臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1318號
上 訴 人
即 被 告 江信武
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 羅學文
選任辯護人 李長彥律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第1207號，中華民國110年2月25日所為之第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22042號
、第24646號、第24647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於其事實一暨江信武之應執行刑部分，均撤銷。二、江信武共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳 月，扣案如附表所示之物均沒收。
三、羅學文共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年陸 月。
四、其他上訴駁回。
事 實
一、江信武知悉第三級毒品愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝 甲西泮等成分之毒品咖啡包均不得販賣，竟基於販賣第三級 毒品以牟利之犯意，分別為下列行為：
（一）於民國109年6月1日晚間10時32分許，於囑咐綽號「瀟灑 」之吳書弦（未據起訴），至桃園市八德區建興街41巷騎 樓內，開啟車號000-000號普通重型機車（下稱Ｄ車）之置 物箱拿取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西 泮成分之毒品咖啡包10包後，由其以新臺幣（下同）3000 元之價格販賣與羅學文。
（二）於109年7月9日下午1時1分許，在桃園市八德區建興街41 巷內，以7500元之價格，販賣愷他命5公克與羅學文。（三）於109年7月12日下午2時4分許，在桃園市八德區建興街41 巷內，以8250元之價格，販賣愷他命5公克與羅學文。
二、江信武、羅學文均知悉含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝甲西泮之毒品咖啡包不得持有，竟仍基於意圖販賣而持有 上開毒品之犯意，於109年7月15日晚間10時許，由江信武駕 駛車號000-0000號自小客車（下稱Ａ車），羅學文則駕駛車 號000-0000號自小客車（下稱Ｂ車），若途中遇警攔查，羅 學文可見機駕車掩護，二人一同前往桃園市○○區○○路000巷0 0號旁之鐵皮屋（下稱新生路鐵皮屋），由江信武以每包200 元之價格，向綽號「胖哥」之袁銘君（下稱胖哥，未據起訴 ）購買如附表編號1至3所示含有上開毒品成分之毒品咖啡包 共1842包，擬伺機出售與不特定人牟利，二人先將全部之毒 品咖啡包放置於Ａ車後車廂後，江信武、羅學文即分別駕駛Ａ 、Ｂ車離去，計畫將該批毒品咖啡包分處藏放，再伺機出售 與不特定人牟利。
江信武、羅學文先於同日晚間10時40分，將Ａ、Ｂ車駛至桃園 市○○區○○街00巷00號對面之停車場（下稱建興街停車場）， 江信武即將上開毒品咖啡包自Ａ車取出，藏放於其事先停在 該停車場C5號停車格內之車號0000-00號自小客車（下稱Ｃ車 ）之後車廂內，羅學文則在該停車場外面把風；江信武再聯 絡綽號「小蔣」之林昌廷（未據起訴）前來建興街停車場， 林昌廷到場後，即聽從江信武之指示，將其中之100包毒品 咖啡包攜至停放於桃園市八德區建興街41巷騎樓內之前揭Ｄ 車之置物箱內藏放，江信武另將其中52包毒品咖啡包攜至車 號000-0000號重型機車（下稱Ｅ車）置物箱，準備零售。 嗣在江信武、羅學文著手販賣上開毒品咖啡包前，為警於翌 （16）日下午4時許，在建興街停車場內查獲，並分別在Ｃ車 、Ｄ車、Ｅ車內，各查扣如附表編號1至3所示之毒品咖啡包共 1842包，而得悉上情。
三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事 警察大隊偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告江信武、羅學文及其等選任辯護 人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外 之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據 （見本院卷第194頁至第195頁），經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實 之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）事實一部分：
１．訊據江信武對於有在如事實一（一）至（三）所載之時、地 分別販賣毒品咖啡包10包、愷他命各5公克與羅學文之事 實，業已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵聲 字第396號卷第26頁，原審卷第42頁、第74頁至第75頁、 第176頁，本院卷第192頁、223頁），核與羅學文以證人 身分在警詢及偵訊證述之內容大致相符（見偵字第22042 號卷㈠第241頁至第242頁，原審卷第80頁），證人吳書弦 於偵訊時亦證稱：109年6月1日晚間10時許，江信武叫我 去把車廂打開，將毒品咖啡包交給羅學文，當天是羅學文 要向江信武買毒品咖啡包，錢是江信武、羅學文自行處理 的等語（見偵字第22042號卷㈡第40頁至第41頁），並有江 信武各次販賣毒品與羅學文之交易畫面在卷可佐（見偵字 第22042號卷㈠第199頁至第203頁），足認江信武上開任意 性自白確與事實相符，堪以採信。
２．按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非 一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無 平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易， 除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。查，江信武於原審供承：針對起訴 書所述三次販賣第三級毒品給羅學文部分，我每次都賺50 0元等語（見原審卷第180頁），江信武販賣毒品咖啡包及
愷他命與羅學文，以賺取價差500元而牟利，主觀上顯均 具有營利之意圖，至為灼然。
３．綜上所述，此部分之事證已臻明確，江信武販賣第三級毒品 三次予羅學文之犯行，洵堪認定，應予依法論科。（二）事實二部分：
１．對於有在事實二所載時、地，由江信武出面向綽號胖哥之袁銘君購入毒品咖啡包共1842包後，先放置在Ａ車後車廂，羅學文則駕駛Ｂ車掩護江信武，再由江信武將毒品咖啡包移往停放在建興街停車場之Ｃ車後車廂，再將其中100包毒品咖啡包放於Ｄ車、52包毒品咖啡包放於Ｅ車，欲伺機販賣之事實，業據江信武於偵查、原審及本院（見偵字第22042號卷㈠第349頁至第350頁，偵字第22042號卷㈡第25頁至第26頁，原審卷第155頁至第164頁、第176頁，本院卷第192頁、第216頁），羅學文於偵訊、原審及本院（見偵字第22042號卷㈠第240頁至第242頁，原審卷第153頁、第176頁，本院卷第192頁、第222頁）均坦承不諱。核與林昌廷於偵訊證稱：江信武、羅學文搬運1842包毒品咖啡包回來建興街，我會去找江信武是因為他用FACETIME跟我說，他叫我幫他把一袋毒品咖啡包放在Ｄ車內，我當天沒有跟他買，是之後要買，才會去拿等語（見偵字第22042號卷㈠第33頁至第35頁）大致相符。 ２．而警方在Ｃ車查扣粉紅色包裝之毒品咖啡包1500包、深綠色 包裝之毒品咖啡包190包，在Ｄ車查扣粉紅色包裝之毒品咖 啡包100包，在Ｅ車查扣粉紅色包裝之毒品咖啡包49包、紅 色包裝印有王老吉字樣之毒品咖啡包3包，共計1842包之 毒品咖啡包（即如附表編號1至3所示）；其中： ⑴編號1至1649號粉紅色包裝咖啡包，隨機抽取編號97號， 檢出第三級毒品4-甲基甲卡西酮（4-methylmethcathin one、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品”甲基-N, N-二甲基卡西酮”（Methyl-N,N-Dimethylcathinone） 及微量第四級毒品”硝西泮（耐妥眠）”（Nitrazepam） 等成分；
⑵其中編號1650至1839號綠色包裝，隨機抽取編號1777號 ，檢出第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮”（ Eutylone）及微量第三級毒品”硝甲西泮（硝甲氮平）” （Nimetazepam）等成分；
⑶其中編號1840至1842號紅色包裝咖啡包，隨機抽取編號1 841號，檢出第三級毒品”3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮”（Eutylone）及微量第四級毒品”硝西泮（耐妥眠） ”（Nitrazepam）等成分，均檢出第三級毒品成分， 有扣押物品照片、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警 察局109年10月12日之刑鑑字第1090084280號鑑定書等在 卷可考（見偵字第22042號卷㈠第55頁至第59頁、第75頁， 偵字第24646號卷第249頁至第250頁，偵字第24647號卷第 59頁至第61頁），上開如附表編號1至3所示之咖啡包確均 含有第三級毒品成分無誤。
３．羅學文在如事實一（一）所載時、地既已向江信武買過毒品 咖啡包，自知該咖啡包非一般市售之咖啡飲品，其於江信 武找其一同購買、護送毒品，以便之後銷售牟利，自知之 甚明，竟仍同意而一起前往取毒，僅因尚未找到買家即為 警查獲，被告二人有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯 絡與行為分擔，甚為明確。
４．綜上所述，此部分之事證亦臻明確，被告二人意圖販賣而持 有第三級毒品之犯行，亦堪認定，應予依法論科。二、論罪：
（一）事實一部分：
１．江信武為三次販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第 4條第3項、第17條第2項於109年1月15日經公布修正，同 年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，新法就同條第3項 規定提高罰金之法定刑上限；另毒品危害防制條例第17條 第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在 使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷 次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項， 明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經 新舊法比較結果，應以江信武行為時之法律即修正前之毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項對江信武較為 有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。 ２．江信武在販賣前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
３．江信武三次販賣第三級毒品與羅學文犯行，係在不同時間為 之，犯意各別，所交付者有咖啡包型式，亦有單純之愷他 命，行為確有不同，應予分論併罰。
４．江信武於偵查、原審及本院就本件販賣第三級毒品犯行均始 終坦承，業見前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
（二）事實二部分：
１．核被告二人就事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第5條 第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。
２．按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件 之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字 第2527號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內 之行為，應同負全部責任（最高法院91年台上字第50號判 例意旨參照）。江信武、羅學文分別開車前往新生路鐵皮 屋向「胖哥」購毒，嗣江信武在建興街停車場將毒品咖啡 包或指示他人或自行搬至Ｃ、Ｄ、ＥE等車輛時，由羅學文在 停車場外面把風等情，均如前述，因羅學文其開車、偕同 把風、警戒之行為，與江信武間顯有意圖販賣而持有第三 級毒品之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。羅學文之 辯護人於本院為羅學文主張其僅屬幫助犯，容有誤會。 ３．被告二人行為當日，毒品危害防制條例第17條第2項已經修
正施行，以行為人於歷次審判中均自白犯罪者，始有自白 減刑之適用，惟被告二人於偵查、原審及本院審理中均坦 承意圖販賣而持有毒品犯行，應依修正後之毒品危害防制 條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
４．按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。羅學文 在本件共同為販賣而買入毒品及將大量毒品分處擺放之過 程，僅在江信武旁另開一台車護送並負責把風、警戒，其 雖始終參與本案並為重要助力，但究非主要角色，江信武 於原審審理時亦供稱：如果賣毒成功，我不會分錢給羅學 文等語（見原審卷第164頁），羅學文則稱：我沒有拿到 報酬或好處等語（見原審卷第80頁），羅學文並未因此有 任何獲利，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱依上開規 定減輕其刑後，處以最低度刑罰，猶嫌過重，依一般國民 生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人 之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規 定酌量遞減輕其刑。
５．109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例固增訂第9條第3 項：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一」，對於在同一包裝內摻 雜調合有二種以上之毒品加以販售者，加重其刑而成一獨 立之罪。查，本案扣得如附表所示共1842包毒品咖啡包， 經隨機抽取編號97號檢出二種第三級毒品及一種第四級毒 品成分，編號1777號檢出二種第三級毒品，第1841號則檢 出各一種第三級毒品及第四級毒品成分，係同一包裝內摻 雜二種以上之毒品，固屬毒品危害防制條例第9條第3項所 規範之販賣混合二種以上之毒品，然編號97號除第三級毒 品4-甲基甲卡西酮外，其餘第三級毒品甲基-N,N-二甲基 卡西酮、第四級毒品硝西泮均屬微量，編號1777號除第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，另有微量第三級 毒品硝甲西泮，而編號1841號除第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮，另檢出微量第四級毒品硝西泮，足見 除一種主要毒品外，其餘毒品成分均屬微量，而依該鑑定 書，於備考欄記載「微量」係為純度未達1％者（見偵字第
24646號卷第250頁），因被告二人係自「胖哥」處買受上 開毒品咖啡包「成品」以欲供江信武對外販售乙節，已如 前述，其等對於該批毒品咖啡包之內容物可能混合二種以 上之毒品，顯然無從知悉，自難以毒品危害防制條例第9 條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌相 繩。
６．至公訴意旨雖認被告二人此部分之犯行同時構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪嫌等語。惟按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品罪，其「販賣」之內涵，依文義或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，其概念具有多義性，宜從立法資料及法律規範之體系與目的，探究其內涵。稽諸司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。是行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定參照）。本件被告二人於109年7月15日晚間10時許取得扣案毒品後，在尋得買家洽談買毒事宜前，於翌日下午4時許即為警方查獲並扣得全部毒品咖啡包，因無證據證明被告二人就上開毒品咖啡包已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認其等已著手於販賣第三級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告二人雖係基於販賣之意圖而購入上開第三級毒品，惟尚未達於著手販賣第三級毒品之程度，其等所為應僅該當意圖販賣而持有第三級毒品，而非販賣第三級毒品之未遂犯。公訴意旨認此部分構成販賣第三級毒品未遂罪，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 ７．按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，所稱之「運輸」 係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者 為限，其在國內運輸者，亦屬之；至於運輸之動機、目的 是意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或 兼而有之，則均非所問；至零星夾帶或短途持送者，苟無 運輸或販賣之意圖，自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論 科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照），是運輸 毒品罪之成立，須行為人於客觀上有運輸行為外，如由甲 地運送至乙地，主觀上仍須有運輸之意圖，即有轉運輸送 之犯意，始足當之，苟如行為人持送毒品之目的係為帶回 其住處藏放，而非自甲地帶至乙地送交他人，即難認其主 觀上有運輸毒品之意圖，而以運輸毒品罪相繩，充其量應 僅能依持有毒品罪論科。次按被告未經審判證明有罪確定 前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1、2項分別定有 明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證 據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 亦同法第156條第2項所明文規定。被告二人雖於原審坦承 共同運輸毒品犯行（見原審卷第176頁），然依卷內資料 ，本件江信武駕駛Ａ車、羅學文駕駛Ｂ車，一同至桃園市八 德區新生路鐵皮屋取得扣案毒品後，又駕車返回建興街停 車場，由江信武將毒品咖啡包放入Ｃ車後車廂，羅學文則 在該停車場外把風等經過，有109年7月15日蒐證畫面在卷 可稽（見偵字第22042號卷㈠第41頁至第46頁），另依Goog le地圖，自新生路鐵皮屋至建興街停車場，路程約4.4公 里，行車時間約為12分鐘，因被告二人向「胖哥」購得毒 品後，分別駕駛Ａ、Ｂ二車前往建興街停車場，將上揭部分 毒咖啡包移放停在該停車場之Ｃ車後車廂，再將部分毒品 咖啡包移放至該停車場旁騎樓內Ｄ車及Ｅ車，被告二人僅係 將毒品咖啡包買回後，將之轉放至一旁之其他車輛，距離 極近，並無轉送他人情事，江信武復於本院稱：我承認拿 來賣，我是怕被查到才安排這麼多的藏放地點等語（見本 院卷第222頁），可見被告二人僅是為求便利與規避警方
查緝而分批藏放毒品，並無證據證明被告二人有刻意運送 該毒品咖啡包至他處，而認被告二人已著手於運輸第三級 毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告二人基於販賣 之意圖而至他人處買回毒品咖啡包，嗣分開藏放，難認屬 運輸第三級毒品之行為。綜上所述，本院認依卷附證據資 料，無從證明被告二人有起訴書所示運輸第三級毒品之犯 意，原應為無罪之諭知，然因起訴意旨所指被告二人運輸 第三級毒品罪嫌，與其前述經論罪之意圖販賣而持有第三 級毒品犯行，為想像競合犯之裁判上一罪關係，故就被告 二人此部分被訴之犯行，爰不另為無罪之諭知。三、維持部分原判決（依時間順序，即原判決之事實二，本判決 之事實一部分）之理由：
（一）原判決同上認定，以江信武販賣第三級毒品犯行事證明確，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌江信武三次販賣第三級毒品給羅學文以牟利，然江信武於偵查及法院審理時始終全部坦承犯行，犯罪後之態度尚屬良好，另考量所販賣毒品之數量及牟利情況等情形，兼衡品行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑三年六月。並說明：⑴扣案如附表編號4所示江信武所持用門號0000000000號門號之行動電話一具（含該SIM一枚），係江信武所有供聯絡販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。⑵三次販毒所得3000元、7500元、8250元，合計1萬8750元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審判決既已詳細 記載認定江信武犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第 57條科刑之一切情狀，本院復斟酌江信武所涉販賣第三級 毒品犯行，其法定本刑為七年以上有期徒刑之罪，依毒品 危害防制條例第17條第2項自白規定減輕後，最低處斷刑 已減至有期徒刑三年六月，原審就江信武販賣犯行分別判 處有期徒刑三年六月，已屬最低度刑。是江信武稱係一時 迷失於金錢誘惑始鋌而走險，販賣毒品僅各獲利500元， 並於偵審坦承犯行，請從輕量刑云云，並無理由，應予駁 回。
（三）江信武雖另以所涉僅係零星毒品交易，獲利、惡性及擴散 性有限，危害社會程度較輕，請依刑法第59條規定，酌減 其刑云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀 顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台 上字第744號判決意旨參照）。按販賣毒品使毒品流傳於
社會甚至學校，對於社會危害之程度既深且廣，非僅多數 人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益 甚鉅，江信武貪圖金錢，三次販賣毒品與羅學文，非誤觸 法網偶一為之，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法 重情形，尚無依刑法第59條規定適用之餘地，江信武請求 依該條規定酌減其刑，亦非有理。
四、撤銷部分原判決（即本判決事實二部分）之理由： 原審以被告二人犯事實二部分犯行事證明確予以論罪科刑， 固非無見。惟查，被告二人自胖哥處買回毒品咖啡包後，僅 將該等咖啡包分裝放置同一停車場或停車場旁巷弄之車輛， 並未刻意運送該毒品咖啡包至他處；另被告二人自「胖哥」 處收受上開毒品咖啡包「成品」時，無從知悉其內成分可能 混合二種以上之毒品，是以，依卷內資料，無從證明被告二 人有原判決所指運輸第三級毒品而混合二種以上之毒品罪， 另江信武有意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪，原審事實認定有誤。被告二人上訴表示不知所持有之 咖啡包混有二種以上之毒品，亦否認運輸毒品犯行，為有理 由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。五、就撤銷改判（即事實二部分）部分之科刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌江信武、羅學文分別駕駛二 輛汽車前往購買毒品咖啡包再載回建興街停車場後，將毒品 咖啡包分放不同車輛，意圖逃避警方查緝，並伺機出售以牟 利，因本案持有毒品咖啡包數量高達1842包，為數不低，若 全數流通於市面，將助長施用毒品惡習，足使施用者導致精 神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損，且有危害 社會安全之虞，所生危害不輕，惟考量被告二人均自始坦承 意圖販賣而持有毒品之犯後態度，江信武在建興街停車場將 毒品咖啡包或自己或指示他人搬放毒品、羅學文則在停車場 外面把風之分工狀況，兼衡江信武自稱大學就學中、目前與 父母同住，羅學文自稱高中畢業，從事房仲工作，家中有奶 奶、媽媽、姐姐等一切情狀，分別對江信武、羅學文二人， 量處如主文第二、三項所示之有期徒刑。
六、又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨 可資參照）。因江信武所犯上揭各罪仍可提起上訴，故參酌
前揭裁定意旨，不予定其應執行刑。
七、撤銷改判部分之沒收：
扣案如附表編號1至3所示之物，均為江信武所有與本案有關 之違禁物（詳見附表各該編號備註欄），除因抽取鑑定而用 罄之部分以外，應連同無從析離已沾染微量毒品之外包裝， 依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張玉如
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日附表：
編號 物品名稱、數量及毒品成分 備註 1 粉紅色包裝之毒品咖啡包共1649包，驗前總毛重12,424.88公克，驗前總淨重約10,970.30公克，經隨機抽取1.77公克鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分。因4-甲基甲基卡西酮之純度約4％，推估其驗前總純質淨重約438.81公克。 ①於Ｃ車扣得1500包、於Ｄ車扣得100包、於Ｅ車扣得49包。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 2 深綠色包裝之毒品咖啡包共190包，驗前總毛重1,559.18公克，驗前總淨重約1,356.49公克，經隨機抽取1.61公克鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第三級毒品硝甲西泮成分。因3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純度約3％，推估其驗前總純質淨重約40.69公克。 ①於Ｃ車扣得。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 3 紅色包裝（有王老吉字樣）之毒品咖啡包共3包，驗前總毛重11.22公克，驗前總淨重約9.84公克，經隨機抽取1.15公克鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第四級毒品硝西泮成分。因3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純度約4％，推估其驗前總純質淨重約0.39公克。 ①於Ｅ車扣得。 ②鑑定結果見偵字第24646 號卷第249頁至第250頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書。 ③沒收之理由：屬事實二之違禁物。 4 行動電話IPHONE 7（黑色）壹支（含0000000000號SIM卡壹枚） ①如偵字第22042號卷㈠第59頁之扣押物品目錄表第1項所示之物。 ②沒收之理由：係江信武所有，供聯絡胖哥購買本案毒品所用之物，為其供承在卷（見原審卷第174頁）。 附錄本案論罪科刑依據之法條
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。