臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1677號
上 訴 人
即 被 告 吳莚柏
籍設新北市○○區○○路000號0樓（新北○○○○○○○○）
選任辯護人 鄭玉鈴律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 簡于傑
選任辯護人 林曜辰律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院108年度訴字第765號，中華民國109年12月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10795號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳莚柏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案含有第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點伍貳伍陸公克，含包裝袋壹只）、含有第三級毒品成分之毒品咖啡包參包（驗餘淨重共計貳拾參點伍捌伍伍公克，含包裝袋參只）及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。
簡于傑幫助販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。 事 實
一、吳莚柏、簡于傑均明知愷他命、4－甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品，依法不得販賣，詎吳莚柏竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品愷他命、4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民 國108年4月2日，以其所有之行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張），使用WeChat通訊軟體，以暱稱「有緣人」在 公開群組，向不特定人發布「優質大奶妹不洗澡奶夠大絕對 夠臭，現調手搖飲料，保證正版不打槍，高成本，高品質， 高效率，保證品質絕對回頭，不話術，不偷工減料，一分錢 一分貨，歡迎比較，大台北地區、新北地區皆可效率送達」 等販賣第三級毒品愷他命、4－甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之 訊息，適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警執行網路
巡邏勤務時發覺有異，即於同年月12日晚間9時許與吳莚柏 聯繫，並佯稱欲向其購買毒品，吳莚柏持其所有之上揭門號 行動電話與警方議定以新臺幣（下同）3,000元之代價交易 第三級毒品愷他命1公克及含有4－甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮成分之毒品咖啡包3包，並約定在新北市○○區○○路000號之 統一超商前進行交易。簡于傑明知吳莚柏欲販賣前揭毒品咖 啡包予他人，仍基於幫助販賣第三級毒品之犯意，於108年4 月12日晚間11時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭 載吳莚柏前往上址統一超商前，而提供便利販賣等助力，再 由吳莚柏向員警收取毒品對價3,000元後，再交付第三級毒 品愷他命1公克及含有上揭第三級毒品成分之毒品咖啡包予 喬裝買家之員警，旋遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣 得第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.5287公克，取樣0.003 1公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5256公克）、含有上揭第三級 毒品成分之毒品咖啡包3包（驗前淨重共計24.3764公克，取 樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855公克）、行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本條屬第二審 之特別規定，無似同法第306條限定於「法院認為應科拘役 、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席 判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限 制，係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴 訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序， 或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違 憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的 被告最後陳述權（刑事訴訟法第290條）調和，所為之例外 規定。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上， 認為非正當之原因而不到庭者而言（最高法院104年度台上 字第3678號判決意旨參照）。查上訴人即被告吳莚柏前於本 院110年8月4日行準備程序時委其辯護人到庭陳稱被告吳莚 柏發燒急診，且其因剛找到新的工作，希望開庭時間訂在11 0年9月等語，經本院改定110年9月29日準備程序，復由辯護 人於當日到庭陳稱其與被告吳莚柏電聯時經告知其人已在國 外(見本院卷第123、153頁)；是被告吳莚柏明知本案繫屬於 本院審理中，卻未事前陳報法院即逕行離臺居留柬埔寨；被 告吳莚柏復委其辯護人於12月2日到庭陳稱被告吳莚柏表示
其在柬埔寨學做火鍋，請准請假等語，然細閱辯護人當庭提 出之資料（見本院卷第277、279、281、283頁)，乃入境柬 埔寨海關時申請表格（見本院卷第277頁)、護照上所貼柬埔 寨簽證（見本院卷第283頁)、新冠肺炎疫苗卡（Covid-19 V accination Card，見本院卷第281頁）、停留延長期限文件 （Extension of stay，見本院卷第279頁），僅足證明被告 吳莚柏現在柬埔寨境內，其滯留柬埔寨之原因是否確因工作 或學習技藝，其工作或學習內容均全然不明，且並未見有何 急迫性致完全無法返國到庭應訊；兼酌被告吳莚柏業因另案 於110年9月17日經臺灣新北地方檢察署發布通緝，有本院通 緝紀錄表附卷可稽（見本院卷第217頁），被告吳莚柏雖委 其辯護人於本院審理程序向本院請假，然其委由辯護人提出 之上開資料並不足以釋明其滯留柬埔寨不返國應訊之理由， 難認被告吳莚柏有何不到庭之正當請假事由存在，揆諸前揭 法條及說明，應認被告吳莚柏經合法傳喚，無正當理由不到 庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力
㈠按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳 述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於 第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當 程度保障被告到庭行使訴訟權，倘被告於第二審經合法傳喚， 無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經 濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第 二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序 中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，如 被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或 經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正 當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自 應認被告於第二審程序中，仍採取與第一審相同之同意或默示 同意。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5分別定有明文。㈡經查，被告吳莚柏於本院經傳喚均未到庭，然本判決所引用被 告吳莚柏以外之人於審判外之陳述之供述證據，經被告吳莚柏 及其辯護人於原審準備程序表示對證據能力沒有意見（見原審 卷第204頁），而檢察官及被告吳莚柏之選任辯護人於本院準 備程序對於該等證據之證據能力亦均稱沒有意見（見本院卷第 155至156頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌
上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，認對被告吳莚柏均具有證據能力。㈢本判決所引用上訴人即被告簡于傑以外之人於審判外之陳述之 供述證據，經檢察官、被告簡于傑及其辯護人於本院準備程序 對於該等證據亦均稱同意有證據能力（見本院卷第129頁）， 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形， 認對被告簡于傑均具有證據能力。
㈣又本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且檢察官、被告吳莚柏之辯護人、被告簡于 傑及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，審酌前揭非供述證據並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決 之基礎。
三、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告吳莚柏於本院準備程序及審理程序經合法傳喚無正當理由 未到庭，然上揭事實，業據被告吳莚柏於警詢、偵查及原審準 備程序、審理中供承不諱（見偵卷第16至20、117至119、142 至145頁、原審卷第203、457頁），暨被告簡于傑於警詢及本 院坦承在卷（見偵卷第26至29頁、本院卷第128、第272頁)， 核與證人即查獲員警陳建瑜於原審審理證稱查獲經過相符（見 原審卷第313至326、337、339、343頁），並有新莊分局職務 報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、新莊分局偵查隊（網路巡察）毒品危害防制條例對話譯 文一覽表各1份、監視器錄影畫面翻拍照片2張、查獲現場暨扣 案物、WeChat通訊軟體對話紀錄翻拍照片12張（見偵卷第33、 41至45、85、91至93、95至103頁）在卷可參，此外，扣案之 白色晶體1包經送鑑驗後，檢驗出成分為第三級毒品愷他命（ 驗前淨重0.5287公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重0. 5256公克）；扣案之黑色AAPE猿人圖案/ABATHING字樣紫色及 深藍色迷彩圖案包裝袋內含米黃色粉末3包經送鑑驗後，檢出 第三級毒品4－甲基甲基卡西酮、第三級毒品硝甲西泮等成分（ 驗前淨重共計24.3764公克，取樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘 淨重共計23.5855公克），有臺北榮民總醫院108年7月1日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（見偵卷第159 至161頁），從而，被告2人前開任意性自白核與事實相符，堪 以採信。
㈡次按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是
否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就 約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際 交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高 法院107 年台上字第2953號判決意旨參照）。且毒品危害防制 條例之販賣毒品罪，於販毒者與購毒者雙方就買賣毒品之重要 交易內容已達成合致時，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行 為之實行，至販毒者實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是 否既遂之問題（最高法院107 年台上字第4540號刑事判決意旨 參照）。經查：
⒈被告簡于傑明知被告吳莚柏要前往交易毒品，仍搭載被告吳莚 柏前往上址統一超商與喬裝買家之員警交易毒品一節，業經證 人即同案被告吳莚柏於偵查中證稱：伊在跟喬裝買家的警察聯 絡過程都是用講電話，被告簡于傑有沒有聽到伊不太清楚，因 為大部分停車時他都在滑手機，應該是沒有，為何被告簡于傑 會知道伊要去永和仁愛路是跟毒品有關，因為伊跟他說伊等去 愛摩爾等那個凱子，伊跟他說有個凱子要來，有一個人很有錢 ，他說但這個時間很辣，為何會叫這個價錢，伊有將這個人是 凱子，且要用很高的價錢跟伊買，這件事跟被告簡于傑講，那 時伊跟被告簡于傑說有一包咖啡包700元價錢，是凱子，被告 簡于傑就說對方真是凱子，叫伊問行情，伊問完後一包是400 元，一包就賺300元，他要買5包，實在非常好賺，伊就跟被告 簡于傑說要不要跟伊過去等那個凱子，這樣等一下伊就可以請 他吃飯，所以被告簡于傑就又迴轉開車到愛摩爾，約開了幾分 鐘就到愛摩爾，伊是在警察上車前20分鐘跟被告簡于傑講的， 因為伊等就是在等這個，不然伊等原本就要走了等語（見偵卷 第143至145頁），是證人即同案被告吳莚柏業已就被告簡于傑 對於其前往交易毒品知之甚詳，仍搭載其前往交易毒品等節證 述明確在卷。
⒉被告簡于傑於員警與同案被告吳莚柏交易毒品時，被告簡于傑 全程在場見聞一節，業據證人即查獲員警陳建瑜於原審審理中 證稱：伊於108年4月12日晚間9時許，執行網路巡邏勤務，看 到「有緣人」刊登「優質大奶妹」、「手搖飲料」依伊過去的 經驗是愷他命及咖啡包，伊跟他講說要什麼貨、或要多少、這 樣子要多少錢你跟伊報個價，他跟伊報總價3,000 元，伊等約 在上址7-11前交易3,000元、3 包咖啡包及1克愷他命，伊進入
車子裡面有2個人，開車的是被告簡于傑，伊一上去就先把鈔 票3,000元拿出來，同時坐在前座的被告吳莚柏也把毒咖啡3 包跟1克愷他命給伊，這時被告簡于傑沒有講什麼，被告簡于 傑並沒有驚訝的表情，被告簡于傑一定有看到伊交3,000元給 被告吳莚柏，被告吳莚柏交毒品給伊，因為被告簡于傑有往後 看到伊，他們兩個都有看伊，上車時被告簡于傑有看伊一下， 交藥的時候也有看，整個過程被告簡于傑都在車上，伊看了毒 品確定了就直接表明身分伊是警察，被告簡于傑這時有想跑他 把手煞車解掉，伊就跟他說「來阿，你要帶我去哪裡？」，被 告簡于傑就愣住了等語明確（見原審卷第313至326、337、339 、343頁），核與被告吳莚柏上揭證述被告簡于傑顯然知悉其 係前往交易毒品等情相符，又依證人陳建瑜證述被告簡于傑在 其於上揭時間、自小客車內與吳莚柏交易毒品時全程在場見聞 ，且無任何驚訝之情形，可見被告簡于傑對於被告吳莚柏當時 要交易毒品一事顯已事前知悉，否則以販毒為高獲利、高風險 之重罪，販毒者既需提防警方，苟非被告吳莚柏與被告簡于傑 間有信任、合作關係，焉有可能由被告簡于傑搭載其前往交易 毒品，毫不顧忌被告簡于傑有向警方舉發之風險，況被告簡于 傑於警詢中供稱：伊基於朋友關係，開車搭載被告吳莚柏到場 販賣毒品，伊知道他要販賣毒品，是他拜託伊載他去等情在卷 （見偵卷第28至29頁），益徵證人陳建瑜、證人即同案被告吳 莚柏上揭證述與事實相符，堪以採信。
⒊再基於販毒交易著重隱密、快速之特殊性，販毒者於交易時， 所使用之交通工具能否保持隨時離去之狀態並隨時快速離開， 有無其他人協助警戒四周，對於能否順利完成販毒一事，即有 重要影響。查被告簡于傑除搭載被告吳莚柏前往交易毒品，更 在證人陳建瑜表明警方身分時，被告簡于傑尚有把手煞車解掉 等情形，可見被告簡于傑於被告吳莚柏交易毒品過程中處於警 戒之狀態，而在經員警表明身分時，欲趁隙快速離開毒品交易 現場，顯然給予正犯被告吳莚柏完成販賣第三級毒品罪之便利 ，足以增加正犯犯罪之力量，客觀上有因果關係，而屬重要之 幫助行為。是被告簡于傑客觀上之幫助行為，雖非被告吳莚柏 完成販賣毒品交易不可或缺之行為，然依照前述幫助犯之標準 ，既已便利於正犯完成販毒行為，即該當幫助販賣第三級毒品 之行為。又被告簡于傑駕車搭載被告吳莚柏前往交易毒品，客 觀上並未涉及與購毒者就販賣毒品之重要交易內容為磋商或達 成合致之程度，亦未參與毒品之實際交付、收取現款等販賣毒 品罪之重要核心行為，自難認被告簡于傑曾著手於販賣毒品犯 罪構成要件行為之實行。是以，被告簡于傑搭載被告吳莚柏前 往交易毒品之行為，雖確實對被告吳莚柏販賣第三級毒品之犯
行有所助益，惟尚難認被告簡于傑已有實行販賣第三級毒品犯 罪之構成要件行為。另由被告吳莚柏於偵查中所證稱：伊跟被 告簡于傑說要不要跟伊過去等那個凱子，這樣等一下伊就可以 請他吃飯等語以觀（見偵卷第143頁），可知被告吳莚柏並未 將販毒所得朋分給被告簡于傑，依販賣毒品罪之刑度甚重，是 被告簡于傑在無利可圖之情形下，足認被告簡于傑僅係幫助被 告吳莚柏犯罪，並無自己犯罪之意思。
㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒 品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險 之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販 賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又毒品危害防制 條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買 賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之 實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影 響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意 旨參照）。被告吳莚柏於偵查中供稱：當時伊跟上游拿1包400 元，伊賣他700元，警方喬裝買家答應了，這樣伊就1包賺300 元，K（指愷他命）伊跟上游拿是1公克1,300至1,400元，伊賣 他1,700至1,800元，而且伊可以偷一點自己抽等語明確（見偵 卷第144至145頁），是被告吳莚柏所為上開販賣毒品之犯行， 主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖，殆無疑義。㈣綜上，本案事證明確，被告吳莚柏販賣第三級毒品未遂之犯行 及被告簡于傑幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，均 應依法論科。
四、法律適用
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明 文。被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於10 9年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行並 生效。其中⑴毒品危害防制條例第4條第3項由「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，
處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」；⑵同 條例第17條第2項由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正後之毒品危害防 制條例第4條第3項規定，將得併科罰金數額從700萬元以下提 高至1000萬元以下；第17條第2項則從「審判中」修正為「歷 次審判」中均自白始得減輕其刑。⑶另毒品危害防制條例第9條 於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條 第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一。」本條雖係被告2人犯本案後修正，然參 酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒 品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分 複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者 ，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至 第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二 分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如 其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級 毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分 之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別 毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依 新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行 為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品 效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高 ，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為 加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。扣案之黑色AAPE猿 人圖案/ABATHING字樣紫色及深藍色迷彩圖案包裝袋內含米黃 色粉末3包經送鑑驗後，檢出第三級毒品4－甲基甲基卡西酮、 第三級毒品硝甲西泮等成分（驗前淨重共計24.3764公克，取 樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855公克），有臺 北榮民總醫院108年7月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書在卷可參（見偵卷第159至161頁），係混合同一級別， 而依新修正之本條例第9條第3項之規定，係適用該級別毒品所 定之法定刑，並加重其刑至二分之一。準此，就本件論罪科刑 有關之事項，經新舊法比較結果，修正後之規定均未較有利被 告2人，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1 項之「從舊從輕」原則，自應就被告2人上開所為整體適用被 告2人行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害 教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機 逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立 犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已 犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待 其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯 罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然 有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又 按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著 手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘 對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或 為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告 原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪 之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。 又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者 而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例 參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助 之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。 經查，被告吳莚柏本即有販賣第三級毒品之故意，在WeChat之 公開群組上刊登販賣毒品咖啡包之訊息，經員警與被告吳莚柏 聯繫，約定交易毒品之數量、價格後，被告吳莚柏依約攜帶毒 品抵達約定之交易地點，向員警收取毒品對價後，交付第三級 毒品予員警，而經員警現場逮捕，並扣得上揭第三級毒品，已 如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告 吳莚柏實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易， 揆諸前揭說明，被告吳莚柏本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪 。又本件被告簡于傑僅基於幫助販賣毒品之犯意，搭載被告吳 莚柏前往與喬裝買家之員警交易毒品，是被告簡于傑係以幫助 之意思，對於正犯即販賣第三級毒品之被告吳莚柏資以助力， 而未參與實施犯罪構成要件之行為，應僅論以幫助犯。㈢核被告吳莚柏所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項 、第3項販賣第三級毒品未遂罪；被告簡于傑所為，係犯刑法 第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項規定之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認被告吳莚柏 、簡于傑係犯「共同」販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽。又
按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。 若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸 引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101 年度台 上字第3805號判決意旨參照），故就被告簡于傑部分尚毋庸變 更起訴法條，附此敘明。
㈣被告吳莚柏雖意圖營利而以WeChat通訊軟體聯繫散布毒品販賣 訊息而向外求售，已著手於販賣第三級毒品之行為，然尚未實 際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣 之行為，故被告2人所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。被告簡于傑所為因屬 幫助犯，並依刑法第30條第2項規定遞減其刑。㈤再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。被告吳莚柏於警詢、偵查及原審審判中均曾自白有上開犯 行，被告簡于傑於警詢及本院亦自白本件幫助販賣第三級毒品 未遂犯行，已認定如前，爰均依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈥刑法第59條
按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為： 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減 輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定 其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃 增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參 。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減 之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕 ，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減
輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 查被告2人所涉犯案情節，對於國人身心健康及社會秩序實已 造成潛在之危險，被告2人均正值青壯，對其等行為之違法性 自屬知之甚詳，其等犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同 情，又被告吳莚柏本案販賣第三級毒品未遂犯行，業依刑法第 25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其 刑，被告簡于傑本件幫助販賣第三級毒品未遂之犯行，業依刑 法第25條第2項、同法第30條第2項、修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定遞減其刑，均已可在減刑後之法定刑度內分 別妥適斟酌量刑，亦即其等經遞減刑後之最低度刑均尚無過於 嚴苛之處，足使被告2人接受適當之刑罰制裁，並無科以最低 度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告2人各自犯行相 較，均無情輕法重之情狀，均無適用刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。是被告簡于傑及其辯護人主張適用刑法第59條規定再 酌減其刑，難認可採。
五、撤銷改判之理由
㈠原審審理後，認被告2人犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無 見。惟查：
⒈被告吳莚柏與被告簡于傑間不具共同正犯關係，業經原審、本 院認定如前，原判決於主文欄記載吳莚柏「共同販賣第三級毒 品，未遂」（見原判決書第1頁)，此部分容有主文與事實、理 由矛盾之違誤；又被告簡于傑於原審固否認犯罪，惟其後上訴 於本院準備程序、審理時均坦承本件幫助販賣第三級毒品未遂 犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定， 原審未及審酌被告簡于傑於本院坦承認罪之事實，而未依上開 規定減輕其刑，尚有未洽。
⒉被告吳莚柏提起上訴主張：被告吳莚柏於偵審均坦承犯罪，且 為未遂犯，原審判決被告有期徒刑2年，符合刑法第74條第1項 得宣告緩刑之要件，卻未同時判准被告吳莚柏得以緩刑，亦未 於判決理由交代未准之理由；被告吳莚柏另案施用毒品駕駛之 犯罪時間點為108年4月11日0時55分，時間相近，且均源自於 被告吳莚柏服用毒品後一連串脫序行為，而為同一事件，且本 案案發時點，上開毒品駕駛罪還未遭判刑，故符合刑法第74條 第1項宣告緩刑之要件；爰依法提起上訴等語。惟按刑法第74 條第1項第2款所稱 「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定 之基準；次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者， 即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪
時間之前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即 不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例要旨 、88年度臺非字第170號判決要旨足資參照）。被告吳莚柏曾 因公共危險案件，經原審法院以108年度交簡字第2584號判決 判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日，於108年10月 15日判決確定；因違反醫療法案件，經臺灣臺北地方法院以10 9年度審簡字第1068號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金以1 千元折算1日，於109年7月14日判決確定，有本院被告前案紀 錄表附卷可稽（見本院卷第76至79頁），揆諸前揭說明，被告 吳莚柏既在本案宣示判決（110年12月30日)前5年以內有因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，被告吳莚柏所犯本案顯 不符合緩刑宣告之要件，原審未宣告被告吳莚柏緩刑，並無違 背法令或不當之處，被告吳莚柏上訴主張緩刑，為無理由。⒊被告簡于傑提起上訴主張：被告簡于傑並未獲利，係受被告吳 莚柏請託因其汽車撞毀進廠維修，當天一開始是搭載被告吳莚 柏去與車禍對方簽和解，之後吳莚柏才又說有約人在永和見面 ，才因此同意搭載前往現場，第一次協助即遭查獲，考量被告 簡于傑並非案件主謀，所犯係重罪，縱論以最輕刑度仍有情輕 法重之情，請求適用刑法第59條酌減其刑；被告簡于傑於警詢 已有自白，請依修正前毒品危害防制條例條例第17條第2項規 定減輕其刑等語。然被告簡于傑所犯幫助販賣第三級毒品未遂 之犯行，業經依刑法第25條第2項、同法第30條第2項、修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已可在減刑後 之法定刑度內妥適斟酌量刑，其經遞減刑後之最低度刑尚無過 於嚴苛之處，並無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕而宣告法 定最低度刑仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，業敘明如前，原判決未依刑法第59條規定減刑，並 無不合；然被告簡于傑已於本院坦承犯行，其上訴主張適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則為有理 由。
⒋惟原判決既有上開違誤及漏未審酌之處，即屬無可維持，應由 本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳莚柏正值青壯，不思以 正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影 響社會治安，危害深遠，仍無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用 毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔， 直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取 ；惟念被告吳莚柏於警詢、偵查及原審審理中始終坦承犯行、 被告簡于傑於警詢坦承，於偵訊及原審否認犯行，復於本院坦
承犯行，暨本案販賣毒品之數量，兼衡被告吳莚柏、簡于傑之 素行，各自智識程度、經濟狀況、家庭生活狀況、行為動機、 手段等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。 ㈢沒收
⒈扣案之白色晶體1包經送鑑驗後，檢驗出成分愷他命（驗前淨重 0.5287公克，取樣0.0031公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5256公克 ）；扣案之黑色AAPE猿人圖案/ABATHING字樣紫色及深藍色迷 彩圖案包裝袋內含米黃色粉末3包經送鑑驗後，檢出4－甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮等成分（驗前淨重共計24.3764公克，取 樣0.7909公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計23.5855公克），且是 被告吳莚柏為本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲，俱如前述 ，該等物品為違禁物。又盛裝上揭第三級毒品之包裝袋，其內 含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之 第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條 第1項之規定，於被告吳莚柏犯行之主文項下宣告沒收。至鑑 驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。⒉扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），係供 被告吳莚柏刊登事實欄一所示販賣第三級毒品訊息，及與員警 聯繫毒品交易之用，屬被告吳莚柏所有、供犯事實欄一所示犯 行所用之物，業經被告吳莚柏於警詢及原審審理時供述明確（