臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1899號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐旻誼
選任辯護人 王柯雅菱律師
王新發律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
109年度訴字第21號、110年度訴字第19號，中華民國110年3月31
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵
緝字第24號，暨民國109年12月24日於原審審判期日言詞追加起
訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規 定之第三級毒品，不得販賣，且3人以上以實施最重本刑逾 五年有期徒刑之刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構 性組織，為組織犯罪防制條例所規範禁止，甲○○仍與薛家欣 、李文凱（均經另案判處罪刑確定）、甲○○（00年0月生， 真實姓名年籍詳卷，另經臺灣新北地方法院少年法庭判決在 案）共同基於參與組織犯罪、販賣第三級毒品之犯意聯絡， 加入薛家欣於107年10月間所發起販賣第三級毒品愷他命以 營利之販毒組織，而以門號0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000號（均搭配行動電話序號IMEI：000000 00000000號）行動電話作為販毒專用、與買家聯絡之工具， 先由薛家欣編寫影射販售毒品之廣告文字，再經薛家欣或甲 ○○持上開公機發送予不特定買家，由甲○○、薛家欣、甲○○等 人接聽上開販毒專線，與買家聯繫完畢後，由甲○○交付愷他 命予李文凱、甲○○等人，再以私人行動電話使用ZOOM、FACE
TIME等通訊軟體通知買家資訊以交付毒品；於107年10月23 日晚間，經曾小娟撥打門號0000000000號聯繫欲購買毒品， 遂於同日21時50分許，由少年甲○○將愷他命1包（重量不詳 ）攜至桃園市○○區○00號快速道路旁「大潤發」附近統一超 商交予李文凱，再由李文凱於附表一所示之時間、地點，將 上開愷他命1包交付曾小娟，並收取價金新臺幣（下同）2,0 00元，以此方式販賣第三級毒品1次，甲○○、李文凱各分得2 00元報酬後，餘1,600元均歸甲○○所有。嗣經警循線查獲甲○ ○、李文凱，乃至甲○○位於桃園市○○區○○路00巷0號11樓之住 處搜索，並扣得如附表三編號1所示之物。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴。 理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。又 所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第7條所列之：一人犯數 罪。數人共犯一罪或數罪。數人同時在同一處所各別犯罪 。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各 罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連 之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分 被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據，有最高法 院90年度台上字第5899號判決要旨可資參照。查上訴人即被 告甲○○（下稱被告）因違反毒品危害防制條例等案件，經檢 察官提起公訴（少連偵緝字第24號）並繫屬原審法院後，因 檢察官認被告就事實欄所示之行為，亦涉犯販賣第三級毒品 罪，與原審法院原受理之109年度訴字第21號案件（即附表 二編號8、24、25之販賣第三級毒品部分），為刑事訴訟法 第7條第1款所定之一人犯數罪之相牽連案件，而於第一審辯 論終結前，在原審法院109年12月24日審理期日當庭以言詞 向原審法院追加起訴（見原審訴字第21號卷二第32頁），於 法並無不合，本院應予審理，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係採法定證據原 則，則本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官 面前作成，依上開規定，自不得採為被告犯組織犯罪防制條 例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅就認定 被告犯販賣第三級毒品部分具有證據能力，先予指明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述 證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均稱：同 意有證據能力等語（見本院卷第140至143頁），本院審酌各 該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，俱有證據能力。
㈢至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反 面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於共同販賣第三級毒品之犯行坦承不諱，惟堅詞 否認有何參與組織犯行，辯稱：伊販賣毒品給曾小娟這次係 伊個人販賣行為，和犯罪組織無關，伊在107年11月1日員警 至其住處搜索時，因當時伊遭通緝，就從住處逃走，之後就 沒有再回去，如附表二所示之販賣愷他命行為，都和伊無關 ，伊也沒有發起或參與組織等語。經查：
㈠如附表一所示共同販賣第三級毒品之事實，業據被告於原審 及本院審理中坦承不諱（見原審訴字第21號卷二第118頁、 本院卷第218頁），核與證人曾小娟於警詢、偵查中之證述 （見少連偵字第338號卷一第53至55頁、少連偵字第338號卷 二第134至135頁）、證人李文凱於警詢、偵查中之證述（見 少連偵字第338號卷一第41至43頁、第149至150頁）、證人 甲○○於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見少連偵 字第338號卷一第35至37頁反面、少連偵字第338號卷二第12 8頁、原審訴字第21號卷二第42頁、第45至48頁），並有監 視錄影畫面擷取圖片、行動電話翻拍畫面、桃園市政府警察 局大溪分局107年11月1日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表 所載如附表三編號1所示之行動電話等可資佐證（見少連偵
字第338號卷一第65至67頁、第77至79頁反面），足認被告 上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。被告本次販賣第三級毒 品予曾小娟乃屬有償交易，而參以第三級毒品為法令嚴禁查 緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之 毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重 典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與 他人之可能。況依被告自陳：扣除交予甲○○、李文凱之報酬 及成本後，伊大概獲利300元等語（見原審訴字第19號卷第1 31頁），堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為販賣第三 級毒品之犯行。
㈢關於參與犯罪組織部分，被告雖以前詞置辯，惟查： ⒈按組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組 織」，其後於106年4月19日修正公布，其中第1項修正為「 本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐 欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織」，並增訂第2項「前項 有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有 名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為 必要」，該條例第2條第1項「具有持續性『及』牟利性之有結 構性組織」再於107年1月3日修正為「具有持續性『或』牟利 性之有結構性組織」。再參諸上開組織犯罪防制條例之修正 理由提及「目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性 或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元」等語，可知於上 開組織犯罪防制條例修正後，倘若3人以上組成以實施最重 本刑逾5年有期徒刑之罪為手段，而具有持續性或牟利性之 結構組織者，亦應受組織犯罪防制條例之規範。薛家欣所發 起之販賣愷他命集團，運作模式係先由薛家欣編寫影射販售 毒品之廣告文字，再經薛家欣或甲○○持上開公機發散與不特 定買家，薛家欣等人則負責接聽上開販毒專線，與買家聯繫 完畢後，由被告、薛家欣負責交付愷他命與李文凱、甲○○等 人，再使用ZOOM、ZELLO、FACETIME等通訊軟體聯繫李文凱 、甲○○等人前往交易地點交付毒品予買家並收取價金，顯見
該從事販毒以營利之組織已具備3人以上，被告、李文凱、 甲○○等人係以薛家欣為首，聽命及接受薛家欣之調度安排， 而有上下隸屬之關係，且該組織分工及獲利均屬明確，已具 備「結構性」、「牟利性」。酌以該販毒集團自107年10月2 3日開始（詳後述）以上開分工方式販賣第三級毒品愷他命 ，直至108年1月10日始遭警方破獲等情，則該販毒集團運作 至少持續3月之久，顯然亦具備「持續性」，是以，該販毒 集團符合「結構性」、「持續性」、「牟利性」等要件，自 屬組織犯罪防制條例所規定犯罪組織甚明。
⒉被告於107年11月1日前，均與薛家欣、劉佳宜同住於其位於 桃園市○○區○○路00巷0號11樓之住處，嗣員警於107年11月1 日至其住處執行搜索時，因其另案遭通緝而自該處逃逸，警 方復於其住處扣得如附表三編號1至8所示之物等情，為被告 所是認（見原審訴字第21號卷二第53頁），核與證人即薛家 欣、劉佳宜於原審之證述內容一致（見原審訴字第21號卷一 第266第至267頁、原審訴字第21號卷二第56至57頁），並有 桃園市政府警察局大溪分局107年11月1日搜索、扣押筆錄暨 扣押物品目錄表所載如附表三編號1至8所示之扣案物足憑（ 見少連偵字第338號卷一第65至67頁）；參以證人即共犯李 文凱於偵查及原審證稱：薛家欣跟被告都會拿愷他命給伊去 賣，大部分都是薛家欣拿給伊，每次給伊5、6包愷他命，之 後才指揮伊去哪裡送貨，被告也會把毒品交給伊或甲姓少年 、乙姓少年；薛家欣每次給伊5、6包愷他命，伊身上少了幾 包愷他命，薛家欣就會跟伊收幾包的錢，客人也是打電話給 薛家欣，所以薛家欣知道有哪些客人；伊也看過薛家欣拿毒 品給甲姓少年及乙姓少年，他們算正職的，所以會1次拿10 包毒品，伊看過薛家欣把毒品帳冊記在行動電話裡面等語明 確（見少連偵第338號卷二第149至150頁、原審訴字第21號 卷一第249第至250頁）；證人即共犯甲○○於偵查及原審中證 稱：是被告找伊加入販毒集團的，伊負責幫薛家欣及被告運 送毒品給買家，薛家欣會把販毒的廣告訊息打在記事本，再 把行動電話給伊，由伊傳送；愷他命含袋1公克賣1千元、含 袋2公克賣2千元；伊身上的毒品是被告給伊的，伊賣出後再 把錢給被告，被告會用通訊軟體ZELLO聯絡伊跟李文凱，伊 跟李文凱負責運送毒品等語明確（見少連偵第338號卷二第1 28頁、原審訴字第21號卷二第38至39頁），是被告負責交付 毒品予李文凱、甲○○從事販毒工作，就相關之組織分工亦知 之甚稔，乃於107年10月31日與組織成員李文凱、甲○○共同 販賣第三級毒品愷他命予曾小娟，亦係使用其等集團販毒專 用之0000000000號公機門號與曾小娟聯繫，是其明知薛家欣
、李文凱、甲○○等人組成犯罪組織共同從事販毒之犯行，而 仍參與並以此而為上開販賣毒品之犯行，至屬灼然。被告所 辯，即無足採。
㈣公訴意旨雖認被告係販賣1,000元之愷他命予曾小娟，然證人 曾小娟於警詢時已證稱該次係交付2,000元予前來交付愷他 命之人等語（見少連偵字第338號卷一第54頁反面），證人 甲○○、李文凱亦一致證稱該次交易之金額為2,000元等語（ 見少連偵字第338號卷一第35頁反面、第42頁）。是公訴意 旨就此部分認定容有誤會，爰更正如事實欄所載。 ㈤綜上，事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
⒉按毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業經修正，並 經總統於109年1月15日公布，並在被告行為後之109年7月15 日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 ,000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第3項規定雖未更動販賣第三級毒品罪之構成 要件及得科處之法定刑種，然已將罰金刑提高，是修正後之 毒品危害防制條例第4條第3項並未有利於被告。 ⒊又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次 」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前 除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而 言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被 告較為有利。
⒋是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處， 先予說明。
㈡按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組 織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全
一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會 通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合 犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情 不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後 加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重 詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割 裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一 重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨 參照）。本於同一法理，行為人於參與具有持續性、牟利性 之有結構販賣毒品組織後之首次販賣毒品犯行，自應論以參 與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯。
㈢是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣 第三級毒品罪。被告上揭所為係一行為而觸犯參與犯罪組織 、販賣第三級毒品2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。至被告持有第 三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。被告與李文凱、甲○○暨本案販毒集團其他成 年成員間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣公訴意旨雖認甲○○於上開行為時，係未滿18歲之少年，故被 告與甲○○共犯本案，應依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項之規定加重其刑等語。然被告已辯稱其不知悉甲○○ 之實際年齡，對於甲○○是否在工作或就學亦不甚清楚等語（ 見原審訴字第19卷第132頁），證人甲○○則於原審證稱：伊 和被告是因為出陣頭認識的等語（見原審訴字第21號卷二第 42頁），可知被告與甲○○並非同校或同學之關係，僅因陣頭 活動偶然認識，一併考量甲○○於000年00月間為本案行為時 已年近00歲，距年滿18歲相去不遠，則被告是否可單就甲○○ 之外觀認知其實際年齡，尚有疑問；卷內復欠缺事證可認被 告明知或可得而知甲○○未滿18歲之相關事證，難認被告知悉 甲○○為少年，自無從適用兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項之規定加重其刑。
㈤又公訴意旨認被告與薛家欣共同發起販毒集團。惟查： ⒈本案無從認定被告有公訴意旨所指如附表二編號8、24、25所 示販賣第三級毒品行為，亦無證據可認被告於107年11月1日 之後（即附表二所示期間），有指揮甲○○、李文凱、乙○○前 往指定地點進行毒品交易，抑或有提供愷他命予甲○○、李文 凱、乙○○等人之情事（理由均詳後述），是就如附表二所示
之毒品交易，甲○○、李文凱、乙○○各次前往交易地點所交付 予買家之愷他命，來源是否為被告，已有疑慮，則被告是否 有以公訴意旨所指之方式發起販毒集團，即屬有疑。 ⒉證人薛家欣證稱：其為本案販毒集團之老闆，被告僅係單純 與其同住，其在偵查中會說是被告在販賣，是因為當時被告 通緝中，就全部推到被告身上等語明確（見原審訴字第21號 卷二第54頁、第58至59頁），且證人薛家欣因發起本案販毒 集團，業經本院以109年度原上訴字80號判決有罪，並經最 高法院以110年度台上字第3246號判決上訴駁回而確定，有 前開刑事判決附卷可佐（見原審訴字第21號卷二第137至165 頁），益徵被告是否有與薛家欣一同發起販毒集團，並由其 提供愷他命供附表二所示之各次交易之用，實非無疑。 ⒊警方於107年11月1日至被告住處搜索當時，雖扣得如附表三 編號2所示之愷他命11包，且經送鑑定之結果，確檢出愷他 命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑 字第0000000號鑑定書存卷可考（見少連偵字第338號二第29 頁），然被告已否認上開扣案之愷他命為其所有（見原審訴 字第21號卷一第145頁），而證人薛家欣則於原審審理中證 稱扣案愷他命為其所有等語（見原審訴字第21號卷二第59頁 ），是扣案愷他命亦難認定係被告所有；縱認該等愷他命屬 被告所有，然經警於107年11月1日查扣後，已無從推論被告 於上開搜索時點後，另提供愷他命予甲○○、李文凱、乙○○， 而供其等為如附表二所示販賣第三級毒品犯行之用，亦不足 以認定被告有發起犯罪組織之行為。
⒋另員警於108年1月10日自乙○○、○○檳榔攤所查獲如附表三編 號9至16所示之物，均無事證可認與被告有何關聯，自無法 用以認定被告有發起組織之犯行。
⒌從而，尚難認定被告確有發起組織犯罪之行為，然被告構成 參與犯罪組織罪，已如前述，公訴意旨認被告有發起組織犯 罪之行為，容有誤會，惟此部分不涉及條項之變更，由本院 逕予更正。
㈥按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂「 自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。而司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事 實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊， 形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提 起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或 自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序 規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；
於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規 定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦 不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未 行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇 要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意 旨參照）。檢察官於偵查中雖曾概括訊問被告是否有與薛家 欣等人共同販賣毒品，然未曾就被告與甲○○、李文凱於107 年10月23日共同販賣愷他命予曾小娟之犯行訊問被告（見少 連偵緝字第24號卷第55至57頁、第157至161頁），而此部分 犯行乃檢察官當庭言詞追加起訴等情，業如前述，是被告就 此部分犯行，於偵查中既未經訊問，則被告於原審及本院審 理中自白犯罪，觀諸上開說明，仍合於上開毒品危害防制條 例第17條第2項之減刑規定，爰減輕其刑。
㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。而販毒本為法之所禁， 染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨 即在遏止毒品擴散，被告明知愷他命為毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，危害人體及國民健康非淺，竟仍加以販賣 ，促成毒品於社會上流通，已對他人生命身體健康及社會治 安均構成危害，及被告之犯罪已依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑，又無例外特殊之原因可認予法定低度刑期 宣告仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，難認被告所為客觀上有 何足以引起一般同情之處，辯護人此部分主張即屬無據。三、撤銷有罪部分改判之理由：
㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：原審未詳予審酌被告所犯之參與犯罪組織罪，即有未當。 被告請求從輕量刑，以及檢察官以被告構成組織犯罪防制條 例第3條第1項前段發起組織犯罪及被告應有依兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項之情形，指摘原判決不當，均 無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決有罪 部分予以撤銷改判。又因原審判決適用法律不當而撤銷，依 刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原 則之適用，附此敘明。
㈡爰審酌被告明知毒品危害身體健康至鉅，迭為國家查禁，竟 無視法律禁制，進而販賣第三級毒品愷他命供他人施用，不 僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者 沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而 引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心
健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響。惟念被告犯後 坦承販毒之犯行，犯後態度尚可、被告在販毒集團中屬於毒 品提供者之犯罪分工，並考量其於本案販賣毒品之次數僅1 次；兼衡被告於本院審理中自述國中畢業之智識程度、喪偶 、在家中小吃店工作之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本 院卷第218頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節及獲 利之狀況，量處如主文第2項所示之刑。
㈢強制工作部分：
⒈想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪係成立實 質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。因此 ，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律 效果，自應一併適用。惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合 犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為有過度及 重複評價（所犯數罪應併合處罰），或評價不足（所犯數罪 僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則， 即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕 重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等 附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。 換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷 時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本 刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關或 附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併 適用。被告前揭所為分係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例 第3條第1項前段及後段之罪，毒品危害防制條例第4條第3項 之罪，則其於依刑法第55條想像競合犯關係從較重之販賣第 三級毒品罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用 之組織犯罪防制條例第3條第3項關於刑前強制工作規定，並 未被重罪即販賣第三級毒品罪之主刑所吸收，於依上開重罪 之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適 用。
⒉又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上 原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為 之處置，惟該條例經二次修正後，對於犯罪組織之定義，既 已排除常習性要件；且於同條例第3條第1項後段但書規定參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為 該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為 避免有情輕法重之情形，而增設該項但書規定，以求罪刑均 衡。惟同條第3項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個 案情節，審酌行為人之主觀惡性及再犯之危險性，以區分行
為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；況且本案被告想 像競合犯上述輕、重等罪，其中重罪即販賣第三級毒品罪部 分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即主持發起或參與 犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，與憲法第23條 比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑 時，為調和上開各罪之法律效果，使法律整體適用結果符合 法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾 ，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3 條第3項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被 告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪 防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符 合該規定之立法本旨。
⒊被告雖參與販毒集團犯罪組織，販賣第三級毒品，然被告坦 認販賣毒品犯行，經諭知如主文第2項所示之有期徒刑，並 予執行，應足生惕勵，嚇阻再犯，如對其宣告刑前強制工作 ，尚嫌過苛，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預 防矯治其社會危險性之必要。從而，經審酌本案情節，被告 主觀惡性及犯罪習性，兼衡所採措施與預防矯治目的所需程 度，認對其諭知強制工作，並無必要，且有違比例原則，乃 不予強制工作之諭知。
㈣沒收部分：
⒈扣案如附表三編號1所示之行動電話，係曾小娟此次為購買毒 品而聯繫之門號，堪認該行動電話（含門號0000000000號SI M卡1張），係供被告此次販賣第三級毒品犯行所用之物，依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，宣告沒收。
⒉證人甲○○證稱：本次交易後，李文凱拿200元，伊也拿200元 ，剩下1,600元當天伊就交給被告等語（見少連偵字第338 號卷一第35頁反面至36頁）；證人李文凱亦證述：這次交易 伊分得200元等語（見少連偵字第338號卷一第42頁），足認 此次販賣愷他命所得2,000元，扣除甲○○、李文凱之報酬各2 00元後，其餘1,600元（計算式：2,000元－200元－200元＝1,6 00元）均歸被告所有，屬其犯罪所得無訛，且未據扣案，依 刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊至扣案如附表三編號2至16所示之物，無證據顯示與被告本案 犯行為有何關聯，均不予宣告沒收，附此說明。乙、無罪部分（即附表二編號8、24、25無罪部分）：壹、公訴意旨另以：被告與薛家欣、甲○○等人，共同基於意圖營
利而販賣第三級毒品之犯意，於附表二編號8 、24、25所示 之時間、地點，販賣如附表二編號8 、24、25「毒品種類/ 數量/金額」欄所示之毒品予彭政偉。因認被告此部分涉犯 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項、第303條第3款分別定有明文。次按 共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性 ，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據 ，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述， 除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之 認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察 （最高法院100年度台上字第6592號判決意旨可資參照）。參、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，無非係以 證人薛家欣、劉佳宜、李文凱、甲○○、乙○○、彭政偉等人於 警詢、偵查中之證述，以及扣案如附表三所示之物、如附表 二編號8、24、25「證據」欄所示之通訊監察譯文、路口監 視器影像、內政部警政署刑事警察局108年3月11日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、交通部民用航空局醫務中心毒品航藥 鑑字第0000000號、第00000000號鑑定書、台灣科技股份有 限公司濫用藥物（報告編號：UL/2019/00000000號）濫用藥 物檢驗報告，以及甲○○、李文凱騎乘車牌號碼000-0000號、 000-000號普通重型機車前往交易地點之路口監視器翻拍畫 面等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之 販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊在107年11月1日之後沒有販 賣愷他命行為，也沒有參與附表二編號8、24、25之犯行等 語。經查：
一、如附表二編號8、24、25所示之彭政偉，有以附表二編號8、 24、25所示之「對象電話」撥打附表二編號8、24、25所示 之「公機」，並於附表二編號8、24、25所示之「時間」、 「地點」，進行附表二編號8、24、25「毒品種類、數量、 金額」欄所示之毒品交易等情，業經證人彭政偉證述明確， 此部分事實，固堪認定。
二、公訴意旨認被告有接聽附表二編號8（即譯文編號1-9、1-10 ）、編號24（即譯文編號1-41、1-42）、編號25（即譯文編 號1-43、1-44）所示之公機電話，然查： ㈠證人即共犯李文凱於108年2月21日警詢時固證稱：通訊監察 譯文編號1-9是薛家欣接聽、1-10是被告接聽電話；另譯文 編號1-41、1-42、1-43、1-44接聽之人均為被告云云（見少 連偵字第19號卷四第83頁反面至84頁），惟其前於同年1月1
1日警詢時證述：接聽譯文編號1-9之人為薛家欣，接聽譯文 編號1-10的人是誰伊聽不出來等語（見少連偵字第19號卷一 第45頁）；復經原審當庭播放上開譯文編號1-9、1-10、1-4 1、1-42、1-43、1-44之錄音檔予李文凱辨識後，證稱：伊 現在聽不出來是誰的聲音等語（見原審訴字第21卷一第254 至257頁）。是證人李文凱就被告接聽公機電話之指證，已 有前後不一之情事。
㈡證人即共犯甲○○於警詢時證稱：附表二編號8（即譯文編號1- 9、1-10）之公機電話是薛家欣接聽、指派他去交易等語（ 見少連偵字第19號卷四第8頁）；於原審審理中則證述：（ 當庭撥放譯文編號1-9、1-10）應該是被告的聲音，但被告 和薛家欣聲音很像，伊現在不知道到底是薛家欣還是被告的 聲音；（當庭撥放譯文編號1-41、1-42、1-43、1-44之錄音 音檔）伊聽不出來這些聲音是何人等語（見原審訴字第21號 卷二第50至51頁）。可知證人甲○○就被告是否曾接聽譯文編 號1-9、1-10所示內容之電話，證述前後亦見歧異。 ㈢證人劉佳宜於警詢時證稱：接聽譯文編號1-9、1-10之人為薛 家欣等語（見少連偵字第19號卷二第10至11頁）；於原審審 理中證述：（當庭撥放譯文編號1-9、1-10、1-41、1-42、1 -43、1-44之錄音音檔）伊聽不出來這些聲音是何人等語（