臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2498號
上 訴 人
即 被 告 邱薺葳
選任辯護人 廖孟意律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 謝旻勳
選任辯護人 陳宏彬律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1154號，中華民國110年4月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24046號、第
26594號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告邱薺葳就原判 決事實欄至部分，均係與「six3」共同犯修正前毒品危害 防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；上訴人即被告謝旻 勳就原判決事實欄部分，係與「six3」共同犯修正前毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項販賣第二 級、第三級、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，從一重之 販賣第二級毒品未遂罪處斷，且被告2人均依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，被告謝 旻勳為未遂犯，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依 法遞減後，就被告邱薺葳所為犯行分別量處有期徒刑3年10 月、3年8月、3年6月，定應執行刑為有期徒刑4年10月，另 就扣案如原判決附表一編號1所示手機宣告沒收，就未扣案 犯罪所得共新臺幣（下同）5600元宣告沒收或追徵；就被告 謝旻勳所為犯行量處有期徒刑1年10月，就扣案如原判決附 表四編號2所示之物宣告沒收銷燬，就扣案如原判決附表一 編號2、3、附表四編號1所示之物宣告沒收，核其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告邱薺葳上訴意旨略以：被告邱薺葳坦承犯行，當時是因 為祖父重病入院，為籌措醫藥費才為本件犯行，請求依刑法 第59條規定減輕刑度云云。
三、被告謝旻勳上訴意旨略以：被告謝旻勳坦承犯行，本案交易 對象只有1人，數量、金額均屬少量，請求依刑法第59條規 定酌減刑度，並依刑法第74條規定給予緩刑云云。 四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
五、經查：
㈠被告2人均已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可佐 ，足認被告邱薺葳就原判決事實欄至部分，確均係與「si x3」共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品罪；被告謝旻勳就原判決事實欄部分，確係與「six3 」共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3 項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪。原審 以被告2人罪證明確，就原判決事實欄部分從一重之販賣第 二級毒品未遂罪處斷，且被告2人均依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，被告謝旻勳為 未遂犯，再依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減 之，另就被告邱薺葳部分審酌其受「six3」指示送交如原判 決附表二所示之第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品成 分之咖啡包8包給購毒者，又自行販售第三級毒品愷他命、 毒品咖啡包給他人，所得之價金分別為6400元、4000元、16 00元，除其中6400元轉交共犯「six3」外，其餘款項則由被 告邱薺葳取得之情節，及被告邱薺葳犯後於警詢至審理中皆 為認罪表示，第一時間即坦承犯行，犯後態度可為適度之量 刑減讓，又考量被告邱薺葳之素行紀錄，原審審理時年僅21 歲，自陳高職肄業、從事殯葬服務業，未來仍有回歸正途而 復歸社會之可能性等一切狀況，依其罪責程度，按其販售毒 品之價金多寡，從輕分別量處有期徒刑3年10月、3年8月、3 年6月，復考量被告邱薺葳整體犯罪是於民國109年5至6月間 所犯下，罪質類似、時間較密接，依其犯後態度及再社會化
之可能性，依刑法第51條第5款之限制加重原則，定應執行 為有期徒刑4年10月；就被告謝旻勳部分審酌其向「six3」 販入如原判決附表四所示之毒品，透過「six3」傳送廣告而 招攬購毒者，進而與購毒者聯繫、赴約，而共同著手販賣第 二級、第三級、第四級毒品，然因警方事前掌握情資而當場 查獲，毒品並未實際流通市面，被告謝旻勳犯後第一時間即 為認罪表示，犯後態度可為有利之認定，於原審審理時年約 26歲，高職肄業、從事餐飲業、罹患僵直性脊椎炎之家庭生 活狀況等一切狀況，於減輕後之法定最輕刑度以上，從輕量 處有期徒刑1年10月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形 ，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由 裁量權限之違法或不當之情事。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查： ⒈被告邱薺葳為本件各次犯行前，已於108年8月14日為販賣第 三級毒品、第四級毒品犯行，經檢察官於109年1月31日提起 公訴；於108年9月22日為販賣第三級毒品犯行，經檢察官於 109年1月18日提起公訴；又因持有第二級毒品，經檢察官於 109年4月1日聲請簡易判決處刑（上開案件嗣均經法院判處 罪刑確定），有本院被告邱薺葳之前案紀錄表可稽，卻在已 有多次販賣、持有毒品犯行經檢察官提起公訴之情形下，未 生警惕，再為本件各次販賣毒品犯行，對於他人身心健康造 成相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在， 衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之 狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫 恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告 邱薺葳請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。 ⒉被告謝旻勳為本案犯行前，係以高達1萬5000元之價格向「si x3」購入如原判決附表四所示欲販售之毒品，即含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁粉10包（驗餘淨重共56.1 636公克）、含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝
甲西泮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分之ㄇ字樣梅片10顆 ，購得毒品數量非微，且已與買家達成購買上開果汁粉10包 之合意，其並打算伺機販售前開梅片，倘交易成功，顯對於 他人身心健康造成相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原 因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無 所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般 人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用 之餘地，是被告謝旻勳請求依刑法第59條之規定酌減其刑云 云，亦無足取。
㈢又被告謝旻勳於106年間，因詐欺案件，經本院以106年度上 易字第1067號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，緩刑期 間至108年9月3日屆滿未經撤銷；於109年間，又因詐欺案件 ，經臺灣士林地方法院以109年度智訴字第2號判決判處拘役 20日確定；於110年間，又因詐欺案件，經檢察官提起公訴 ，現由臺灣臺北地方法院以110年度訴字第408號案件審理中 ，有本院被告謝旻勳之前案紀錄表可憑，可見被告謝旻勳於 前案緩刑期間屆滿後，未能記取教訓，再於109年間為上開 詐欺及本案販賣毒品未遂犯行，已難認其係因一時失慮，致 罹刑典，且於110年間復因詐欺案件經檢察官提起公訴，堪 認其再犯可能性不低，本案所宣告之刑即無暫不執行為適當 之情形存在，自不宜宣告緩刑。是被告謝旻勳請求給予緩刑 之宣告云云，並不可採。
六、綜上，被告2人以前揭上訴意旨提起上訴，俱無理由，應予 駁回。
七、被告邱薺葳經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1154號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱薺葳 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00巷00號（1樓）
選任辯護人 廖孟意律師（法律扶助）
被 告 謝旻勳 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○里區○○路0段000巷00○0號選任辯護人 陳宏彬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第24046 號、偵字第26594 號），本院判決如下： 主 文
一、邱薺葳犯如附表五主文欄所示之罪，各處如附表五主文欄所 示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑4 年10月。二、謝旻勳共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1 年10月。 扣案如附表四編號2 所示之物均沒收銷燬；附表一編號2 、 3 、附表四編號1 所示之物均沒收。
事 實
一、邱薺葳知悉如附表二、三所示第三級毒品，未經許可不得販 賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、微信通訊軟體暱稱 「six3」之成年人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先 由「six3」於民國109 年5 月13日下午1 時11分許前不久與 欲購買毒品之黃冠宸透過通訊軟體聯絡，達成以新臺幣（下 同）1,900 元之價格交易愷他命1 包及4,500 元之價格交易 毒品咖啡包9 包之合意後（共計6,400 元），邱薺葳則使用
如附表一編號1 所示手機與「six3」聯絡，自「six3」處取 得1 包愷他命、8 包含有第三級毒品毒品成分之咖啡包及1 包內含非列管毒品成分之咖啡包（成分如附表二所示，起訴 書誤載為9 包含毒品成分之咖啡包，應予更正），依指示於 同（5 月13日）日下午1 時32分許，騎乘車牌號碼000- 000 號普通重型機車前往上址汽車旅館115 號房門口，將該等物 品交付黃冠宸，事後並將所收取之6,400 元價金轉交「six3 」。嗣經警方於同日下午5 時15分前往該汽車旅館115 號房 實施臨檢，扣得如附表二所示黃冠宸向邱薺葳購得，施用後 所餘之愷他命及咖啡包殘渣袋。
二、邱薺葳另基於販賣第三級毒品之犯意，於109 年6 月5 日下 午1 時40分許起，陸續使用如附表一編號1 所示手機中安裝 之微信通訊軟體與有意購買毒品之王佩柔連繫，達成以4,00 0 元之價格販賣愷他命2 公克與王佩柔之合意後，並約定在 新北市○○區○○街00巷00號前進行交易。邱薺葳即於109年6 月5 日下午4 時14分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車依約前往上址，販售2 公克愷他命與王佩柔，並收取4, 000 元價金以營利。
三、邱薺葳另基於販賣第三級毒品之犯意，於109 年6 月15日上 午8 時24分許起，陸續使用附表一編號1 手機中微信與有意 購買毒品之王佩柔連繫，達成以1,600 元之價格販賣含有如 附表三所示毒品成分咖啡包4 包給王佩柔之合意後，由邱薺 葳提供自己持有之臺灣銀行帳號000-000-000000號帳戶予王 佩柔，再由王佩柔同行友人張富豪匯款，並約定在新北市○○ 區○○路0 號之探索汽車旅館203 號房進行交易。張富豪則以 網路轉帳方式匯款1,600 元至邱薺葳指定之帳戶，邱薺葳於 同（6 月15日，起訴書誤載為5 日，業經公訴人當庭更正） 日上午10時3 分許騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前 往上址，交付4 包毒品咖啡包給王佩柔。嗣經警方於同日下 午1 時許，前往該汽車旅館203 號房實施臨檢，扣得如附表 三所示王佩柔、張富豪所購得之毒品咖啡包及部分經施用所 餘之殘渣袋。警方再循線查獲邱薺葳，扣得如附表一編號1 所示手機。
四、謝旻勳知悉如附表四所示第二、三、四級毒品，未經許可不 得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳、微信通訊軟體 暱稱「six3」（後改為天鑽）之成年人共同基於販賣第二、 三、四級毒品之犯意聯絡，謝旻勳使用如附表一編號3 所示 手機與「six3」聯絡，於109 年6 月23日以總價15,000元之 價格，向「six3」販入如附表四所示毒品，並同時購得如附 表一編號2 所示內有綁定「天鑽」微信帳號之手機做為與購
毒者聯繫之用（下稱工作機），雙方議定由「six3」改以「 天鑽」名義於微信通訊軟體上張貼隱喻販賣毒品之廣告招攬 顧客，謝旻勳則利用工作機內綁定之「天鑽」帳號（亦即謝 旻勳與「six3」共同登入、使用該「天鑽」之暱稱及微信帳 號）與見聞廣告而前來之購毒者聯絡交易毒品事宜，並進行 販賣之分工方式，即由「six3」改以「天鑽」名義於同年6 月29日於微信通訊軟體上傳送隱喻販賣毒品之廣告訊息給不 特定網友，黃冠宸收受該廣告訊息後，則於同年7 月1 日凌 晨0 時6 分許開始傳送訊息給「天鑽」聯絡毒品交易事宜， 謝旻勳則持工作機，共同使用「天鑽」微信帳號與黃冠宸聯 繫，達成由黃冠宸向謝旻勳購買10包毒品咖啡包及1 公克愷 他命之合意，謝旻勳於赴約前發現自身無愷他命可販售，仍 攜帶如附表四所示之毒品赴約，準備將其中議定之如附表四 編號1 所示毒品咖啡包販售予黃冠宸，並伺機販售如附表四 編號2 所示其餘毒品。嗣謝旻勳於109 年7 月1 日凌晨1 時 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往上址進行交易 ，為事前接獲情資之員警當場逮捕而未遂，並扣得如附表一 編號2 、3 所示手機及附表四所示毒品。
五、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定被告邱薺葳、謝旻勳成立犯罪之理由：一、被告邱薺葳於警詢、偵查及本院審理中對於事實一至三所示 販賣第三級毒品犯行均坦承不諱（偵字第26594 號卷第21-2 5 、139-141 頁、本院卷第119-122 、178 頁），並有下列 補強證據可以佐證：
㈠事實一部分：
⒈證人黃冠宸於警詢、偵查中證述向「six3」聯繫購買愷他命 及毒品咖啡包，經被告邱薺葳把毒品送來汽車旅館交易之過 程（他卷第27-37頁、偵字第24046號卷第177頁）。 ⒉黃冠宸與「six3」聯繫購毒之對話紀錄翻拍照片、被告邱薺 葳騎乘機車前往汽車旅館之監視器畫面翻拍照片、所騎乘之 機車車籍資料各1 份（他卷第81、111-115 頁、偵字第2659 4 號卷第95、96頁）。
⒊警方於汽車旅館房間扣得黃冠宸施用所餘之愷他命及咖啡包 殘渣袋，其中附表二編號1-4 之內容物經鑑定含有第三級毒 品成分，有附表二「依據」欄所載之鑑定書及文書資料可佐 。
㈡事實二、三部分：
⒈證人王佩柔於警詢、偵查中證述於事實二、三所示時、地向
被告邱薺葳聯繫購買愷他命及毒品咖啡包之過程（他卷第55 -66 頁、偵字第26594 號卷第147-150 頁）。 ⒉證人張富豪於警詢、偵查中證述於事實三所示時、地，透過 王佩柔聯繫，向被告邱薺葳聯繫購買毒品咖啡包之過程（他 卷第47-51 頁、偵字第24046 號卷第167-171頁）。 ⒊被告邱薺葳與王佩柔聯繫交易事實二、三所示毒品之過程， 有雙方對話紀錄各1 份可佐（事實二聯繫過程詳見偵字第26 594 號卷第97-103頁，事實三聯繫過程詳見同卷104-111 頁 ）。
⒋被告邱薺葳前往事實二、三約定之交易地點交付毒品之監視 錄影畫面翻拍照片、被告邱薺葳遭扣案手機中微信通訊錄之 翻拍照片各1 份（偵字第26594 號卷第113-119 頁）。 ⒌證人張富豪於109 年6 月15日（事實三）轉帳至被告邱薺葳 指定帳戶內之交易明細翻拍照片（他卷第109 頁下方）。 ⒍警方於汽車旅館房間扣得王佩柔、張富豪購得部分經施用過 之如附表三所示之毒品咖啡包及殘渣袋，其內容物經鑑定含 有第三級毒品成分，有附表三「依據」欄所載之鑑定書及文 書資料可佐。
㈢被告邱薺葳於本院審理中坦承每次販毒可從中獲利約500 元 （本院卷第178 頁），可見被告邱薺葳主觀上有營利意圖。二、被告謝旻勳於警詢、偵查及本院審理中對於事實四所示販賣 第二、三、四級毒品未遂犯行均坦承不諱（偵字第24046 號 卷第17-27 、187-191 、221-223 頁、本卷卷第107-109 、 178 、180 頁），並有下列補強證據可以佐證： ㈠證人黃冠宸於偵查中證述收到「six3」以「天鑽」名義傳送 販售毒品之廣告，與「天鑽」聯繫購買愷他命及毒品咖啡包 ，經被告謝旻勳把毒品送來汽車旅館交易遭警方查獲之過程 （偵字第24046 號卷第177 、179 頁）。 ㈡黃冠宸於109 年6 月9 日收到「six3」通知，之後改以「天 鑽」名義連繫交易毒品，黃冠宸於同年6 月29日收到「天鑽 」傳送之隱喻販賣毒品之廣告，與「天鑽」聯繫相約購買毒 品咖啡包及愷他命、被告謝旻勳與「six3」、「天鑽」間對 話紀錄翻拍照片、被告謝旻勳駕車前往汽車旅館之監視器畫 面翻拍照片、遭警方當場查獲之照片各1 份（他卷第91頁、 偵字第24046 號卷第123-131 頁）。 ㈢警方當場於被告謝旻勳駕駛車輛中扣得如附表一編號2 、3、 附表四所示之物，其中附表四內容物經鑑定含有第二、三、 四級毒品成分，有附表四「依據」欄所載之鑑定書及文書資 料可佐。
㈣被告謝旻勳於警詢中自白稱：「six3」問我要不要賺外快，
讓我服務如附表一編號2 所示手機內綁定「天鑽」微信暱稱 裡面已經有的客源，我可以從中賺價差並獲得客源等語（偵 字第24046 號卷第21頁），並於本院審理中坦承：我向「si x3」購入毒品及手機後，「six3」說可以利用手機把毒品賣 給別人，我至少已賺到如附表一編號2 所示手機等語（本院 卷第107 、108 、178 頁），可見被告謝旻勳向「six3」販 入如附表四所示毒品，主觀上有意伺機販售他人，並藉此牟 利之營利意圖。
三、綜上，被告邱薺葳、謝旻勳上開事實欄所載犯行均事證明確 ，可以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之法律適用：
一、法律修正：
㈠被告等行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、 第4 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自 公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項、第4 項將法定刑提高。另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者， 始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於 被告；而以修正前規定較有利於被告等，故依刑法第2 條第 1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日修正公布前（下稱 修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項 、第17條第2 項之規定處斷。
㈡如附表四編號2 所示毒品同時檢驗出第二、三、四級毒品之 成分，如依新修正之毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定 ，應依最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，該 修正增訂之規定顯較不利於被告，故不與適用論處，併此敘 明。
二、被告邱薺葳部分之論罪：
㈠核被告邱薺葳事實一至三所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告邱薺葳與「six3」就事實一犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈢被告邱薺葳事實一至三所犯販賣第三級毒品共3 罪，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告謝旻勳部分之論罪：
㈠本案被告謝旻勳向「six3」販入如附表四所示毒品並取得與 購毒者聯繫之工作機，藉由「six3」傳送前揭隱喻販賣毒品 訊息給不特定人，再與有意購買毒品之人聯絡交易事宜，被 告謝旻勳顯然是基於營利之意圖，而販入如附表四所示之第
二、三、四級毒品，嗣經黃冠宸向被告謝旻勳相約購買其中 之第三級毒品，使被告謝旻勳攜帶如附表四所示毒品赴約交 易，進而暴露犯罪事證遭警方查獲，核被告謝旻勳就事實四 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 、第3 項、第4 項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。 ㈡被告謝旻勳販賣前意圖販賣而持有第二、三、四級毒品之行 為，依最高法院101 年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣 第二、三、四級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販 賣而持有第二、三、四級毒品部分不另論罪。
㈢被告謝旻勳與「six3」就事實四犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈣被告謝旻勳同一時間意圖營利而販入含有第二、三、四級毒 品成分之咖啡包及梅片，屬一行為觸犯販賣第二、三、四級 毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從 一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告謝旻勳於販入後首次 攜帶其中含第三級毒品之咖啡包赴約交易，應包含在意圖營 利而販入之評價中，不另論罪。
四、刑之減輕：
㈠偵審自白：被告邱薺葳事實一至三販賣第三級毒品行為；被 告謝旻勳販賣第二、三、四毒品未遂犯行經警查獲後，於警 詢、偵查及本院審理中均自白犯行，均應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈡未遂犯：被告謝旻勳事實四已著手於犯罪行為之實行，而遭 事前掌握情資警方即時查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項之規定減輕其刑，被告謝旻勳部分依法遞減輕。 ㈢本件無刑法第59條之適用：被告邱薺葳、謝旻勳之辯護人均 辯護稱被告2 人犯罪情節與販毒集團或中大盤毒梟有別，獲 利甚低，且被告2 人均有悔意，並請考量其等家庭經濟狀況 ，依刑法第59條酌減其刑等語。然被告邱薺葳本案三度從事 販賣毒品犯行，且依被告邱薺葳扣案手機內與購毒者間之對 話紀錄，顯然非偶一為之臨時起意犯行（偵字第26594 號卷 第97-111頁）。另被告謝旻勳意圖營利而販入之毒品數量非 少，依被告2 人之行為罪責程度，對照依前揭規定減輕之法 定最低度刑，並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起一般人同 情之處，故辯護人此部分論述實難憑採。
五、對於本案如何量刑及定刑，爰以行為人之責任為基礎，審酌 ：
㈠被告邱薺葳受「six3」指示送交附表二所示愷他命1 包、8包 含有第三級毒品成分之咖啡包給購毒者，另自行販售愷他命 、毒品咖啡包給他人，其事實一至三共三次販毒行為所得之
價金分別為6,400 元、4,000 元、1,600 元，除事實一之販 毒價金轉交共犯「six3」外，其餘款項則由被告邱薺葳取得 之情節，另被告邱薺葳犯後於警詢至本院審理中皆為認罪表 示，其第一時間即坦承犯行，犯後態度可為適度之量刑減讓 ，又考量被告邱薺葳之素行紀錄，目前年僅21歲，自陳高職 肄業、從事殯葬服務業，未來仍有回歸正途而復歸社會之可 能性等一切狀況，本院認為依其罪責程度，按其販售毒品之 價金多寡，從輕量處如附表五主文欄所示之刑。並考量被告 邱薺葳整體犯罪是於109 年5 至6 月間所犯下，罪質類似、 時間較密接，依其犯後態度及再社會化之可能性，依刑法第 51條第5 款之限制加重原則，定應執行有期徒刑4 年10月。 ㈡被告謝旻勳向「six3」販入如附表四所示毒品，透過「six3 」傳送廣告而招攬購毒者，進而與購毒者聯繫、赴約，而共 同著手販賣第二、三、四級毒品犯行，然因警方事前掌握情 資而當場查獲，毒品並未實際流通市面，被告謝旻勳犯後第 一時間即為認罪表示，犯後態度可為有利之認定，被告謝旻 勳目前26歲，高職肄業、從事餐飲業、罹患僵直性脊椎炎之 家庭生活狀況等一切狀況，於減輕後之法定最輕刑度以上， 從輕量處有期徒刑1 年10月。
㈢至被告謝旻勳及辯護人主張請求宣告緩刑乙節。然被告謝旻 勳前因詐欺案件，經臺灣高等法院於106 年9 月4 日以106 年度上易字第1067號判決判處有期徒刑2 月，緩刑2 年，又 因幫助詐欺案件，經臺灣士林地方法院以109 年度智訴字第 2 號判決判處拘役20日，另因詐欺案件，由臺北地方檢察署 檢察官於110 年3 月25日提起公訴，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可憑，可認被告謝旻勳並未能從前案緩刑宣告中 獲得警惕，再犯可能性不低，本案宣告刑難認有以不執行為 適當之例外情形存在，故被告謝旻勳及辯護人請求給予緩刑 ，難認有理由。
六、沒收：
㈠違禁物：
扣案如附表四編號1 所示之物，含有第三級毒品成分，與被 告謝旻勳本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違 禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益 之外包裝，依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。 ㈡第二級毒品：
扣案如附表四編號2 所示毒品，為被告謝旻勳販賣第二級毒 品未遂犯行遭查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定均諭知沒收銷燬（至混同之第三、四級 毒品部分，則無特別析離，各別諭知沒收之實益，故一體視
為第二級毒品而沒收銷燬）。
㈢售出之毒品，不需於本案沒收銷燬：
⒈在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方 ，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告 刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地 （最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。 ⒉附表二、三所示之毒品，被告邱薺葳既已售出，而移轉至黃 冠宸、王佩柔所持有支配，依上開說明，應於黃冠宸、王佩 柔所犯毒品案件中處理，而不於本案宣告沒收。 ㈣犯罪所用之物：
⒈扣案如附表一編號1 所示手機，為被告邱薺葳所有，用與「s ix3」或購毒者聯繫所用，另如附表一編號2 、3 所示手機 ，則分別為被告謝旻勳與「six3」聯繫販入、與黃冠宸聯絡 本案毒品交易事宜所用（相關證據資料出處詳見附表一依據 欄所載），均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收。
⒉至被告謝旻勳雖於本院審理中改稱如附表一編號3 所示手機 與本案無關，然被告謝旻勳前於本院準備程序中先稱是持該 編號3 手機與「six3」聯繫販入毒品事宜（本院卷第109 頁 ），並有被告謝旻勳持該編號3 手機與「six3」之對話紀錄 翻拍照片可佐（偵字第24046 號卷第128 、129 頁），是被 告謝旻勳事後否認該編號3 手機為本案聯絡工具，並不可採 。
㈤犯罪所得：
⒈事實一所示販毒價金，被告邱薺葳供稱已轉交其共犯，卷內 復無證據可認被告邱薺葳保有此部分犯罪所得，故不諭知沒 收。
⒉另事實二、三之毒品價金，均由被告邱薺葳所收取，為其犯 罪所得，此為被告邱薺葳所自白承認（偵字第26594 號卷第 24、140 頁），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前 段規定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官徐千雅偵查起訴，由檢察官盧祐涵到庭執行公訴。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。