信帳單代付功能之方式，進行線上支付，藉此均獲取無 須自行支付各虛擬遊戲點數價金之財產上不法利益，自屬詐 得實體財物以外之財產上不法利益；而被告分別用以表徵持 卡人徐慶武有透過網路購買商品、電信用戶陳廖麗華同意由
發卡銀行或電信業者代為支付價款之意思，偽造不實之網路 消費電磁紀錄，該等電磁紀錄依刑法第220條第2項之規定， 自均應以文書論而屬刑法上之準文書。另按旅客對於住宿之 旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，仍不 失為住宅。
㈡是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第216條、第210 條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、第339條第2項之 詐欺得利罪、第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈢所為， 係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄一㈣所為，係犯 刑法第320條第1項之竊盜罪（鑰匙）、第321條第1項第1款 之侵入住宅竊盜罪（屋內財物）、第277條第1項之傷害罪。 ㈢被告為事實欄一㈠、㈡所示之偽造準私文書後，復傳輸以行使 ，其偽造之低度行為，各為行使之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈣被告就事實欄一㈠、㈡及一㈣所示竊取鑰匙及房內財物之犯行， 均各係以數客觀可分之行為犯罪，但依其犯罪計畫，應各整 體視為一行為較為合理，是被告各以一行為觸犯前開數罪名 ，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，各從一重之 行使偽造準私文書罪（一㈠、㈡）、侵入住宅竊盜罪（一㈣） 處斷，但與一㈣所犯之傷害罪部分，仍應認係另行起意，以 不同行為侵害不同法益。
㈤被告所犯上開行使偽造準私文書罪（2罪）、竊盜罪、侵入住 宅竊盜罪、傷害罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。 ㈥被告前因：①施用毒品案件，經原審法院以103年度基簡字第1 199號判決判處有期徒刑5月，嗣經同法院以103年度簡上字 第152號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經原審法院 以104年度基簡字第408號判決判處有期徒刑6月確定；③妨害 自由案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第1586號判 決判處有期徒刑6月確定；④偽造文書案件，經原審法院以10 4年度訴字第695號判決判處有期徒刑3月確定；⑤施用毒品案 件，經臺灣士林地方法院以104年度審易字第2531號判決判 處有期徒刑6月確定；⑥偽造文書等案件，經臺灣新北地方法 院以104年度簡字第4317號判決各判處有期徒刑5月、3月確 定；⑦偽造文書等案件，經原審法院以105年度訴字第386號 判決各判處有期徒刑7月、1年1月確定；⑧偽造文書案件，經 原審法院以105年度訴字第253號判決判處有期徒刑3月確定 ；⑨竊盜案件，經原審法院以105年度易字第722號判決判處 有期徒刑3月確定；⑩施用毒品案件，經原審法院以104年度 基簡字第1426號判決判處有期徒刑5月確定；⑪偽造文書案件 ，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第1167號判決判處
有期徒刑3月確定；⑫施用毒品案件，經原審法院以105年度 基簡字第948號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至④案件， 嗣經本院以105年度抗字第1516號裁定應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱甲執行案）；上開⑤至⑫案件，嗣經原審法院以 106年度聲字第485號裁定應執行有期徒刑3年5月確定，並與 前揭甲執行案接續執行，甲執行案執行至106年1月7日執行 完畢，後於108年7月9日縮短刑期假釋出監併付保護管束， 嗣於109年2月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之 刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於 受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，斟酌司法院大法官釋字第775號解釋 文及解釋理由書之意旨，考量被告所執行完畢之前案紀錄， 包含與本案所犯有相同罪質之偽造文書、竊盜在內，顯見前 開有期徒刑在監執行對被告未生警惕作用，足認被告對於刑 罰之反應力確屬薄弱，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法 第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審同此認定，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之 1第1項、第299條第1項前段、刑法第210條、第216條、第22 0條第2項、第277條第1項、第320條第1項、第321條第1項第 1款、第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行 法第1條之1第1項等規定，審酌被告除上開構成累犯之前科 外，尚有偽造有價證券、偽造文書、搶奪、詐欺等前案紀錄 ，素行不佳，猶不思悔悟，復為本案犯行，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段、犯後態度、所竊取財物之價值、被害人所 受之傷勢、部分竊得財物已由告訴人王鐸叡領回，並參酌被 告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處附表一原判 決宣告刑欄所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，定 應執行刑有期徒刑11月，及諭知各得易科罰金之刑及上開所 定應執行刑，如易科罰金，均以1千元折算1日。另就沒收部 分說明：①附表一原判決諭知之沒收欄所示之物，均屬被告 未扣案之犯罪所得，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；②被告所竊得之事實欄一㈡甲SIM卡1張，固亦 屬被告之犯罪所得，惟實欠缺刑法上之重要性，故不予宣告 沒收；③被告所竊得之如附表三編號1至10所示之物，均已發 還告訴人王鐸叡，故均不予宣告沒收；④其餘如附表三編號1 1至16所示之扣案物，與本案無關，故均不予宣告沒收。 ㈡經核原審就罪刑及沒收之認事用法並無違誤（附表三編號11
為乙SIM卡，雖應認係被告所有供其犯罪所用之物，但對之 沒收仍欠缺刑法上之重要性，依法無庸沒收，與原判決結論 相同，原審此部分認定予以更正補充即可），量刑亦稱妥適 ，已然衡量被告全部坦承之犯後態度等節從輕論處，就得易 科罰金之有期徒刑部分所定之應執行刑，亦無任何違法或過 重，且原審主文載明「周文賢犯如附表一罪名及宣告刑欄所 示之罪，各處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭 知如附表一沒收欄所示之沒收。得易科罰金之有期徒刑部分 ，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日。」，是原審定刑11月明顯不包含附表一編號4不得 易科罰金之侵入住宅竊盜罪8月部分，此乃本於刑法第50條 第1項但書第1款之明文規定，將來如均確定，被告仍可依同 條第2項請求檢察官聲請定應執行刑，上開原判決之主文及 其附表一之記載明確，並無任何疑義，被告於本院準備程序 反覆爭執原審只判11個月，法官卻說還有1條8月，讓我嚇一 跳等語，無視於原判決之記載及本院之說明、釋疑，自非有 理。
㈢至於被告上訴本院時，就事實欄一㈠、㈣部分，為與原審相反 之否認答辯，其辯解確與事實不符，本院已詳述認定之理由 如前，且前揭原審量刑基礎事實均未改變，連同被告泛指原 判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 林呈樵
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
竊盜、侵入住宅竊盜部分均不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 原判決宣告刑 原判決諭知之沒收 1 事實欄一㈠所示之犯行 周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟玖佰玖拾元及記憶卡壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡所示之犯行 周文賢犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟零捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄一㈢所示之犯行 周文賢犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得行動電話壹具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 事實欄一㈣所示之犯行 周文賢犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得即如附表二所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 失竊物名稱 數量 備註 1 傳輸線 1條 均係未扣案之犯罪所得 （見偵卷83頁＝他卷第7頁筆錄） 2 珍珠項鍊 3條 3 珍珠戒指 2個 4 珍珠耳環（珍珠耳針） 4個 5 珍珠別針 15個 6 珍珠髮夾（珍珠髮飾） 8個 7 兩用珍珠掛飾 8個 8 充電頭 1個
附表三（不予宣告沒收）：
編號 物品名稱 數量 備註 1 珍珠髮飾 2個 均已發還告訴人王鐸叡 2 珍珠耳針 1個 3 耳環 7副 4 髮夾 2對 5 手鍊 6條 6 墜子 1個 7 戒指 1個 8 耳環 1個 9 髮夾 2個 10 粉色傳輸線 1條 11 遠傳電信SIM卡（即陳正侑提出為證之乙SIM卡） 1張 扣案物，但與本案無關或無沒收必要 12 印章 1個 13 墜子 1個 14 手機 4支 15 T恤 1件 16 毒品吸食器及毒品 1組