臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2007號
上 訴 人
即 被 告 張惠敏
選任辯護人 邱育彰律師
黃暖琇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第728號，中華民國110年4月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第639、12263號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號4、5未扣案犯罪所得之沒收部分撤銷。張惠敏如附表一編號4、5未扣案犯罪所得之沒收、追徵各如附表一編號4、5「本院判決主文欄」之第二項所示。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、張惠敏知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，以其持用如附表二所示門號0000 000000號行動電話及通訊軟體LINE作為聯繫販賣毒品之用， 於附表一編號1至9所示之時間、地點，以各該所示之價格， 販賣各該數量之甲基安非他命予陳文正、陳凱勳（張惠敏歷 次交易之對象、時間、地點、數量及價格均詳如附表一各編 號「購毒者、聯繫電話」、「交易時間、地點、數量、價格 （新臺幣）」欄所示）。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告張惠敏及辯 護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形（見本院卷第89至94、168、175、177至182、359 至366頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯 過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其 餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具 證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於與陳文正、陳凱勳等人有如附表一所示各次甲 基安非他命之交付及金錢之往來等情，固不否認，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我純粹是幫陳文正、 陳凱勳代購，沒有賺他們的錢，也沒有賺他們的毒品云云。 辯護人則為其辯護以：被告固不否認於附表一所載之時間有 為客觀行為，然係因陳文正、陳凱勳為被告多年好友，被告 深受其等恩情，才願意替其等服務，被告僅構成轉讓甲基安 非他命云云。
二、經查：
㈠被告有於附表一各編號所示時間、地點，交付附表一各編號 所示數量之甲基安非他命予陳文正、陳凱勳，並收取如附表 一各編號所示價金（或物、勞務）等情，業據被告供陳在卷 而不爭執（見原審卷第47、151頁、本院卷第89、367至369 頁），核與證人陳文正、陳凱勳等人此部分證述相符（卷證 出處分別詳如「證據資料」欄所示），並有「證據資料」欄 所示通訊監察書及電話附表、譯文、新竹縣政府警察局竹北 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場 照片等在卷可稽（見偵639卷第49至53、55、57至61、63至6 5頁，通訊監察書及譯文之卷證出處分別詳如「證據資料」 欄所示），及扣案如附表二、三所示之物可憑；而附表三所 示之物，經鑑定後含有甲基安非他命成分，淨重0.213公克 ，驗餘淨重0.191公克，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品證物鑑定分析報告附卷可佐（見偵12263卷第205 至207頁），此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖辯稱其僅係基於人情代為購買，未賺取價金或量差， 並無營利意圖云云。惟查：
⒈按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品，以便 利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意 圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品 ，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方
，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購， 毒販既有營利意圖，自不得與單純為便利施用者，始代為購 買毒品之幫助施用情形等同視之；二者差別，即在有無營利 意圖，最高法院109年度台上字第4120號判決意旨同此。又 按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、 減省費用亦屬之；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖， 而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之 ；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及 行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成 立，最高法院107年度台上字第417號、104年度台上字第356 號判決意旨復亦同此。再按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格 執行，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，復有其獨特之販售路線及管道，亦無 公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深 淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊 ，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般 事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營 利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明， 或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民 眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政 府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情， 倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大 風險，無端親至交易處所，將毒品交予他人或與之均分再取 回代墊之買受價款。從而，除確有反證足資認定提供他人毒
品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法 查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，反失情理之平。
⒉陳文正證述：被告開卡拉OK，我是他的客人，因此認識；價 金新臺幣（下同）2,000元，量不到0.2公克，他的東西都很 少，（問：被告稱她賣的安非他命1包1公克，有無意見？） 沒有那麼多。（問：11/4譯文中被告稱她去跟人家拿，她是 去跟誰拿？）不知道，她不會讓我知道；我不知道被告的毒 品來源及進貨價格、成本，我只知道我要用現金跟她買毒品 ，（問：你是否是請被告幫你向他人調貨？）我就是跟她買 ，她跟誰拿要問她；（問：被告賣你毒品她賺多少？）我沒 問等語（見偵639卷第114至116頁、本院卷第163、166至168 頁）；陳凱勳則證稱：被告是朋友的朋友介紹的，吃飯時認 識；我不知道2,000元的量有多重；我不知道被告的毒品來 源及進貨價格、成本，（問：你是否請被告幫你向他人調貨 ？）不知道，她沒跟我說跟別人調貨，我只知道我跟她買； （問：被告賣你毒品她賺多少？）不知道等語（見偵639卷 第108至110頁、本院卷第170至171、174頁）。陳文正、陳 凱勳不僅均不知被告之毒品來源為何人，也不知被告向其毒 品來源購得之甲基安非他命數量及成本為何，均僅知道就是 向被告購買甲基安非他命。揆諸前開說明，被告顯應係立於 陳文正、陳凱勳與被告毒品上游之間，阻斷陳文正、陳凱勳 與毒品提供者的聯繫管道，以及陳文正、陳凱勳就被告取自 於其毒品提供者毒品量、價之細節，而由被告自己完成收取 價金及交付毒品之買賣行為，以維繫自己直接為毒品交易管 道，自該當販賣毒品之行為。
⒊陳文正、陳凱勳於本院審理中雖均翻異前詞，陳文正證稱： 被告有說要去找那個人直接介紹，但是我們就是比較單純， 不喜歡複雜，因為他們上面的會比較複雜，我們只有三方而 已；（被告問：你們叫我幫忙你們代購時，是不是你們拿1, 000元，我就去幫你們拿1,000元回來？就直接拿給你們了？ ）對等語（見本院卷第163、165頁），陳凱勳則證以：（問 ：你跟被告買毒品，是當場跟她買，是你先跟她講，隔天以 後或隔2天以後你才可以拿到？）隔天，之前跟她講，到了 再打電話給她。（問：被告有無請你們自己去找上手陳韋壯 ？）有，我不想牽涉那麼複雜，被告有叫我去找上面，我說 我不想牽涉那麼複雜。比如說現在我要跟她拿，她說「我介 紹你，你直接找上面」，我說「我不要」，上面我不知道是 誰。（問：你是否知道被告中間有沒有賺錢？）我們認識這
麼多年，絕對是不會，我相信他。（被告問：你們叫我幫忙 你們買，是不是你們要1,000元，我就去拿1,000元，要2,00 0元，我就拿2,000元的東西？）對等詞（見本院卷第168至1 72頁），均附和辯護人、被告之詰問，且於回答時竟均回答 以相類似之用語「不喜歡複雜」、「不想牽涉那麼複雜」， 並堅稱相信被告不會從中賺錢云云，而與其等先前如上開⒉ 所為之證述大相逕庭；又，其2人於本院審理中經檢察官質 以是否知悉被告拿取之量、價、實際上是否確知被告有無從 中賺錢等問題時均稱不知道。既如此，陳文正、陳凱勳2人 又如何知悉被告以其等購買之價格向毒品上游取得的數量即 全數都交給其2人？此更見陳文正、陳凱勳2人實係附和、迴 護被告之詞，難以採信。且：
⑴觀之以下陳文正、陳凱勳與被告間為交易甲基安非他命所為 之對話（陳文正、陳凱勳分別以「正」、「勳」稱之）： ①附表一編號1（LINE對話）：
正：姐啊1000拉、姐人家要啦。
被告：OK、現
②附表一編號2：
正：那個先拿一張啦，你那下午他匯下來我就拿過去給你 被告：不要下午等一下啦
正：沒有，我現在要去醫院你瘋子啦
被告：先去醫院啦，我還要一陣子
…（略）
被告：你有準備沒？
正：一張啊
被告：一張就拿一張啊。
…（略）
被告：你身上有現金一張喔？
正：姐啊，我跟你講很累真的很累，我就跟你講要到你家門 口了，那個你一張現金先給你，你那下午
被告：一張就拿一張，下午下午，下午再拿啦 正：什麼東西？
被告：你有一張就拿一張啦
…（略）
③附表一編號3：
A：（108年11月3日）
正：我工作做完去你店裏喔
被告：在外面啊
…（略）
正：晚上要去店裏
被告：晚上要去店裏喔？
正：對
被告：好，重點咧？
正：重點就跟你講了
被告：講啊
正：要過去啊
被告：對啊，問題咧
被告：恩一份還兩份
被告：蛤
…（略）
正：兩份啦
被告:要兩份喔
正：恩啊
被告：好啦！好啦
…（略）
B：（108年11月4日）
正：我現在要過去了
…（略）
正：沒有，我昨天不是跟你訂兩份
被告：有嗎？我忘記了
正：你的頭
被告：好啦！好啦！你等下過去我女兒那，我去跟人家拿給 你一下
…（略）
④附表一編號4：
…（略）
正：你那要準備一個給我喔
被告：為什麼？
正：我要再去買，你瘋子
被告：為什麼要去買？
正：我跟你講了
被告：那還要花錢喔？
正：要，要花，不然你那怎麼夠？
被告：喔，那順便要給我清一清
…（略）
⑤附表一編號5：
…（略）
正：你那個吸塵器要有嗎？
…（略）
正：昨天我弟弟去拿一台來
被告：真的假的？好啦！好幾台你就拿一台來… 正：兩張
被告：之前的咧？要給我多少？
…（略）
⑥附表一編號6：
勳：喂，起來囉
被告：還沒啦
…（略）
勳：沒關係！你起來一下啦，好啦，好啦，我要到你家了 被告：要現金喔
勳：會啦，我拿一個給你，拿兩個給我，好啦！好啦，湊4 啦
被告：現在就4還湊4咧
勳：現在3而已
被告：屁股一萬一，你拿九千，你拿九千給我而已，還拿兩 個咧
…（略）
被告：四啦，我有記啦
勳：三還四我也忘記了
被告：四啦
勳：好啦你等下再看，我拿錢給你
被告：四啦，我有記啦
勳：好啦，我拿錢給你
被告：那樣就五囉我跟你講
…（略）
⑦附表一編號7：
勳：喂！姐啊，你睡起來囉？
被告：嗯啊，怎樣？
勳：我等下過去了，拿兩個給我錢給你…（略） 被告：現在喔
…（略）
⑧附表一編號8：
…（略）
勳：ㄟ我八給你啦？好啦，好啦，八啦
被告：不要，講好了不要啦
勳：八啦，喔
被告：下次你要拿現的喔
…（略）
⑨附表一編號9：
勳：ㄟ你在哪
被告：我在～那個明德路
勳：明德路喔？拿一個給我，拿兩個給我，我拿一個給你 被告：你拿兩張我
勳：一張、一張啦
被告：上次少你還敢講
勳：好啦，差你三，好啦～好
被告：三、三
勳：好啦
…（略）
由以上各次對話之內容，既未見被告要為陳文正、陳凱勳介 紹上游之情，或因其2人不願直接與毒品上游接觸，被告只 好勉為其難幫助其2人代購之對話；反而於陳文正、陳凱勳2 人表明要向被告拿取甲基安非他命時，被告即要求陳文正、 陳凱勳拿現金，或與對方計算先前積欠之款項，陳凱勳如⑧ 尚且跟被告討價還價，被告於⑥更表示自己有在記帳，益見 其2人向被告拿取甲基安非他命之關係僅係單純存於其2人各 自與被告之間，而與其他第三人無關，自無所謂代購之問題 。
⑵陳文正於偵查中更稱：被告的量都很少，（問：被告稱她賣 的安非他命1包1公克，有無意見？）沒有那麼多；（提示10 8年9月16日通訊監察譯文）用1,000元買甲基安非他命1小 包，我認為不到0.1公克；（提示108年11月12日通訊監察譯 文）用1,000元跟她買1小包的甲基安非他命，她的量都很少 ；（提示108年11月17日通訊監察譯文）我用舊的吸塵器跟 她換2,000元的甲基安非他命，約0.1多公克；（提示108年1 1月3、4日通訊監察譯文）11月4日買的，因為她3日比較忙 ，價錢是2,000元，數量約0.1多公克等語（見偵639卷第114 至116頁），多次強調被告給的甲基安非他命量都很少，復 於本院審理中再次確認以上偵查中所述屬實（見本院卷第16 7頁）。益徵其等對於以各該價格可以從被告處購得多少數 量之甲基安非他命，實無任何置喙之餘地，亦即被告給多少 數量即為多少數量。
⑶且被告亦未曾提出陳文正、陳凱勳有購買毒品需求時，其僅 係為該2人代購毒品且未賺取任何報酬之證據；辯護人於本 院審理中聲請閱卷複製全部之通訊監察錄音光碟欲證明卷附 譯文僅係經警擷取片段之內容，實則被告係因陳文正、陳凱 勳2人一再請求始為其等與陳韋壯聯繫購買毒品一情（見本 院卷第94頁），然此部分證據資料迄本院辯論終結、宣判前 ，亦未見辯護人進一步提出說明，而僅泛稱「辯護人聲請光 碟高達50片，結果只發現被告與陳文正、陳凱勳聯絡了9次
，犯行有涉及轉讓毒品部分，其餘都是跟親朋好友、跟2位 證人閒聊日常生活的內容」等語（見本院卷第372頁），實 亦無從為有利於被告之認定。從而，陳文正、陳凱勳於本院 審理中翻異前詞而證述係委由被告代為購買甲基安非他命、 相信被告並無從中獲利云云，顯無足採。
⒋復佐以被告於警詢、偵查中經提示各該通訊監察譯文及陳文 正、陳凱勳之證述後，均坦承有各該販賣第二級毒品予陳文 正、陳凱勳之犯行（詳見附表一「證據資料」欄所載被告自 白及其卷證出處），不僅未曾主張有為其2人代購毒品情事 ，並供承：因為小吃店入不敷出，所以賣甲基安非他命是為 了賺錢，但也賺不多，只想說可以度過；扣案如附表三所示 甲基安非他命是賣剩下的，原本想要自己用，但還沒用就被 抓了；（問：藥腳都說跟你買到的安非他命1包都約零點幾 公克，不會到你說的1克，你被警察扣到的也才0.4公克，是 否為你自己搞錯了？）我賣的1包都比0.4公克多，至少有0. 8公克；（問：陳文正說這次2,000元不到0.2公克，有無意 見？）一定他記錯了等情（見偵639卷第101至104頁）。被 告於原審準備程序時雖否認在偵查中曾經為前開供述（見原 審卷第50至51頁），然此部分經原審勘驗後，內容確與偵查 筆錄記載大致相符，有原審109年12月23日勘驗筆錄可稽（ 見原審卷第92至120頁），被告並於上開原審勘驗後為認罪 之陳述而自白犯行，復供以：我跟陳韋壯拿1,000元、2,000 元甲基安非他命，我會先從裡面拿一點起來自己用，剩下的 再交給陳文正、陳凱勳等詞（見原審卷第121頁）。是由被 告上開偵查、原審審理中之供述，被告確有從中以賺取價差 或量差之方式牟得利益；況被告於案發時為智識正常之成年 人，對於販賣毒品為政府機關嚴予取締之重罪，顯無不知之 理，其與陳文正、陳凱勳均非至親或有何特殊情誼，苟無利 潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝而罹重刑之風險，隨 意應陳文正、陳凱勳所求且多次代為購買甲基安非他命，益 徵被告各次交付甲基安非他命並收取價金之行為，主觀上確 有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。被告 辯稱其無營利意圖云云，顯係事後卸責之詞，不足為採。 ㈢被告、辯護人其他辯解不可採之說明：
⒈被告辯稱：警詢及偵查中係因自己心裡擔心遭羈押、因為還有媽媽要照顧，怕被關，所以才會承認云云（見本院卷第93頁）。然觀之被告警詢陳述（偵639卷第17至至39頁），被告對於警方所提示之各通訊監察譯文，或有坦承有販賣情事，如本案附表一所示各次，惟亦有否認對話內容係在談論交易毒品者，如108年10月28日上午11時2分許之通訊監察譯文（偵639卷第21至22頁），顯見被告係詳細思索後就個別情形所為陳述。次觀以被告偵查中陳述經原審勘驗之內容（原審卷第93至120頁），被告供承其於警詢中都是實話實說，除亦針對檢察官一一提示之通訊監察譯文說明交易過程、雙方計算積欠與該次交易款項等情以外，並說明為何販賣甲基安非他命「是因為就打不過去了嘛」、「就是那個、就是我做小吃嘛，那打不過去，想說那個才會去做」、「就是那個錢，就是要繳的、要付的不，沒有那麼多」、「（問：因為小吃店入不敷出，就是賺得不夠多啦，就賺得比較不夠付出來呴。）不夠」、「（問：所以剛剛他，那天他們就是要賺你錢就對了，是嗎？）可是也賺，哼哼，也是，也是不多啊」、「只是說、想說看能不能度過這樣」，並主動向檢察官表示「我真的是初、初次犯錯，希望可以」，檢察官亦回以「我知道、我知道，不會為難你，沒關係呴」，再於檢察官訊問扣案手機等物何人所有、告以供販賣所用之物將來會沒收不會歸還等事項後，被告再詢問「那我工作上的要怎麼辦」，可否先讓其複製手機中所存檔之聯絡人資訊，期間，檢察官更直接告知被告「我等一下就會讓你回去了，可以回去顧小朋友，顧媽媽」、「我們今天沒有要羈押，不會聲請羈押」、「可是，可能要，有沒有辦法交一點交保金額？少少的，看你拿得出多少錢，因為這個罪也不輕啦，我怕你會跑掉，一點點來擔保就好了喔，我們等下就問完了，快結束了」等語，此後檢察官再訊問有關附表一編號1之LINE對話內容，被告仍坦承「有，他有買」、「（問：要嗎？還是有付錢？）買啦」、「有，他有買」，由上開勘驗結果，更見在檢察官訊問過程中，檢察官語氣平穩、安撫被告，被告除回答通訊監察譯文相關事項以外，也會就如可否複製扣案手機聯絡人事項詢問檢察官，更於檢察官表明不會羈押、只需要些許保證金確保其不會逃亡後，被告仍然坦承犯行。以上，在在可見被告警詢、偵訊內容係出於其自由意志且針對各通訊監察譯文所顯示之事實情形、於交易當時內心真正想法等所為之陳述。而被告於原審109年8月17日準備程序時，經法官提示其警詢、偵查中筆錄時，當庭哭泣表示偵查中並無筆錄記載內容之陳述（見原審卷第50至51頁），然於原審109年12月23日勘驗其偵查中陳述之錄影光碟，確認筆錄內容均無不實記載後，再次改口坦承犯行，辯護人並為其主張請求適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定（見原審卷第120至121頁），復於原審110年3月4日審理中再度翻異前詞否認犯行，辯稱只是純粹幫忙云云，而經法院訊問有無留一點給自己吃時，又自陳：有，不是每一次，我承認我有拿，可是我沒有賺他們的錢，不是每次都有拿等語（見原審卷第151至152頁），更見被告供述之反覆；且被告警詢、偵查及原審109年12月23日準備程序時所為自白確與事實相符，已如前開論述。因此，被告前揭所辯解因擔心遭羈押所以才會在警詢、偵查中承認犯行云云，顯非可採。 ⒉被告再辯以：我是跟別人拿，拿多少就多少，不然可以問陳 韋壯云云（見本院卷第185頁），然由陳文正、陳凱勳所述 ，其等價金均是交給被告，也是直接由被告處取得甲基安非 他命，不知被告之毒品上游為何人等情（見本院卷第164、1 67、170、174頁），顯見被告與陳文正、陳凱勳之交易與被
告毒品上游無涉，均由被告自行處理，被告向毒品上游購入 甲基安非他命後如何處置，毒品上游根本無從知悉，被告所 稱「可以問陳韋壯」之詞，既非可採，亦無調查之必要。 ⒊辯護人為被告辯護以：被告並無任何毒品前科，卻一再供述 有施用毒品，而驗尿結果卻是陰性反應，且扣案物並無分裝 袋、磅秤，如何分裝？員警對於被告驗尿反應為陰性竟然未 告知被告任何事項，檢察官也跟著裝傻，販賣毒品與轉讓毒 品罪刑差這麼多，難道不用把陳韋壯找出來問？通訊監察錄 音光碟有50片之多，被告只是小吃店老闆，都是正常生意， 沒有一個人是要來拿毒品的等詞為被告辯護，並請求鑑定被 告之頭髮等詞（見本院卷第182至183、185至186、201至209 頁），又提出捐血證明指被告確無施用毒品（見本院卷第33 3至335頁），被告於本院最後審理時亦再度翻異前詞辯稱我 沒有吸食毒品云云（見本院卷第366頁）。本件被告於為警 查獲後所採集尿液之鑑驗結果雖為陰性反應，有被告之採集 尿液同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年1月 17日出具之濫用藥物檢驗報告等為據（見偵12263卷第163、 179頁），然被告就其施用毒品之習慣前於偵查、本院準備 程序時已再三供述：最近一次是108年11月16日；我只是在 壓力大時才施用，本案查獲前有時用、有時候不用，不常用 ，有時候隔很久等語（見偵639卷第37、102頁、本院卷第94 至95頁），亦即被告施用甲基安非他命之頻率非高，甚至於 本案108年12月11日查獲前最後一次施用為同年11月16日， 已相距近1個月，則其驗尿結果縱呈陰性反應，亦無從憑此 認被告先前自白曾施用毒品乙節與事實不符，進而再指被告 曾經就本案販賣毒品犯行自白亦為不實。況且，施用毒品之 人彼此間互通有無，或為賺取購買毒品供己施用之所需而另 為販賣毒品犯行等，雖屬常見，但販毒者並非以此為唯一之 犯罪動機，僅為從中賺取利益作為生活所需、奢侈消費，亦 屬有之，因此販毒者自身有無施用毒品，與其是否販賣毒品 並無必然之關係。再者，被告前既已詳細說明因壓力大偶爾 會施用甲基安非他命、經營小吃店要繳、要付的不夠，所以 才會想要賣，只是賺一點點等情，則被告在此等犯罪動機下 ，偶爾在自毒品上游取得之甲基安非他命販賣陳文正、陳凱 勳前，從中留取一些供己施用，或以較少之金額向毒品上游 購買甲基安非他命後，再以陳文正、陳凱勳要購買之金額販 賣與其2人從中賺取價差，此等營利之模式均與被告供承之 動機相吻合，且此等獲利模式亦非以有分裝袋、磅秤為必要 。至被告販賣之對象，於其通訊監察譯文中經檢察官起訴者 僅陳文正、陳凱勳2人，然其次數非少，且如被告供述只是
賺一點點乙節，在販賣毒品乃屬重罪之情形下，被告未與不 特定多數人為交易而僅與陳文正、陳凱勳2人有所往來，以 免更易為警查察，亦難謂與常情相悖。更甚者，如若被告所 持辯解指只有在陳文正、陳凱勳聯繫需要毒品時，其才會去 向陳韋壯購買甲基安非他命，僅係轉讓云云，或最後審理時 改稱自己並無吸食甲基安非他命云云等詞為真，理應不可能 在被告處扣得甲基安非他命才是，然本案竟於被告為警查獲 時扣得如附表三所示甲基安非他命1包，益徵被告飾詞否認 ，委無足採。從而，辯護人所持上開辯護意旨，實亦無所憑 ，而難採信；其所稱為何不用調陳韋壯出來問、請求調查被 告之頭髮云云，所持欲證明之事實與本案並無重要關係，本 案事證已臻明瞭，無再調查之必要。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行均堪 以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回、撤銷改判之說明 一、論罪：
㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規 定業經修正（同條例第19條第1項並未修正），並經總統於1 09年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。茲就新舊法之 比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後條文提高有期徒 刑之最輕本刑並將罰金刑上限提高，對被告並無較有利。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所 稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之
，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕。本件被告就其所犯販賣第二級毒品犯行，雖曾 於警詢、偵查及原審109年12月23日準備程序時自白犯行， 惟於他次原審審理及本院審理時均否認犯行，而翻異其詞， 即與修正後之規定並不相符而無從適用該減刑之規定，是修 正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告並無較有 利之情形。
⒊綜上比較之結果，應以被告行為時即修正前之法律對被告最 為有利，依上揭說明，自應就上開修正部分整體適用被告行 為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。 ㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品。是核被告如附表一各編號所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共9 罪。其販賣前、後持有甲基安非他命之行為應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項所謂自白，係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。被 告雖未於偵審歷次陳述時均自白犯行，惟於警詢、偵查及原 審109年12月23日準備程序時曾自白犯罪，如前所述，依前 開說明，仍均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定就被告所犯各次販賣第二級毒品罪各減輕其刑。二、上訴駁回之說明（附表一各編號所示罪刑，及除編號4、5未 扣案犯罪所得之沒收以外）：
㈠原審經調查後，本於相同認定，以被告犯附表一各編號販賣 第二級毒品罪，共9罪，均事證明確，並依修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，審酌被告明知 毒品對人體身心健康之危害性，不思努力進取獲取所需，漠 視法令，為圖一己私利販賣毒品予他人，助長吸食毒品之氾 濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社 會秩序潛藏之危害甚高，侵害社會、國家法益甚鉅，所為實 屬不該，亦難認已有悔意，兼衡其販賣毒品之對象、數量、 期間、素行、犯罪動機、目的、手段、警詢中自承國中畢業 之智識程度、家庭經濟狀況勉持、犯罪所得利益等一切情狀 ，分別量處如附表一「原判決主文」欄所示之刑，並考量被
告所犯各次犯行，均為罪質相同之罪，犯罪時間介於108年9 月5日起至108年11月17日，罪責重複評價之程度較高等情， 定其應執行之刑為有期徒刑7年6月。復說明附表二所示行動 電話為被告所有用以犯附表一各編號所示犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪項下宣告沒收 ；附表三所示甲基安非他命為被告販賣所剩餘，除鑑驗用罄 業已滅失部分以外，應併同無法析離之包裝袋，依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定於最後一次販賣犯行即附表 一編號5項下宣告沒收銷燬；附表一編號1至3、6至9各次因 販賣第二級毒品所收取之價金為被告各次犯罪所得，且未扣 案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各罪 項下宣告沒收及追徵。經核原審此部分認事用法，並無不合 ，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經 本院逐一論駁如前，其此部分上訴並無理由。辯護人另為被 告主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之 適用，並請求依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑、為緩刑之 宣告等語。惟：
⒈本案均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條
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