臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2220號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭佩珊
選任辯護人 曾昭牟律師（法律扶助）
被 告 施宇澤
選任辯護人 陳宏銘律師（法律扶助）
被 告 張鴻瑋
指定辯護人 許立騰律師（義務辯護）
被 告 潘侃昇
指定辯護人 林子翔律師（義務辯護）
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣新北地方法院108年
度原訴字第40號，中華民國110年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17451號、108年度偵緝字
第480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「阿澤」、「師公」）、戊○○（綽號「莎莎」） 為男女朋友，二人主觀上認定丁○○竊取戊○○所有之包包，得 知黃金惠與丁○○相約於民國106年12月13日下午11時許，在○ ○市○○區○道路0段000號之0萬和社見面，遂邀集乙○○、丙○○ （綽號「阿昌」）等人到場討回賠償。然於現場，丁○○否認 有何偷竊包包之事，雙方遂生口角爭執：
㈠甲○○、戊○○、乙○○三人，共同基於傷害人之身體、使人行無 義務之事之犯意聯絡，由戊○○徒手毆打丁○○左臉頰，甲○○、
乙○○徒手毆打丁○○之身體，乙○○另持電擊棒1支（未扣案） 電擊丁○○左大腿，丁○○昏厥後醒來，甲○○更持其所有之鎮暴 槍1支（槍枝編號000000-0），射擊丁○○之左手臂，致丁○○ 受有頭皮瘀傷（約3×2公分）、左眼瞼瘀傷（約1×2公分）、 左側前胸挫傷併瘀傷（約3×2公分）及左側上臂挫傷併瘀傷 （約5×4公分）等之傷害。期間乙○○另持開山刀1支（未扣案 ，無證據證明屬公告查禁而具殺傷力之刀械）在旁走動、揮 舞脅迫，甲○○持不明手槍1支（未扣案，無證據證明具殺傷 力）頂住丁○○頭部壓制。甲○○、戊○○並向丁○○恐嚇稱：若今 天沒有付錢就沒辦法走出去等語。
㈡丙○○目睹上情，竟與甲○○、戊○○、乙○○共同基於使人行無義 務之事之犯意聯絡，對丁○○脅迫稱：當日必須支付平均分擔 賠償新臺幣（下同）6500元，否則不能離開等語，致使丁○○ 迫於無奈，乃於106年12月14日凌晨1時許，使用手機透過網 路銀行匯款6500元至中國信託商業銀行甲○○帳戶（帳號0000 00000000號，下稱系爭帳戶）內，而行此無義務之事。二、案經丁○○訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項供述證 據，檢察官、上訴人即戊○○、被告甲○○、乙○○、丙○○等及渠 等辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，僅就證明力表示意見（見本院卷第270-282、377-3 85頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形 ，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據甲○○、戊○○、乙○○、丙○○
就於上開時地質問包包被竊一事而與丁○○發生爭執，後由戊 ○○毆打丁○○臉部，甲○○、乙○○將丁○○壓制在地，丁○○因而受 有頭皮瘀傷（約3×2公分）、左眼瞼瘀傷（約1×2公分）、左 側前胸挫傷併瘀傷（約3×2公分）及左側上臂挫傷併瘀傷（ 約5×4公分）等之傷害，嗣丁○○轉帳匯款6500元進入甲○○系 爭帳戶後始得離去等事實，於本院調查、審理中均坦承不諱 ，惟乙○○、丙○○均矢口否認就丁○○匯款部分仍有強制犯行， 乙○○辯稱：後來討論賠償、匯款的事情前就先走了，並不知 情云云；丙○○辯稱：我到場的時候已經沒人出手攻擊丁○○了 ，也不知道丁○○有受傷，因為知道現場在談包包的事情，大 家又用言語攻擊丁○○，才會從中協調幫忙說讓大家平均分攤 ，我一講丁○○就願意接受云云。經查：
㈠甲○○、戊○○、乙○○、丙○○於前揭時地因戊○○包包遭竊賠償乙 事與丁○○發生爭執，戊○○、甲○○、乙○○均徒手毆打丁○○，乙 ○○另持電擊棒電擊丁○○，後由丙○○提議由四人平均分擔損害 ，丁○○方匯款6500元至甲○○系爭帳戶等事實，除據甲○○、戊 ○○、乙○○、丙○○等不爭執外，並經丁○○具結證述明確（見原 訴字卷二第451-479頁）；又丁○○於事發翌日（即106年12月 14日）下午8時28分許，至新北市立聯合醫院就診，經醫師 診斷受有頭皮瘀傷（約3×2公分）、左眼瞼瘀傷（約1×2公分 ）、左側前胸挫傷併瘀傷（約3×2公分）及左側上臂挫傷併 瘀傷（約5×4公分）之傷害等事實，並有新北市立聯合醫院 診斷證明書（見偵字卷第87頁）在卷可稽；而丁○○於106年1 2月14日匯款6500元至甲○○系爭帳戶內等情，亦有網路帳戶 查詢明細照片（見偵字卷第85頁）在卷可查。是此部事實首 堪認定。
㈡又丁○○決定匯款時，其意思決定自由業已遭強暴、脅迫而無 完全之決定自由乙節：
1.丁○○業已明確具結證稱：戊○○跟我講包包的事，用拳頭揍 我的左臉頰，大約有10來個人站在戊○○後面，乙○○這時拿 著開山刀走來走去，拿著開山刀比來比去，對我說跟戊○○ 講話客氣一點，不然等一下發生什麼事他不知道，我當時 很害怕，甲○○站在戊○○左手邊，我站起來後甲○○問我是不 是不爽、是不是要還手，甲○○就拿出一把槍頂著我的頭， 我當時很害怕，接著旁邊就有人出手，所有在場的人都有 出手，我就被打倒在地，我倒在地甲○○仍用槍指著我，我 倒地時，乙○○還拿電擊棒電我左大腿，後來我就暈過去， 有個男生一直踹我叫我起來，對我說我自己起來不然等一 下他拉我起來更難看，我起來後坐在椅子上，戊○○又質問 我包包的事，我說沒有看過包包也沒有拿，戊○○說就你們
幾個拿走，我一直爭執說沒有，甲○○站在戊○○後面就拿鎮 暴槍射我左邊手臂好幾下，我不記得幾下，阿昌（指丙○○ ，下同）說如果你們不承認，就平均分擔損失，還說一直 爭執下去不是辦法，識時務者為俊傑，如果我出手打你， 你會更慘，阿昌替他們算每個人要賠的錢，阿昌問戊○○要 給我多少時間付錢，我說一時要這麼多錢要跟別人借，戊 ○○說走掉找不到我叫我一定要付錢，戊○○、甲○○都說「如 果今天沒有付錢就別想走出這個門」，我問他們願意給我 多少時間，甲○○說半夜1時30分前要匯款到他中國的戶頭 ，所以我用手機匯款6500元到甲○○戶頭等語（見偵字卷第 262-263頁），更證稱：「（問：妳是否自願匯錢的？） 他講這樣好像也一定要匯，他就叫我跟人家借，我當下也 沒多想就去借，不然怎麼辦。」、「當下叫我今天一定要 湊錢出來，我還是要考慮到我朋友的安危，還有接下來可 能又會發生口角，導致動手動腳之類的，所以我想不然先 把錢這件事情解決，不然也不知道怎麼辦。」、「（問： 有這提議之後妳是否就接受？還是他們又有對妳做什麼， 後來妳逼不得已才接受？）沒有對我什麼，只是就叫我今 天之內匯錢，不然我們在這邊耗，大家都在那邊不要走了 ，我怎麼可能跟他們在那邊耗。」、「（問：妳的意思是 他們不讓妳離開嗎？）沒有強制的行為，但言語上是這樣 子沒有錯。」（見原訴字卷一第457-458、461、477頁） 。
2.又柯政宏證稱：甲○○有打或踹丁○○，也有拿鎮暴槍打丁○○ 的身體，打了好幾槍，至少10槍，甲○○把槍抵著丁○○頭部 將丁○○壓制在地上，丁○○反抗，其他人幫忙壓制，後來拿 鎮暴槍對丁○○的身體、手開槍，戊○○說她的東西不見硬說 是丁○○拿的，並打了丁○○一巴掌。乙○○拿電擊棒電丁○○、 還有拿開山刀，丁○○有抽搐有暈倒，丁○○醒來之後就說丁 ○○有拿他們的東西等情（見偵字卷第222-226頁、原訴字 卷一第430-450頁），另陳柏蓉亦陳稱：我知道丁○○有被 壓在地上打，然後倒在地上顫抖等語（見偵字卷第72頁） ，均核與丁○○證述情節相合。
3.是由上述可認，丁○○係因遭多人施以強暴後，意思決定自 由已遭壓制，雖均否認有何偷竊包包之犯行，明知自己並 無賠償損失之義務，仍行匯款以為賠付。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯
罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為 ，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯 罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之 意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應 認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪 責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團 體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負 共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高 法院34年上字第862號、98年度台上字第4104號、98年台上 字第4768號判決同此見解）。而：
1.丁○○傷勢包含「頭皮瘀傷約3x2公分、左眼瞼瘀傷約1x2公 分」，已如前述，且黃金惠證稱：丁○○外觀上頭部有明顯 的傷勢等語（見原訴字卷二第24頁），柯政宏證稱：當時 我雖沒有注意看，且丁○○穿衣服的部分固然看不出來傷勢 ，但她的臉被打一定有紅腫等語（見原訴字卷一第443頁 ），是丁○○傷勢屬於「顯而易見」之傷勢，況丙○○業已自 承：到場時已經看到丁○○臉部有傷紅腫等情（見偵字卷第 385頁），且戊○○亦證稱：「（問：丁○○是否有倒在地上 抽搐且暈倒？）我看的時候丁○○坐在地上，丙○○把她拉起 來」（見偵字卷第247頁），是丙○○縱係於眾人對丁○○施 暴結束後始進入萬和社現場，亦已明見丁○○業經遭眾人毆 打在地、且已成傷。而丁○○證稱：是因為丙○○說平均分攤 ，說如果我出手打你，你會更慘，我才付款等語（見偵字 卷第262頁），並證稱：「他（指丙○○）說可以幫我處理 ，他叫我現在先想辦法借錢，我一直跟他們說我沒有拿， 講到後來就起口角、打起來了。」、「是他（指丙○○）跟 我說大家今天都到這邊講成這樣子，他能幫我做的也就是 讓四個人平均分擔這筆錢，如果今天還拿不出錢就比較不 好，意思是叫我今天一定要拿出這筆錢，後來我開始跟朋 友借錢匯款到甲○○的帳戶內。」、「（問：丙○○除了說平 均分擔損失之外，還有無說其他的？）我只記得那一天最 後結論，就叫我在那一天要把這筆錢弄出來，不然就在這 邊耗不要走了」、「（問：妳於偵訊中稱『阿昌說如果你 們不承認，就平均分擔損失，還說一直爭執下去不是辦法 ，識時務者為俊傑，如果我出手打你，你會更慘』等語， 有無此事？）好像有」（見原訴字卷一第453-454、456-4 57頁），又柯政宏亦證稱：在現場聽聞甲○○的朋友說平均 分攤後，甲○○說今天沒拿到錢就不放人，所以丁○○才匯款 的等語（見偵字卷第223頁），核與丁○○證述情節相合， 是可認丙○○既明知丁○○一人係因「否認偷竊包包」始遭眾
人毆打致傷、言語霸凌，以常情相參，自明知丁○○並無還 款義務，若非丁○○遭受上述傷害、脅迫而逼不得己，豈有 當場改變想法而同意接受平均分擔賠償款並完成匯款之可 能？丙○○竟於此時提議由丁○○等人平均分擔戊○○之包包損 失，且現場親見甲○○脅迫丁○○後，仍確認丁○○一人需於現 場付款，是丙○○雖未參與對丁○○為強暴之行為，然其係承 繼利用此強暴行為，並為脅迫言語，使丁○○同意為償付賠 款之無義務之事，揆之前揭說明，丙○○就其他共犯所為之 部分，自應共同負責。故丙○○辯稱：我到場時不知道丁○○ 有無受傷，僅單純提議云云，無非卸責之詞，無法為有利 於丙○○之認定。
2.乙○○固辯稱：丙○○提議平均分攤時，業已離去云云，並舉 甲○○、戊○○、丙○○證稱：乙○○在丙○○提出平均分擔之前就 離開了等情為佐。然柯政宏亦證稱：丁○○匯款前有人先走 ，但乙○○有沒有先走我沒注意等語（見偵字卷第226頁） ，是可認柯政宏確認該先走之人並非乙○○，另丁○○則證稱 ：乙○○一直都在場，沒有先離開（見原訴字卷一第465-46 6頁），更稱：「（問：說『妳今天一定要匯錢』，這是否 是『阿昌』提出來的？）我記得他跟我說的時候，他有徵求 戊○○的意見，戊○○好像沒講什麼，我忘記是乙○○還是甲○○ 插話，意思是如果今天我從這邊離開要找我也很困難，我 們也不要浪費時間，就是今天把錢給結出來，叫我跟人家 借錢。」（見原訴字卷一第467頁），是可認丁○○就匯款 時乙○○仍然在場等情記憶清晰。是以丁○○、柯政宏之證述 ，業可認提議平均償付時，乙○○仍在場。另且乙○○業已坦 承有徒手毆打丁○○、攜帶電擊棒電丁○○肚子等情，是揆諸 前揭說明，乙○○業已為強制罪之構成要件強暴行為，且其 行為目的即係為戊○○失竊包包求償，是揆諸前揭說明，乙 ○○雖未就賠償部分為何實際提議、或再加其他強暴、脅迫 ，然就其他共犯所為之部分，仍應共同負責。乙○○辯稱： 有先行離去云云，顯係事後卸責之詞，不可採信。 ㈣就本件甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等人之取款意圖言：按刑法 之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、 脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物 或使其交付為要件，倘若行為人所施用之手段，未達於至使 人不能抗拒之程度，或強取財物係基於他種目的，而非出於 不法所有之意圖，均不能成立該罪（最高法院101年度台上 字第519號刑事判決參照）。經查：
1.意圖為自己不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物 並無法律上正當權源，如自信確有法律上正當所有之原因
，縱其取物之際，手段涉及不法，仍與意圖不法所有之主 觀犯意不合。本件起因係戊○○確實皮包遭竊，而當時在場 人為丁○○、黃金惠、陳柏蓉、綽號「學長」者，而本件事 發時戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等人於現場即對在場之丁○○ 、黃金惠、陳柏蓉在追問包包失竊過程，最後鎖定竊取包 包者為丁○○等情，為甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等不否認， 且經丁○○、黃金惠、陳柏蓉等人證述明確，是可認本件始 於「戊○○包包遭竊」、過程中均係追查該包包遭竊經過， 終於對於包包之賠償責任，是本件並非憑空捏造事由以獲 取錢財。而丁○○證稱：甲○○在我匯款後方告知我，如果有 誤會，會將款項匯回等語，則以甲○○於匯款後之言語，可 認現場確實認定該款項為討取包包遭竊之賠償，是本件甲 ○○、戊○○、乙○○、丙○○等人主觀上即是為「皮包遭竊追討 法律上之賠償」，且至少有證人黃金惠、陳柏蓉指證為丁 ○○竊取，故此事由並非捏造。
2.以丁○○證稱：戊○○跟我講包包的事，我說沒有，他們覺得 有，戊○○用拳頭揍我的左臉頰，乙○○拿著開山刀比來比去 ，對我說跟戊○○講話客氣一點，不然等一下發生什麼事他 不知道，我站起來後甲○○問我是不是不爽、是不是要還手 ，甲○○就拿出一把槍頂著我的頭，我倒在地甲○○仍用槍指 著我，乙○○還拿電擊棒電我左大腿，後來我就暈過去，有 個男生一直踹我叫我起來，我起來後坐在椅子上，戊○○又 質問我包包的事、我一直爭執說沒有，甲○○站在戊○○後面 就拿鎮暴槍射我左邊手臂好幾下等語（參見偵卷第262頁 ），可認甲○○、乙○○、戊○○等人係因不滿丁○○拒不承認竊 取包包、態度不佳，方動手毆打，此時並無提及賠償之事 ，尚難認甲○○等人於主觀上自始以「捏造之包包失竊賠償 」而共同以上述強暴脅迫之行為。
3.又本件戊○○主張之皮包遭竊損失額約2萬5千元等情，業經 戊○○迭次陳述一致（見偵字卷第246頁、原訴字卷一第542 頁），且經丁○○證稱：確實遭竊現場有看到LV包包等情相 合，是以戊○○請求丁○○降價賠付之金額為6,500元，業未 逾越該賠償額度。雖其後戊○○並無實際向其他所稱「應平 均分擔」者求償，然此為具請求權者之權利行使，難以此 反推戊○○主觀並非請求丁○○賠付。是以甲○○、戊○○、乙○○ 、丙○○等人最後取得之金額，亦未逾越其求償目的。 4.故本件甲○○、戊○○、乙○○、丙○○懷疑丁○○竊取包包一事， 既非自始毫無依據而任意指摘誣陷，且於過程中一再質問 丁○○有關包包失竊一事，顯有相當自信係丁○○竊取包包， 最終始折衷決定要求丁○○平均分擔賠償款，賠償之金額業
與遭竊損失額度相當，尚難逕以甲○○、戊○○、乙○○、丙○○ 尚未自行取得「明確物證」證明丁○○確為行竊之人，而遽 認其等於主觀上並非為此事請求賠償，故尚難認甲○○、戊 ○○、乙○○、丙○○請求丁○○賠償之意圖為不法，亦難認與強 盜罪構成要件之不法所有意圖相合，附此敘明。
㈤至檢察官聲請傳喚證人陳柏蓉、黃金惠，以證明被告等人行 為時之不法犯意，因陳柏蓉、黃金惠於原審時仍有被告身分 ，現二人所涉之部分業已無罪確定，是認在沒有拒絕證言權 之陳述下，是否會有不同之陳述，故重複聲請傳喚等語。惟 就甲○○、戊○○、乙○○、丙○○四人犯意之認定，已如前開所載 ，事證已臻明確，無再行調查之必要。況證人陳柏蓉、黃金 惠於原審業已「證人」身分經具結、並經交互詰問證述完畢 ，並未行使拒絕證言權，且無證據可認二人於原審具結時為 虛偽之陳述，就本件過程亦經證述明確，檢察官於本院聲請 欲再次傳喚之待證事實，與原審詰問之內容相同，更無法說 明於本院欲行「重行聲請傳喚」之必要性原因，是就聲請於 本院再度詰問證人陳柏蓉、黃金惠之部分，屬刑事訴訟法第 163條之2第2項第4款之同一證據再行聲請調查，亦與刑事訴 訟法第196條之規定有違，故此部分之聲請應予駁回。 ㈥綜上所述，本件事證明確，乙○○、丙○○所辯顯不足採，甲○○ 、戊○○、乙○○、丙○○犯行均堪予認定，應依法論科。二、法律變更
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
㈡查甲○○、戊○○、乙○○行為後，刑法第277條第1項之規定業於1 08年5月10日修正，並經總統於同年5月29日公布，於同年5 月31日施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身 體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金 」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健 康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」， 經比較新舊法結果，新法之法定刑提高為5年以下有期徒刑 ，且罰金刑由銀元1,000元（即新臺幣3萬元）提高為新臺幣 50萬元，是修正後刑法第277條第1項之規定並未對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即 修正前刑法第277條第1項規定予以論處。
㈢甲○○、戊○○、乙○○、丙○○行為後，刑法第304條第1項雖於108 年12月25日公布修正、同年月27日施行，惟修正後之規定係 依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦
即將原本之銀元300元，均修正為新臺幣9000元，其修正之 結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法。
三、論罪
㈠按刑法第304條第1項強制罪所稱之「強暴」，係廣義指直接 或間接對特定人行使之有形力而言，不問其對人之身體或財 物為之；又前開強制罪條文所定之強暴、脅迫，祇以所用之 強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事 為已足，並非被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院 28年上字第3650號判例要旨參照）。查甲○○、戊○○、乙○○及 丙○○等人，先由戊○○以徒手毆打告訴人丁○○之左臉頰，再由 乙○○、甲○○分持不明之開山刀、手槍以脅迫，並以徒手毆打 丁○○之身體，同時將之壓制在地上，之後甲○○即取出之鎮暴 槍1支，射擊丁○○左手臂，致使丁○○之頭皮、左眼瞼、左側 前胸及左側上臂均受有傷害，藉以逼迫丁○○承認竊取該包包 而行無義務之事，最後再由丙○○提議由丁○○等4人平均分擔 損失，並對丁○○以言語脅迫，至此丁○○迫於無奈，始匯款65 00元至甲○○之中信銀帳戶內，而行此無義務之事，揆諸前開 說明，自屬以強暴、脅迫方法而使人行無義務之事。 ㈡核甲○○、戊○○、乙○○之行為，均係犯修正前刑法第277條第1 項傷害罪及刑法第304條第1項之強制罪。丙○○所為，則係犯 刑法第304條第1項之強制罪。
㈢甲○○、戊○○、乙○○間就傷害罪之犯行，又甲○○、戊○○、乙○○ 、丙○○就強制罪之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論 以共同正犯。
㈣甲○○、戊○○及乙○○先後數次以徒手、持槍射擊，並以言語及 持手槍、刀械加以脅迫、壓制丁○○，各係本於同一傷害及強 制之犯意，於時間、空間密接之情形下所為，且各持續侵害 相同之法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之1行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而各為包 括之1罪。
㈤甲○○、戊○○及乙○○所犯傷害罪及強制罪之間，其接續行為過 程中間既有實行之行為完全或局部同一之情形，均係以一行 為而觸犯構成要件相異之數罪名，為異種想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，均從一重之傷害罪處斷。 ㈥至公訴意旨雖以甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等人係共同涉犯刑 法第330條第1項之結夥3人以上攜帶兇器之加重強盜罪嫌， 然因甲○○、戊○○、乙○○、丙○○等人就取得丁○○匯款之部分，
主觀上並無為自己或第三人不法所有之意圖，業如前述，自 與加重強盜罪構成要件不合，是起訴書所載尚有未洽，然因 與起訴之社會基本事實同一，業經原審告知所犯法條，無礙 於其等訴訟防禦權之行使，起訴法條應予變更。 ㈦刑之加重事由（累犯）：
1.甲○○前於105年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣新 北地方法院以105年度交簡字第2059號判決處有期徒刑4月 確定，於105年8月30日易科罰金執行完畢；又乙○○前於96 年間因加重強盜等案件，經本院以96年度上訴字第4137號 判處有期徒刑7年、1年（減為有期徒刑6月）、3月（減為 有期徒刑1月又15日），應執行有期徒刑7年6月，再由最 高法院以97年度台上字第574號駁回上訴而確定，於102年 6月25日假釋出監，所餘期間附保護管束，迄104年6月10 日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；另丙○○ 前於104年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第6803號判決處有期徒刑3月確定，於105年5月2 7日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷 足憑，其等於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪， 均為累犯。
2.酌乙○○先前所犯之加重強盜罪等案件，與本案所犯傷害罪 及強制罪，均係涉及侵害他人財產法益所為實施暴力型之 犯罪，雖所構成之罪名容有差異，然侵害他人財產、身體 及自由法益之本質並無不同，顯見其對刑罰之反應力薄弱 而有相當之惡性，而有延長其受矯正教化期間之必要，依 司法院釋字第775號解釋意旨，加重其最低本刑。 3.甲○○、丙○○於本案所犯傷害罪或強制罪，核與其等2人先 前分別所犯構成累犯之酒後駕車公共危險罪、施用毒品罪 ，不僅罪質相異，其犯罪情節、所侵害之法益及有無被害 人均有所不同，尚難認被告甲○○、丙○○對於刑罰之反應力 薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯正教化期間之必 要，爰不加重甲○○、丙○○本案犯罪之最低本刑，惟該罪法 定最高本刑部分，依法仍應加重（司法院釋字第775號解 釋意旨就累犯規定，僅認係不分情節，一律加重「最低本 刑」部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則，而並未認加重最高本刑部分，有牴觸憲法之問題， 是關於累犯加重最高本刑部分仍屬必加重，此見刑法第67 條規定自明，惟原審判決漏載加重最高本刑部分，因不影 響其判決本旨，不構成撤銷理由，由本院予以補充即可） 。
參、駁回上訴部分之理由即就檢察官上訴之指駁（即檢察官就甲
○○、乙○○、丙○○提起上訴之部分）
一、原審就甲○○、乙○○引用刑法第277條第1項傷害罪、就甲○○、 乙○○、丙○○引用第304條第1項強制罪之規定，⑴以行為人之 責任為基礎，審酌甲○○前有多次酒後駕車之公共危險、竊盜 、傷害、毒品、妨害公務、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前 科紀錄；乙○○前有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜 等之前科紀錄；丙○○則有毒品、毀損等之前科紀錄，均素行 不良，且其等正值壯年，不知安份守己，尋求正常生活，僅 因包包失竊之事引發糾紛，動輒以毆打及脅迫等手段，迫使 丁○○不得己而同意支付賠償金，所為不僅破壞社會秩序及安 寧，亦侵害他人身體及財產權益，惡性不輕，復參酌其等各 自犯罪之動機、目的、手段、參與情節、所造成丁○○身心受 侵害程度、本身智識程度，渠等犯罪後於審理時之坦承、否 認等態度各有所不同等一切情狀，分別就甲○○量處有期徒刑 1年6月、乙○○量處1年7月、丙○○量處有期徒刑1年；另⑵就沒 收部分說明甲○○取得之轉帳6500元財產上利益，不能以原物 宣告沒收，自應依刑法第38條之1第3項規定逕予宣告追徵其 價額；扣案之鎮暴槍1支（槍枝編號000000-0），係甲○○所 有、供本案犯罪所用之物，業經甲○○供承明確，應依刑法第 38條第2項前段宣告沒收；至扣案甲○○所有中信銀帳戶存摺2 本，僅為表彰該帳戶內交易明細及存款餘額之證明，本身之 價值低微，且依目前銀行往來實務，存摺換領手續相當簡便 ，欠缺沒收犯罪工具於規範目的之刑法重要性，爰依刑法第 38條之2第2項規定不予宣告沒收；另甲○○、乙○○持以脅迫使 用之不明手槍、開山刀，均未扣案，尚無從證明確係甲○○、 乙○○、丙○○等人所有之物，或係第三人所有而無正當理由提 供，亦無證據證明現仍存在而尚未滅失，為免將來執行困難 ，爰均不予宣告沒收或追徵；經核原審上開認事用法，均無 違誤，量刑亦稱允恰。
二、檢察官上訴意旨固以：甲○○、戊○○、乙○○、丙○○僅因丁○○所 在時間、地點與戊○○包包失竊時間有所重疊，即認定丁○○竊 取包包，然該時段重疊者尚有其他黃金惠、陳柏蓉、綽號「 學長」者，故可認原審認定甲○○、戊○○、乙○○、丙○○之「懷 疑」僅為渠等之「猜想」。是甲○○、戊○○、乙○○、丙○○已認 知「無證據可證明丁○○偷包包」，仍以強暴、恐嚇之方式要 求丁○○交付財物，主觀上具有不法所有之意圖；至於甲○○所 稱：如果是誤會會把錢還給妳等語，僅為事後脫罪藉口，原 審顯然容認被告可擅自冠以各種抽象、不合理名義或事由為 暴力取財之行為，故本件應為結夥三人以上、攜帶兇器強盜 罪等語。然：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審
法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不 悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決 內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為 違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判 斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明甲○○、 戊○○、乙○○、丙○○之主觀不法犯意（詳如前貳一㈣所述）， 而渠等認定丁○○竊取包包乙節，除有時、地之重疊外，尚有 「證人黃金惠、陳柏蓉」之指認，尚難認無證據下之憑空捏 造、或猜想，是渠等主觀認定係「以包包遭竊主張賠償」， 尚難認此主觀上之意圖為不法，其得心證的理由已說明甚詳 ，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理 法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，實 無檢察官上訴意旨所指之違誤，是檢察官此部分上訴為無理 由。
肆、撤銷原判決關於戊○○部分之理由：
原審以戊○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審 判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以 為科刑輕重之標準（最高法院106年度台上字第3347號判決 意旨參照）。戊○○於原審僅坦承部分犯行，但於本院審理時 業已全部坦承，並於110年5月6日與丁○○達成和解，給付1萬 元以為賠償等情，有和解書（見本院卷第63頁）在卷可稽， 是其犯後態度即非毫無悔悟之情，應適度表現在刑度之減幅 ，本院衡量上情，認原審未及審酌上揭全部情事逕予量刑， 稍有未洽。雖檢察官就戊○○量刑部分上訴、及就主觀意圖之 指駁(見上開參二所載)亦為無理由，然戊○○上訴執此指摘原 判決量刑過重，則為有理由，原審判決就戊○○部分既有上開 未及審酌犯後態度之瑕疵，自應由本院將原判決就戊○○部分 予以撤銷改判。
伍、撤銷改判部分（即關於戊○○部分）之科刑及沒收一、科刑：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌戊○○先前有施用毒品之前科 紀錄，素行不良，且正值壯年，不知安份守己，尋求正常生 活，僅因包包失竊之事引發糾紛，動輒以毆打及脅迫等手段 ，迫使丁○○不得己而同意支付賠償金，所為不僅破壞社會秩 序及安寧，亦侵害他人身體及財產權益，惡性不輕，復參酌 戊○○為本事件緣由之主要財產損失事主，過程中強暴行為部 分係為掌摑之行為，造成丁○○身心受侵害程度，於本院審理 時業已全部坦承，並於110年5月6日與丁○○達成和解，給付1
萬元以為賠償等犯罪後態度，業如前述，智識程度為高中畢 業，目前為家管，尚有一對年幼子女，家中為中低收入戶（ 參新北市社會福利資格證明，見本院卷第65頁）等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑。
㈡又戊○○前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 以106年度簡字第6799號判決處有期徒刑3月、2月、4月，應 執行有期徒刑6月確定，於108年1月17日易科罰金執行完畢 等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件刑之宣告係 於戊○○前案執行完畢後5年內，與刑法第74條第1項第2款之 情形不合，而不得為緩刑之宣告，附此敘明。
二、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項 分別定有明文。再按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應 就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收 犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第 13次刑事庭會議決議意旨參照）。再所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個 案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法