臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1348號
上 訴 人
即 被 告 邱薺葳
選任辯護人 彭彥植律師（法扶律師）
廖孟意律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1055號、第1200號，中華民國109年12月
28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字
第19440號、第22174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○就原判決 事實欄㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第2項、第3項、第4項販賣第二級、第三級、第四級毒品未 遂罪，為想像競合犯，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處 ；就原判決事實欄㈡部分，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，且均依刑法第25 條第2項未遂犯之規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定遞減其刑後，就其所為各次犯行分別量處 有期徒刑2年4月、有期徒刑2年，定應執行刑為有期徒刑3年 ，另就原判決附表二編號3所示之物宣告沒收銷燬、原判決 附表二編號1、2、4、附表三編號1至3所示之物宣告沒收， 核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，且犯行屬於未遂，毒品 未流入市面造成具體危害，當時是因為祖父重病入院，為籌 措醫藥費才為本件犯行，請求依刑法第59條規定減輕刑度云 云。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度
為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理、本院準 備程序中均已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可 佐，足認被告就原判決事實欄㈠部分，確係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項販賣第二級 、第三級、第四級毒品未遂罪；就原判決事實欄㈡部分，確 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三 級毒品未遂罪。原審以被告罪證明確，就原判決事實欄㈠部 分從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處，且均依刑法第25條 第2項未遂犯之規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2項 偵審自白之規定遞減其刑，另審酌被告曾因販賣第三級毒品 、第四級毒品而經檢察官提起公訴，明知毒品殘害人體健康 ，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，且於 甫經檢察官就其前所犯販賣第三級毒品、第四級毒品犯行提 起公訴之際，復恣意為本案販賣第二級毒品、第三級毒品及 第四級毒品未遂之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心 健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難，惟念被 告自始坦承犯行，且販賣之毒品數量非鉅，兼衡其犯罪動機 、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況等 一切情狀，就其所為犯行分別判處有期徒刑2年4月、有期徒 刑2年，定應執行刑為有期徒刑3年，已詳予斟酌刑法第57條 各款所列情形，並具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度 ，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告為本件各次 犯行前，已於民國108年8月14日為販賣第三級毒品、第四級 毒品犯行，經檢察官於109年1月31日提起公訴；於108年9月 22日為販賣第三級毒品犯行，經檢察官於109年1月18日提起
公訴；又因持有第二級毒品，經檢察官於109年4月1日聲請 簡易判決處刑（上開案件嗣均經法院判處罪刑確定），有本 院被告前案紀錄表可稽，明知甲氧基甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；4-甲基 甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒 品；硝西泮則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒 品，均不得販賣或持有，卻在已有多次販賣、持有毒品犯行 經檢察官提起公訴之情形下，未生警惕，再為本件各次販賣 毒品犯行，原欲販賣之數量分別為毒品果汁包共19包、價金 共新臺幣（下同）7200元；毒品咖啡包共8包、價金共4000 元，數量並非微小，倘交易成功，顯對於他人身心健康造成 相當程度之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡 其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀 況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕 之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請 求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。五、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者 ，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實 非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品 、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（ 最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。又行為 後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項 定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第9條第1項之規 定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15 日施行，修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定「成年人 對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二 分之一」，修正後則規定「成年人對未成年人販賣毒品或犯 前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第9條第1項規定 增加成年人對未成年人「販賣毒品」之加重要件，自以修正 前毒品危害防制條例第9條第1項之規定對被告較為有利，是 依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修 正前毒品危害防制條例第9條第1項之規定。被告為原判決事 實欄㈠所示犯行時，為年滿20歲之成年人，而購買毒品者為 未滿18歲之少年鄭○○（91年7月生，真實姓名年籍詳卷）， 且依少年鄭○○證述：被告知道我未成年，我之前有跟他講過
，被告問我幾歲，我說我17歲等語（見臺灣新北地方檢察署 109年度偵字第19440號卷第60頁），固可認定被告明知其為 該次販賣毒品之對象為少年，但因被告於行為時，毒品危害 防制條例第9條第1項之加重要件並未針對販賣毒品予未成年 人之部分，即無從依該條規定予以加重其刑，且依上開判決 意旨，亦無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定加重其刑，併予敘明。
六、綜上，被告以前揭上訴意旨提起上訴，並無理由，應予駁回 。
七、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1055號
第1200號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00巷00號
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第19440號、第22174號），本院判決如下： 主 文
甲○○犯如附表一「罪名及科刑」欄所示貳罪，各處如附表一「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、甲○○明知甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有；而4-甲 基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N - 二甲基卡西酮係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三 級毒品，硝西泮則係同條例第2 條第2 項第4 款所列管之第 四級毒品，均不得販賣或非法持有，竟仍為下列行為： ㈠基於意圖營利販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之 犯意，以其所有如附表二編號4 所示之行動電話作為販賣毒 品之聯絡工具，並以通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信） 暱稱為「精品服飾（24）」之帳號，先於民國109 年5 月10 日傳送內容為：「營業中、大奶小姐上檯中」之訊息，復於 同年月20日傳送內容為：「OFF 回來了趕快來電」之訊息， 再於同年月22日傳送內容為：「各位開工嘍、大奶小姐上檯 中、OFF 衣服」之訊息予少年鄭○○（91年7 月生，真實姓名 年籍詳卷）所使用暱稱為「寶寶」之微信帳號，暗示可與其 聯繫洽談販售毒品事宜。適鄭○○於同年5 月15日因另涉販賣 毒品案件為警查獲，經警檢視渠所持用之行動電話後，為警 查知渠曾向甲○○購買毒品，鄭○○遂應允配合警方查緝毒品來 源甲○○，而於同年5 月20日接獲甲○○所傳送之前揭訊息後， 即依警方指示喬裝買家，並以渠所使用之前揭微信帳號與甲 ○○聯繫毒品交易，於同年5 月24日21時許，假意與甲○○談定 以新臺幣（下同）7,200 元之價格，購買含有如附表二編號 1 所示第三級毒品、第四級毒品成分之混和型毒品果汁包13 包、如附表二編號2 所示第三級毒品成分之毒品果汁包5 包 、含有如附表二編號3 所示第二級毒品、第四級毒品成分之 混和型毒品果汁包1 包（上開毒品果汁包所含毒品成分、重 量各如附表二編號1 至3 所示），並相約於翌（25）日0 時
30分許，在新北市○○區○○路00號前見面交易。嗣甲○○於該（ 25）日0 時32分許，攜帶如附表二編號1 至3 所示之毒品果 汁包共19包抵達上開約定地點，並依鄭○○指示，進入鄭○○所 搭乘之自用小客車內與喬裝買家之員警見面，且先交付前揭 毒品果汁包共19包予該員警，俟欲收取價金時，旋為警表明 身分當場逮捕，並扣得如附表二所示之毒品果汁包19包及行 動電話2 支，甲○○上開販賣毒品犯行因而未遂。 ㈡復基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，以其所有如附表三 編號3 所示之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，並以微信 暱稱為「彼特」之帳號，在微信朋友群組張貼販賣毒品之訊 息，以利購毒者與其聯繫。適黃珞訢於109 年5 月30日2 時 30分許因另涉持有毒品案件為警搜索而查獲，遂應允配合警 方查緝毒品來源甲○○，並於警方授意下喬裝買家，以渠所使 用之微信帳號與甲○○聯繫毒品交易，且於同（30）日22時10 分許，假意與甲○○議定以每包500 元之價格，購買含有如附 表三編號1 所示第三級毒品成分之毒品咖啡包6 包、含有如 附表三編號2 所示第三級毒品成分之混和型毒品咖啡包2 包 （前揭毒品咖啡包所含毒品成分、重量各如附表三編號1 至 2 所示），並相約於同日23時許，在新北市○○區○○○路00號5 樓見面交易。嗣甲○○於該日23時許，攜帶如附表三編號1 至2 所示之毒品咖啡包共8 包抵達前揭約定地點，欲將該等 毒品咖啡包交付黃珞訢並收取價金之際，隨即為於附近埋伏 等候之員警上前逮捕而未遂，並扣得如附表三所示之毒品咖 啡包8 包及行動電話1 支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）、新北市 政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。 本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被 告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證 據能力（見本院109 年度訴字第1055號卷〈下稱訴字第1055 號卷〉第50至51頁、第78頁、本院109 年度訴字第1200號卷 〈下稱訴字第1200號卷第58至59頁），本院審酌該等證據作
成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證 據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本 判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取 得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、本院準備程 序及審理時坦承不諱（見109 年度偵字第19440 號卷〈下稱 偵字第19440 號卷〉第6 至9 頁、第63至65頁、109 年度偵 字第22174 號卷〈下稱偵字第22174 號卷〉第17至25頁、第10 3 至105 頁、第147 至148 頁、訴字第1055號卷第49頁、第 79頁、訴字第1200號卷第57頁），復據證人鄭○○、黃珞訢、 劉靜怡（黃珞訢女友）於警詢及偵查中證述明確（見【證人 鄭○○】偵字第19440 號卷第20至21頁反面、第22至23頁、第 58至60頁、【證人黃珞訢】偵字第22174 號卷第27至36頁、 第115 至119 頁、第123 至125 頁、【證人劉靜怡】偵字第 22174 號卷第37至43頁、第123 至125 頁），並有大同分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案如附表二編號 1 至3 所示毒品果汁包照片1 張、被告與證人鄭○○之微信對 話紀錄擷圖共43張、語音留言譯文表暨語音通話聯絡譯文表 各1 份、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）109 年8 月4 日刑鑑字第1090058706號鑑定書1 份（見偵字第19440 號卷第17至18頁、第26頁、第31至48頁、第81頁）、海山分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案 如附表三所示毒品及物品照片共16張、被告微信帳號翻拍照 片1 張、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）109年7 月10日 北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵字第22 174 號卷第49至53頁、第69至79頁、第153 頁）在卷可稽， 復有如附表二、三所示之毒品及物品扣案可證，此部分之事 實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：按我國法令對販賣毒品 者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有 巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒 此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出 於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最 高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判 決意旨參照）。另按販賣如事實欄所示之第二級毒品、第三 級毒品及第四級毒品均屬違法行為，非可公然為之，亦無公
定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而 每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變 動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相 同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一 向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正 常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以 其行為時毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪、第三級 毒品罪及第四級毒品罪所科處之重刑（【販賣第二級毒品罪 之法定刑】處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬 元以下罰金；【販賣第三級毒品罪之法定刑】處7 年以上有 期徒刑，得併科700 萬元以下罰金；【販賣第四級毒品罪之 法定刑】處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科300 萬元以 下罰金）而言，被告與向其購買毒品之人並非至親，衡情若 非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為， 輔以被告於本案為警查獲前，甫因涉犯販賣第三級毒品、第 四級毒品案件而經檢察官提起公訴（10 9年1 月間），此有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見訴字第10 55號卷第85至86頁），對於上情自難諉為不知，足見其就如 事實欄所示之販毒犯行，主觀上應具有營利之意圖無疑。 ㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪 予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條 第2 項至第4 項、第17條第2 項已於109 年1 月15日修正公 布，並自同年7 月15日生效施行。又行為後法律有變更，致 發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及 拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較 外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用 各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵 守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法 院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： ⑴關於毒品危害防制條例第4 條第2 項部分：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；經比較新舊法 結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高有期徒刑及罰金刑之 法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。
⑵關於毒品危害防制條例第4 條第3 項部分：
修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正 後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑 度，自以修正前之規定較有利於被告。
⑶關於毒品危害防制條例第4 條第4 項部分：
修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金 」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下 罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提 高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告。 ⑷關於毒品危害防制條例第9 條第3 項部分：
①增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪 （包括同條例第4 條至第8 條之罪）而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，參酌立法理由「本條第3 項所稱之混合，係指將二種 以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。 依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因 混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高 於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第 3 項，規定犯第4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品 之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重， 為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別 ，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一 ，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者， 因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加
重其刑至二分之一，併予敘明。」。是依增訂之毒品危害防 制條例第9 條第3 項規範意旨，立法者係認為行為人混合多 種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強 或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更 應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重 刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。
②經查，扣案如附表二編號1 所示毒品果汁包檢出含第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」及 第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」等成分，扣案如附表二編 號3 所示毒品果汁包檢出含有第二級毒品「甲氧基甲基安非 他命」、第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」等成分乙節，業 經本院認定如前，核屬混合二種以上且屬不同級別毒品之混 和型毒品果汁包，依修法前之司法審判實務所持法律見解， 係依想像競合犯從一重處斷，適用最高級別毒品所定之法定 刑；而扣案如附表三編號2 所示毒品咖啡包則檢出含有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮」等成分，亦如前述，核屬混合二種以上且屬同一級 別毒品之混和型毒品咖啡包，依修法前之司法審判實務所持 法律見解，則僅適用該級別毒品所定之法定刑即為已足，惟 依增訂之同條例第9 條第3 項規定，上開情形各應分別適用 最高級別或該級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被 告。
⑸關於毒品危害防制條例第17條第2 項部分： 修正前該項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後該項則規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經 比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自 白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查 中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，自以修正前之 規定較有利於被告。
⑹綜合比較毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項 、第9 條第3 項及第17條第2 項修正前後之規定，自整體以 觀，本案應以適用修正前之毒品危害防制條例規定對被告較 為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，本案應一體適用 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第4 項及 第17條第2 項之規定處斷。
⒉所犯罪名：
⑴按甲氧基甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2
款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有；而4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N ,N-二甲 基卡西酮均係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒 品，硝西泮則係同條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級 毒品，均不得販賣或非法持有。
⑵次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台 上字第4498號判決意旨參照）。經查：
①關於事實欄一㈠所示部分：被告基於意圖營利販賣第二級毒品 、第三級毒品及第四級毒品之犯意，於109 年5 月10日以微 信傳送內容為：「營業中、大奶小姐上檯中」之訊息，復於 同年月20日傳送內容為：「OFF 回來了趕快來電」之販賣毒 品訊息予證人鄭○○，斯時證人鄭○○尚未因另案涉嫌販賣毒品 而為警查獲乙節，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序 時自承前揭訊息意指其有在販賣毒品之意等語（見偵字第12 00號卷第7 頁反面至第8 頁、第64頁、訴字第1200號卷第57 頁），復據證人鄭○○於警詢及偵查中證述明確（見偵字第19 440 號卷第20至21頁反面、第22至23頁、第58至60頁），足 見被告於傳送前揭訊息予證人鄭○○時，本即存有意圖營利販 賣第二級、第三級及第四級毒品之犯意甚明；準此，證人鄭 ○○在警方授意下與被告相約交易如附表二編號1 至3 所示毒 品果汁包，顯係警方以設計引誘之方式，使被告暴露犯罪事 證後予以逮捕偵辦，依前揭說明，自屬合法誘捕偵查。又被 告既與依員警指示喬裝買家之證人鄭○○談妥交易數量、價金 及交易時、地，顯已著手於販賣第二級、第三級及第四級毒 品犯行之實行，雖因證人鄭○○係依員警指示喬裝買家與被告 假意進行毒品交易，以配合警方執行查緝，是證人鄭○○並無 實際向被告購買毒品之真意，故此部分毒品交易未完成，然 被告主觀上既原有販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒 品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，則此部分自 應成立販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之未遂犯 。
②關於事實欄一㈡所示部分：被告於如事實欄一㈡所示時、地為
警查獲前，即曾以微信暱稱為「彼特」之帳號，在微信朋友 群組張貼販賣毒品之訊息乙節，業據被告於警詢時坦承不諱 （見偵字第22174 號卷第19至24頁），足徵證人黃珞訢與被 告聯繫前，被告本即存有意圖營利販賣第三級毒品之犯意至 明；準此，證人黃珞訢在警方授意下與被告相約交易如附表 三編號1 至2 所示毒品咖啡包，當係警方以設計引誘之方式 ，使被告暴露犯罪事證後予以逮捕偵辦，揆諸前揭說明，屬 合法誘捕偵查。另被告既與依員警指示喬裝買家之證人黃珞 訢談妥交易數量、價金及交易時、地，顯已著手於販賣第三 級毒品犯行之實行，雖因證人黃珞訢係在員警授意下喬裝買 家與被告假意進行毒品交易，以配合警方執行查緝，是證人 黃珞訢實際上並無向被告購買毒品之真意，故此部分毒品交 易未完成，惟被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客 觀上又已著手於犯罪行為之實行，則此部分自應成立販賣第 三級毒品之未遂犯。
③核被告所為，就事實欄一㈠所示部分，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、修 正前同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 及修正前同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未 遂罪；就事實欄一㈡所示部分，則係犯修正前同條例第4條第 6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒊競合及分論併罰之說明：
⑴法規競合：被告上開意圖營利而著手販賣第二級毒品、第三 級毒品、第四級毒品之行為，雖同時構成修正前毒品危害防 制條例第5條第2 項、第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持 有第四級毒品罪，惟此各與其販賣第二級毒品未遂罪、販賣 第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪間存有法規競合 關係，自應擇販賣毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有毒 品部分則不另論罪。
⑵想像競合：
被告就事實欄一㈠所示犯行部分，係以一行為同時觸犯販賣 第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪、販賣第四級毒 品未遂罪等三罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二 級毒品未遂罪。
⑶分論併罰：
被告所為上開販賣第二級毒品未遂犯行（即事實欄一㈠所示 部分）、販賣第三級毒品未遂犯行（即事實欄一㈡所示部分 ），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈本案2 件犯行，被告分別已著手於販賣第二級毒品犯行、販 賣第三級毒品犯行之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白本案販賣 第二級毒品未遂、第三級毒品未遂之犯行，是均應依修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並各依刑法 第70條規定遞減之。
㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因販賣第三級 毒品、第四級毒品而經檢察官提起公訴，此有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（於本案不構成累犯），其 明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕 毒品之法令禁制，且於甫經檢察官就其前所犯販賣第三級毒 品、第四級毒品犯行提起公訴之際，復恣意為本案販賣第二 級毒品、第三級毒品及第四級毒品未遂之犯行，所為助長毒 品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不 當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，且販賣之毒品數量 非鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度 及家庭生活經濟狀況（見訴字第1055號卷第79至80頁）等一