臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2451號
上 訴 人
即 被 告 曾嘉帆
選任辯護人 黃一鳴律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 吳東靖
選任辯護人 洪崇遠律師(法律扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 韋成宗
選任辯護人 林敬哲律師
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴
字第368號、第739號，中華民國109年12月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第691號、第1071號
、105年度偵字第22040號、第106年度偵字第147號；追加起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度緝字第1966號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○之罪刑部分撤銷。
甲○○犯結夥三人以上強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○、陳郁婷（陳郁婷被訴剝奪他人行動自由部分， 業經原審判決無罪確定）於民國104年1月間一同居住於甲○○ 位在桃園市○○區○○路0巷00○0號之住處（下稱本案住處）， 甲○○與陳郁婷當時為男女朋友，共同使用甲○○之房間，丙○○ 則獨自使用另一房間。於104年1月2日晚間10時許，甲○○、 丙○○、陳郁婷、丁富城（丁富城被訴加重強盜部分，業經原 審判決無罪確定）及丁○○均聚集在本案住處聊天，甲○○因與 丁○○有債務糾紛，遂聯繫乙○○到場處理。
二、乙○○於同日（2日）晚間11時許抵達本案住處後，甲○○即與 乙○○於本案住處之客廳商討強取丁○○財物之計畫。謀議完成 後，其2人即共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意 聯絡，由乙○○出面佯以綽號「喬喬」之女子遭丁○○性侵害之 名義，要求丁○○賠償，並將丁○○帶至丙○○之房間內徒手及手 持原子筆、掃把毆打丁○○，致丁○○受有臉、頭皮及頸部之多 處挫傷、胸壁及背部挫傷、前臂挫傷、小腿挫傷等傷害，至 不能抗拒，因而應乙○○之要求，交出其身上之手機、車牌號 碼0000-00號自用小客車（下稱A車）之鑰匙（下稱車鑰匙） 及皮夾（內有現金新臺幣4,000元、金牌1枚及丁○○之個人證
件），並同意乙○○搬走A車內之財物。
三、乙○○及甲○○為了完成搬運A車財物之行為，遂將原本強盜之 犯意聯絡，提升為意圖為自己不法之所有而與丙○○結夥三人 以上強盜之犯意聯絡，而丙○○則於乙○○及甲○○在客廳謀議上 開犯罪計畫時，已從旁聽聞而知悉，猶與乙○○及甲○○基於結 夥三人以上強盜之犯意聯絡，自同日晚間11時起至翌日（3 日）中午12時止間之某時，由乙○○指示甲○○及丙○○一同前往 本案住處樓下A車停放處，並由甲○○及丙○○將A車內之2箱財 物（內有人民幣約400元、美金約100元、新臺幣仟元舊鈔數 張、集郵冊等物）搬回本案住處予乙○○管領。四、嗣因乙○○於104年1月3日中午12時許，仍要求丁○○交出更多 財物，丁○○便向乙○○表示其有一筆定金在新北市○○區某改裝 店（下稱改裝店）內，可由乙○○前往拿取，乙○○乃交代甲○○ 監視丁○○，不得讓其離開本案住處後，暫行離去拿取該筆定 金，甲○○則在本案住處監控丁○○之行動，不讓丁○○離去，剝 奪丁○○之行動自由。嗣因丁○○於同日晚間9時許乘隙逃離， 並報警處理，始悉上情。
五、案經丁○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告丙○○ 、甲○○、乙○○及辯護人於言詞辯論終結前（見本院卷第215 至223頁、第302至307頁），均未就本院所認定犯罪事實而 經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證 據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據， 均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○、甲○○部分：
上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時均供承在 卷（見本院卷第69頁、第77頁、第213頁、第301頁），又被 告乙○○前於偵查及原審中亦曾供述在卷（見臺灣桃園地方檢 察署105年度偵緝字第691號卷【下稱偵緝691卷】第151至15 5頁；臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第22040號卷第15至1 7頁；臺灣桃園地方法院106年度訴字第368號卷【下稱原審 卷】卷一第89頁反面至第90頁；原審卷二第108至121頁、第 286至287頁），核與證人即告訴人丁○○於原審中證述之情節 大致相符（見原審卷三第67頁反面至第83頁），復有衛生福 利部桃園醫院於104年1月3日出具之丁○○診斷證明書在卷可 稽（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第11819號卷【下稱 偵11819卷】第49頁），足認被告乙○○、甲○○上開任意性自 白與事實相符，均堪採信，是此部分之事實，已堪認定。 ㈡被告丙○○部分：
⒈訊據被告丙○○固不否認於上揭時地，有與被告甲○○將告訴人 車上的行李搬至本案住處，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱 ：伊有去搬運財物，但當時伊真的不曉得有無達成協議讓甲 ○○去搬，伊當時住在那裡，伊只能跟著去搬云云。辯護人亦 為被告丙○○辯護略稱：丙○○只是借住甲○○家，並未參加事前 協商或事後毆打的行為，甚至還勸乙○○不要再打告訴人，足 見丙○○並無與其他同案被告有加重強盜的犯意聯絡及行為分 擔，丙○○一直待在房間，只能隱約聽到同案被告在外面討論 一些事情，但不知道確切內容是什麼，事後受乙○○指揮時， 擔心若不遵循會遭毆打，而協助搬運行李箱，迨將行李箱搬 到客廳後丙○○就回到房間，並未參與財物分配，是被告丙○○ 所為，至多僅屬幫助犯，請斟酌其參與程度及行為，予以適 當論處云云。
⒉然查：
⑴刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在 內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之 擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯 罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要 件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第18 82號判決意旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之 行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所 實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為 明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院 98年度台上字第2655號判決意旨參照）。又刑法之「相續共
同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為 均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限， 若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同 犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其 他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續 共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應 共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照） 。
⑵依被告丙○○於原審中所稱：當時甲○○跟乙○○有在客廳商量， 伊知道他們不讓伊聽這件事情，但伊聽到的片段就是要對丁 ○○「打利頭」等語（見原審卷二第189頁反面），可見被告 丙○○對於被告乙○○及甲○○要向丁○○不法索取財物之犯罪計畫 ，已然知悉。繼之被告丙○○於原審中又陳稱：後來丁○○有來 ，丁○○一進來，乙○○就直接揍丁○○，是在伊租的房間打丁○○ ，打完之後，乙○○就跟丁○○要錢，當時伊是在甲○○房間，但 是因為是木板隔間，所以伊有聽到聲音，乙○○跟丁○○要錢還 有A車裡的箱子，後來伊有跟甲○○去拿A車上的東西，是乙○○ 叫伊去拿的等語（見原審卷二第189頁反面至第190頁反面） ；參以被告丙○○於偵查中也供承：去A車拿物品時，丁○○已 經不能反抗，丁○○被打到不能動等語（見偵緝691卷第105頁 ），亦可知被告丙○○於前往A車拿取財物時，對於被告乙○○ 的確已依與其被告甲○○之犯罪計畫對丁○○實施強盜犯行，以 及丁○○當時已經被打到不能抗拒之情況，均甚明瞭。但被告 丙○○仍依被告乙○○之指示，與被告甲○○一同前往A車拿取財 物給被告乙○○，顯見被告丙○○於前往拿取財物之時，已以其 行動默示與被告乙○○、甲○○達成共同為本案強盜犯行之犯意 聯絡，且其乃係意圖為渠等不法之所有而為之。綜合上情並 佐以前開㈠所載事證而為補強，足認被告丙○○與被告乙○○、 甲○○，就上開強盜犯行，顯然具有犯意聯絡及行為分擔，灼 然甚明。
⑶被告丙○○雖辯稱：伊當時住在那裡，只能跟著去搬；辯護人 並以被告丙○○將行李箱搬到客廳後就回到房間，並未參與財 物分配，至多為幫助犯云云。惟刑法關於正犯、從犯之區別 ，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之 意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為 ，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為幫助犯（最高法院109年度台上字第1957號判 決意旨參照）。就強盜而言，舉凡下手施加強暴、脅迫、藥
劑、催眠術或他法至使不能抗拒，以及取他人之物或使他人 交付等作為，皆屬強盜構成要件事實之部分行為。被告丙○○ 若僅是住該處而單純在場，且無參與本案犯行之意思，則其 於被告乙○○開始對丁○○為毆打、索取財物之行為時，自可選 擇暫行離開、報警處理或是其他消極不參與之處理方式，豈 會在看到丁○○遭毆打、強取財物後，明知丁○○當時已經被打 到不能動而不能抗拒之情況，仍接受被告乙○○之指示，與甲 ○○一同前往搬運A車上的財物而有積極參與行為，足見被告 丙○○並非只是單純在場，且其對於本案強盜犯行確有共同參 與之意思及實際作為，顯非幫助犯。
⑷綜上，足認被告丙○○及辯護人上開所辯情詞，顯係圖卸飾詞 ，殊無可採，並不足為有利被告之認定。
㈢刑法第330條第1項所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責任 能力以及有犯意之人為構成要件（最高法院30年上字第1240 號判例意旨參照）。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥 二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔 實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76 年台上字第7210號判例意旨參照）。本案強盜案件開始時， 雖僅有被告乙○○與甲○○達成強盜之犯意聯絡，惟其後於被告 乙○○指示被告甲○○及丙○○前往A車搬運財物時，已將被告丙○ ○拉入本案犯罪計畫，而被告甲○○及丙○○亦均依被告乙○○之 指示前往搬取財物，使共犯人數達到3人。且從上述經過以 觀，被告乙○○既是指示被告丙○○加入前往搬運財物之人，被 告丙○○及甲○○又是一同前往A車，而有目睹且明知彼此拿取 財物之行為，則其等對於強盜犯行之實施人數已達3人自均 有明確認知，足認被告乙○○及甲○○原本強盜之犯意聯絡，已 於斯時提升為結夥三人強盜之犯意聯絡，而被告丙○○於加入 時，亦具有與被告乙○○及甲○○結夥三人強盜之犯意聯絡，參 以被告3人於行為時均屬智識正常之成年人，其等3人間對彼 此行為相互有所認識，並互相利用，且於案發時均在場並同 以前開方式共同參與上揭犯行。從而，被告3人之行為確符 合「結夥三人」之加重要件甚明。
㈣綜上所述，本件罪證明確，被告3人所為如事實欄所載之犯行 ，罪證明確，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第328條第1項之 強盜罪，而有刑法第321條第1項第4款之情形，應論以同法 第330條第1項結夥三人以上強盜罪。
㈡被告乙○○、甲○○、丙○○，就本案強盜犯行有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
㈢被告乙○○、甲○○、丙○○先後由被告乙○○毆打丁○○，使其交出 身上之手機、皮夾、鑰匙，再由被告甲○○及丙○○前往A車搬 運取得2箱財物，嗣又為了取得更多財物，而由被告乙○○指 示被告甲○○將丁○○強留於本案住處，剝奪其行動自由之行為 ，均是為了實現向丁○○強取財物之目的，基於同一之強盜犯 意決意，在密接之時空下為之，應包括於一行為予以評價， 為接續犯，而僅論以一個強盜罪，且不另論以傷害罪，亦無 另成立剝奪他人行動自由罪及強制罪之餘地。公訴意旨認被 告乙○○、甲○○、丙○○前開毆打丁○○並強取財物之行為，與後 階段將丁○○強留於本案住處之行為，應分別論以加重強盜罪 及剝奪他人行動自由2罪，依前開說明，容有誤會。三、關於刑之加重、減輕之說明：
㈠刑法第47條第1項：
⒈被告乙○○前因妨害自由（2罪）及傷害（1罪）等案件，經臺 灣桃園地方法院以99年度訴緝字第97號判決分別判處有期徒 刑4月、3月、6月，應執行有期徒刑11月，經本院以100年度 上訴字第373號判決上訴駁回確定，於102年10月22日執行完 畢，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第141至169頁） 。
⒉被告丙○○前因①詐欺案件（2罪），經臺灣高雄地方法院以95 年度易字第2080號判決分別判處有期徒刑1年、4月，各減為 有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；②詐欺案件， 經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡字第87號判決判處有期 徒刑5月確定；上開①②案件，嗣經臺灣高雄地方法院以100年 度聲字第1834號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年確定，於1 01年4月6日執行完畢出監，亦有本院被告前案紀錄表可查（ 見本院卷第103至121頁）。
⒊被告乙○○、丙○○各於上開案件執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；惟參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，審酌被告乙○○前案所犯之妨害自由及傷害案 件，以及丙○○前案所犯之詐欺案件，均與其等於本案所犯強 盜案件之罪質不完全相同，犯罪手法、侵害法益範圍亦有差 異，故尚難逕以其2人於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意 再犯本案之情節，即認其等對刑罰之反應力係屬薄弱，或有 何具特別惡性之情事，是綜合上情，爰均不依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈡刑法第19條：
被告乙○○及辯護人雖曾辯稱：被告乙○○有精神疾病，聲請鑑 定其於行為當時是否有不能控制其本身行為之情形云云（見 原審卷一第91頁反面；原審卷二第288頁）；惟經原審囑託
衛生福利部桃園療養院為精神鑑定後，該鑑定之結論為：「 韋員之診斷符合：⑴『物質使用障礙症，在控制的情況下』；⑵ 疑似情緒障礙症；⑶疑似反社會人格特徵。若起訴書所載犯 罪事實為真，其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力， 『未達』顯著降低之程度」，理由則為：「本次鑑定時，韋員 對於過去於林口長庚之就醫記憶，尚可配合回答，但問及本 案相關問題，幾乎都以『忘了』做回應，難以排除有刻意迴避 問題之可能。多次詢問韋員，並無法提供其當時犯案之完整 動機資料及邏輯，無法得知犯案當時有無疑似受明顯精神症 狀干擾的證據，故其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能 力未達顯著降低之程度」等語，有衛生福利部桃園療養院10 9年1月20日桃療癮字第1095000293號函及所附乙○○精神鑑定 報告書可參（見原審卷三第143至148頁），可徵依上開鑑定 之專業判斷，並未認定被告乙○○於本案行為時，有何辨識其 行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，嗣被告 乙○○及辯護人於原審中亦表示：不主張刑法第19條等語（見 原審卷四第12頁），是本件就被告乙○○部分，認無刑法第19 條規定之適用。
㈢刑法第59條：
⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判 例可資參照。
⒉被告丙○○部分：
審酌被告丙○○係因於本案地址居住，始被動遭捲入本案強盜 案件，其於本案犯行過程中，除了依被告乙○○指示，前往A 車拿取財物給被告乙○○此一行為外，並無其他積極參與作為 ，事後亦未有分得任何利益，可見其參與程度不深；再考量 被告丙○○行為時之客觀環境，乃在被告乙○○已對丁○○施以強 暴行為之後，而非一開始即參與強盜犯行，故被告丙○○勢必 對被告乙○○產生相當程度之畏懼，可見被告丙○○於聽到被告 乙○○指示其前往搬運財物時，亦是帶著畏懼、求自保的心情 而決定被動配合，相較於一般結夥三人以上為強盜犯行之行
為人，其惡性顯然較輕；而本件被告丙○○所犯結夥三人以上 強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，如量處法定最輕刑 ，與被告丙○○前述之犯罪情節相較，猶嫌過重，實屬情輕法 重，不無可憫之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ⒊被告乙○○、甲○○部分：
被告乙○○、甲○○上訴雖均請求依刑法第59條規定酌減其刑云 云，惟審酌被告乙○○為主要下手實施本案強盜犯行之人，被 告甲○○則為挑起本案強盜事件及找被告乙○○到場之人，又為 犯罪發生地本案住處之實際管理人，其等2人自始謀議、遂 行犯罪，於本案犯罪結構中均有高度重要性，且本案犯行所 持續之時間非短，被害人所受之傷勢非輕，損失之財物不少 ，犯罪情節嚴重，迄今仍未能完全填補被害人之損害，實難 認本案其等所涉部分有何特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，是本件就被告乙○○、甲○○部分，無從認定有 罪刑明顯失衡，以致量處最低之刑仍嫌過重之情狀，故認均 無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。至被告乙○○、甲○○犯 後態度等事項，應於法定刑度範圍內加以評價即為已足，並 非當然得作為依刑法第59條規定酌減其刑之理由，併予敘明 。
四、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨略以：被告乙○○於前開強盜並毆打丁○○時，尚有對 丁○○恫稱「要將你帶到山上埋」之語，故被告乙○○及甲○○就 此部分亦涉犯強盜罪嫌等語。然依被告乙○○於原審中陳稱： 伊真的忘記有無恐嚇丁○○等語（見原審卷二第113頁反面） ，難認其有承認之情形，而被告甲○○及丙○○於歷次供述中則 均未曾表示有公訴意旨所指之此部分情形。至證人丁○○於原 審中雖證稱：被告乙○○有向其恐嚇要將其帶到山上去埋等語 （見偵11819號卷第38頁；原審卷三第69頁），惟此部分僅 屬被害人之單一指述，查閱卷內並無其他事證足資佐證，自 難認被告乙○○等人有為此部分所指之行為，惟此部分如經認 定有罪，與前開強盜犯行有接續犯之實質上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
五、上訴駁回部分（被告乙○○、曾帆嘉及不予沒收部分）之理由 ：
㈠原審本於同上見解，認定被告乙○○、曾帆嘉前揭犯行，罪證 明確，適用刑法第330條第1項、第28條、第59條等規定，並 審酌被告乙○○為主要下手實施本案強盜犯行之人，對本案犯 行之進行有高度重要性；被告丙○○則僅是被動參與拿取財物 之行為，亦非為了自己之利益為之，參與程度不深，參酌其 等所為之強盜犯行對丁○○所造成身體及財產之侵害均非輕微
，並考量被告乙○○於犯後坦承全部犯行，被告丙○○則僅坦承 部分犯行，以及其等均已與被害人丁○○調解成立，有原審調 解筆錄可參（見原審卷三第95至96頁），被害人之損害已稍 獲彌補之情形；兼衡被告乙○○有物質使用障礙症、疑似情緒 障礙症及疑似反社會人格特徵之情況，以及被告乙○○、丙○○ 之智識程度、家庭經濟生活狀況、犯罪動機、手段、目的等 一切情狀，分別判處被告乙○○有期徒刑7年2月，被告丙○○有 期徒刑3年6月。並就沒收部分敘明：㈠被告乙○○、甲○○、丙○ ○因上開強盜犯行，而取得手機、A車車鑰匙、皮夾（內有新 臺幣現金4,000元、金牌1枚及丁○○之個人證件）及2箱財物 （內有人民幣約400元、美金約100元、新臺幣千元舊鈔數張 、集郵冊），為其等之犯罪所得，並未扣案，而依被害人丁 ○○於原審中陳稱：皮夾、部分舊鈔、集郵冊已經返還，其他 物品沒有還等語（見原審卷三第80頁反面），可知尚有部分 犯罪所得並未返還被害人；惟被告乙○○、甲○○及丙○○既已分 別以16萬、12萬及8萬8,000元與被害人調解成立，有本院調 解筆錄可參（見原審卷第95至96頁），若再就上開犯罪所得 對其3人宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2第2項規定，不予宣告沒收。至被害人丁○○雖具狀表示： 被告丙○○並未依上開調解筆錄確實履行等語（見本院卷三第 138頁），惟考量上開調解筆錄乃具有確定判決之效力，故 丁○○已得執之為執行名義，聲請對被告丙○○之財產為強制執 行，是認實無再就被告丙○○之部分宣告沒收或追徵之必要。 ㈡被告乙○○、甲○○及丙○○持以為本案強盜犯行之原子筆、掃 把等物，固為供本案犯罪所用之物，惟上開物品僅屬日常用 品，而非專供傷害他人所用之物，且上開物品並未扣案，依 卷內事證亦難認其仍存在，是認已欠缺刑法上之重要性，爰 均不予宣告沒收或追徵。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬 妥適。
㈡被告乙○○上訴爭執刑法第59條酌減規定之適用，業經經本院 論述於上（見理由欄貳三㈢⒊）；被告丙○○上訴意旨否認犯罪 ，併以其所為至多為幫助犯云云，亦經本院論駁如前（見理 由欄貳一㈡）；至關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033 號判例意旨參照），而本件被告乙○○、丙○○之犯行既經認定 ，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院 詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告 乙○○、丙○○猶執前詞指摘原判決併爭執量刑，均無理由，應 予駁回。
六、撤銷改判部分（被告甲○○之罪刑）之理由： ㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然刑事審 判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以 為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決 意旨參照）。被告甲○○前於警詢、偵查及原審中雖否認犯罪 ，但其於本院審理時業已坦承犯行，其犯後態度即非毫無悔 悟之情，應適度表現在刑度之減幅，本院衡量被告甲○○終能 坦認犯罪之犯後態度，及被害人於本院審理時陳稱想給被告 甲○○一次機會，可以對其從輕量刑（見本院卷第311頁）等 情，認原審未及審酌上揭情事逕予量刑，稍有未洽。被告甲 ○○上訴爭執刑法第59條酌減規定之適用，雖無理由（見理由 欄貳三㈢⒊），惟被告甲○○上訴後陳述認罪，與其辯護人執此 指摘原判決量刑過重，則為有理由，是本案既有可議之處， 自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤 銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○為挑起本案強盜事件及找被告乙○○到場之人 ，又為犯罪發生地即本案住處之實際管理人，是其對本案強 盜事件之貢獻程度甚高，參酌其所為之強盜犯行對丁○○所造 成身體及財產之侵害均非輕微，兼衡其已與被害人丁○○調解 成立，有原審調解筆錄可參（見原審卷三第95至96頁），且 終能坦承犯行，深表悔意，被害人亦表示可對其從輕量刑， 並考量其之智識程度、家庭經濟生活狀況、犯罪動機、手段 、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 17 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲
法 官 梁志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 110 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。