臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1126號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余慧仁
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度訴緝字第64號，中華民國109年12月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32114號、
108年度偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品（共貳罪）及轉讓禁藥之有罪部分（含定應執行刑部分）均撤銷。
甲○○犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。其中不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分 別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年10月13 日下午3時46分許及同日下午5時許，以其所持用之附表二所 示門號0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電 話門號之黃春雄聯繫甲基安非他命買賣事宜後，隨即駕駛車 號0000-00號自用小客車前往新竹縣關西鎮關西市場，而於 當晚7時26分許之後未久，在該市場內，以新臺幣（下同）5 000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予黃春雄。 ㈡復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於107年11月11日 下午5時52分許至翌日下午6時36分許，以其所持用之附表二 所示行動電話，與持用上開行動電話門號之黃春雄聯繫甲基 安非他命買賣事宜後，隨即駕駛上開小客車前往上開市場， 而於同年月12日（起訴書誤載為同年月11日，業經檢察官於 109年7月31日原審準備程序時更正）晚間7時57分許之後未 久，在該市場內，以5000元之價格，販賣甲基安非他命1小 包予黃春雄。
㈢於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之附表二所示行
動電話，與持用0000000000號行動電話門號之女友吳瑋柔聯 繫，因吳瑋柔表明有意自行前往甲○○位於新北市五股區民義 路1段（起訴書誤載為2段，業經檢察官於109年7月31日原審 準備程序時更正）220巷8之15號居所（起訴書誤載為民義路 2 段，業經公訴檢察官當庭更正），拿取甲○○所有之甲基安 非他命施用，甲○○聞言，竟基於轉讓禁藥之犯意，容任吳瑋 柔於同日下午2時51分許之後未久，在其上址居所內，取用 其所有之甲基安非他命（數量不詳，未達淨重10公克以上） ，而以此方式無償轉讓甲基安非他命予吳瑋柔施用。二、嗣經警依法對甲○○所持用之附表二所示行動電話門號及吳瑋 柔所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，於 107年12月3日晚間11時30分許，至甲○○上址居所執行搜索， 並扣得如附表二所示行動電話等物，始循線查悉上情。三、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、本院審判範圍：
檢察官起訴被告甲○○涉有販賣第二級毒品共3次（即分別於1 07年10月13日、11月5日、11月12日販賣甲基安非他命）、 轉讓禁藥共2次（即分別於107年11月26日下午2時51分許之 後某時、當晚10時56分許之後某時轉讓甲基安非他命）、持 有第二級毒品大麻等罪嫌。嗣經原審判處被告販賣第二級毒 品共二罪刑、轉讓禁藥及持有第二級毒品各一罪刑，並諭知 被告其餘被訴部分（即於107年11月5日販賣第二級毒品、暨 於同年月26日晚間10時56分許之後某時轉讓禁藥部分）均無 罪，檢察官僅對原判決關於販賣第二級毒品無罪部分提起上 訴（見本院卷第35至37、268、308頁），被告則對於原判決 有罪部分不服，提起上訴後，於110年8月11日本院準備程序 當庭表明就原判決關於持有第二級毒品部分撤回上訴之意（ 見本院卷第268頁），並有其所出具之撤回上訴聲請書附卷 可稽（見本院卷第275頁），故本院僅就被告被訴販賣第二 級毒品共3次及於107年11月26日下午2時51分許之後某時轉 讓禁藥1次部分之犯罪事實加以審理。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、證人黃春雄、吳瑋柔於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳 述，業據其等具結擔保可信性，此有證人結文在卷可稽（見 107年度偵字第32114號卷一第124、147頁），復查無證據足 認檢察官有違法取供或上開證人有非出於自由意志而為陳述 之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1
第2項規定，自有證據能力。再按詰問權係指訴訟上當事人 有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真 偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法 第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據 程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正 ，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第35 6號判決意旨參照）。證人黃春雄於原審審理時已到場具結 證述，並經辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機 會，已踐行保障被告對於證人黃春雄之正當詰問權，應認已 經合法調查而得為證據。至證人吳瑋柔雖未經交互詰問，並 使被告有對質詰問之機會；然是否行使詰問權，屬當事人之 自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受 詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法 院96年度台上字第4365號、98年度台上字第2221號判決意旨 參照）。證人吳瑋柔業經原審合法傳喚不到、復拘提無著， 客觀上已有不能受詰問之情形，被告及辯護人又未再向本院 聲請傳喚證人吳瑋柔，形同已於審判中捨棄對於證人吳瑋柔 之詰問權，揆諸前揭說明，自無不當剝奪被告詰問權行使之 可言，證人吳瑋柔於偵查中向檢察官所為之證述，既經本院 依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。辯護人否認 證人黃春雄、吳瑋柔於偵查中具結所為陳述之證據能力，自 不足採。
二、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其他供述證據（詳 如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護 人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等 證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦 查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。 至其他未經本院援用作為認定被告犯罪事實之證據，是否具 有證據能力，尚無逐一論述之必要，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於販賣第二級毒品部分：
訊據被告固坦承其有於前揭時間與黃春雄通話後，前往新竹 縣關西鎮關西市場與黃春雄會面之事實，惟矢口否認有何販 賣第二級毒品犯行，辯稱：平日以資源回收及在市場擺攤販 賣水果為業，因黃春雄來電欲購買水果禮盒，遂駕車自新北 市五股區居所前往關西市場，交付水果禮盒予黃春雄，並非 交易毒品云云。經查：
⒈前揭犯罪事實欄一㈠部分：
⑴被告於107年10月13日下午3時46分許，以其所持用之門號000 0000000號行動電話，撥打黃春雄所持用之0000000000號行 動電話門號，雙方通話內容略以：
「黃春雄：你怎沒來賣水果？
被告：我讓我姊去賣就好了～
黃春雄：我想說你來要捧場～
被告：沒關係啦！
黃春雄：你何時要再過來？我已經那個了啦！還是你今天 拿過來？
被告：好啦！
黃春雄：你來的時候車子開進來～
被告：好！
黃春雄：來的話幾點？
被告：晚上～可是等等我有事情！
黃春雄：盡量快一點～我怕我等等又睡著！ 被告：一樣嗎？
黃春雄：對！
被告：好啦！」
嗣被告於同日下午5時許，以其所持用之上開行動電話，接 聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙方通話 內容略以：
「被告：我看用寄的好了～
黃春雄：這樣我還要去領～你走高速公路！很快就到了～ 被告：可是我在臺北～旁邊還有人！
黃春雄：拜託一下啦！不然拿2份啦！盡量快一點！ 被告：好啦！9點前啦！」
而後被告再於當晚7時26分許，以其所持用之上開行動電話 ，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通 話內容略以：
「被告：到了！
黃春雄：好～我現在出去！」
，此有通訊監察譯文在卷可稽（見108年度偵字第1669號卷 第23頁），並為被告所不否認。
⑵前述通話內容，復據證人黃春雄於偵查中證稱：原本不知被 告的真名，都叫被告「水果的」，因為被告都在我對面攤位 賣水果，但被告不是天天來，都是1個禮拜來1、2天而已；1 07年8月底某日擺攤結束後，我們聚在關西市場內聊天，被 告就問我有沒有在吸安，我說已經很久沒用，被告就問我要 不要試看看，我就說好，被告就在車上拿已經有裝安非他命
的吸食器給我吸，這次沒向我收錢，之後我就有打電話向被 告購買；上開通話內容是我與被告間之對話，我打給被告的 目的就是要向被告買安非他命，電話中因為我要被告從外地 送到關西市場來，所以我還向被告表示要買1份5000元的安 非他命兩份，當晚7點多被告到了以後，有打電話通知我， 我再從家裡過去市場與被告交易，但被告只拿1小包來，所 以我付給被告5000元後，就拿回家施用等語（見107年度偵 字第32114號卷一第122頁正、反面），並於原審審理時證述 ：在新竹關西市場做生意時認識在我對面擺攤賣水果的被告 ，我稱呼被告「水果（臺語發音）」；因為在做生意空檔時 聊天談到毒品，被告說有，我就到被告車上吸兩口，才知道 被告有賣毒品；上開通話內容，確實是我打電話給被告要買 毒品，電話中向被告表示「我已經那個了」，是指我沒有毒 品了，和水果沒有關係，電話中提到「拜託一下啦！不然拿 2份啦！盡量快一點！」，所謂2份，就是指毒品，被告拿1 包就算1份，2份就是2小包，可是當時被告只有拿1包來給我 ，我就拿5000元給被告等語（見原審訴字卷第125至129頁） ，觀諸證人黃春雄就其如何於107年10月13日向被告購得毒 品等情，指證明確，且前後所述大致吻合，又與上開通訊監 察譯文內容互核相符，並有車號0000-00號自用小客車之高 速公路ETAG車行紀錄在卷可稽（見107年度偵字第32114號卷 二第37頁），被告復坦承有於前述通話後當日，自其位於新 北市○○區○○路0段000巷0○00號居所出發，駕駛上開小客車， 至新竹縣關西鎮關西市場內某攤位，與黃春雄會面進行買賣 交易，而交付某物予黃春雄並向黃春雄收取價款之事實（見 原審訴緝字卷第55頁），從而證人黃春雄所為上開指證，自 堪採信。
⒉前揭犯罪事實欄一㈡部分：
⑴被告於107年11月11日下午5時52分許，以其所持用之上開行 動電話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電 ，雙方通話內容略以：
「黃春雄：我阿昌啦！你現在都沒在做生意喔？ 被告：我現在做回收阿！
黃春雄：你還有沒有？拿那個給我好不好？ 被告：好阿！
黃春雄：何時方便？
被告：明天～明天我拿過去龍潭！
黃春雄：好！明天你再拿過來～也拿一個頭給我！ 被告：好！
黃春雄：你大概幾點？
被告：我不確定～再跟你聯絡！
黃春雄：好！」
嗣被告於翌日（即107年11月12日）上午11時36分許，以其 所持用之上開行動電話，接聽持用0000000000號行動電話門 號之黃春雄來電，雙方通話內容略以：
「被告：家裡有一些事情～
黃春雄：那何時可以？
被告：我看晚一點或是明天好不好？你有沒有很急？ 黃春雄：好！盡量早一點！」
而後被告復於同日（即107年11月12日）上午11時40分許， 以其所持用之上開行動電話，撥打黃春雄所持用之00000000 00號行動電話門號，雙方通話內容略以：
「被告：你要多少？
黃春雄：跟上次一樣！
被告：好！
黃春雄：那你記得準備1顆頭喔～」
嗣被告復於同日下午6時36分許，以其所持用之上開行動電 話，接聽持用0000000000號行動電話門號之黃春雄來電，雙 方通話內容略以：
「黃春雄：你還沒下來？
被告：等等～等塞車時間過吧！
黃春雄：現在不會塞車啦！
被告：好啦！」
而後被告再於當晚7時57分許，以其所持用之上開行動電話 ，撥打黃春雄所持用之0000000000號行動電話門號，雙方通 話內容略以：
「被告：到了！
黃春雄：好～我出去！」
，此有通訊監察譯文在卷可稽（見108年度偵字第1669號卷 第22頁），並為被告所不否認。
⑵前述通話內容，復據證人黃春雄於偵查中證稱：上開通話內 容，也是我要向被告買安非他命，我都自稱「阿昌」，11月 11日我問被告有沒有、何時方便，被告說12日會去龍潭，我 就向被告要1份並請被告幫我準備1個吸食器的頭，被告直到 12日晚間7點多才打電話向我表示他到了，我再出去和被告 交易，這次也是以5000元買1份安非他命，被告就是給我1小 包，交易地點和上次相同，都是在關西市場內我擺攤的附近 等語（見107年度偵字第32114號卷一第122頁反面），並於 原審審理時證述：107年11月11日通話中我向被告拿1個頭， 是指吸食器的玻璃頭，這次也有交易毒品，和上次一樣拿50
00元給被告，向被告買1小包安非他命；兩次的量差不多， 除這兩次外，我與被告別無其他毒品關係或債務關係，我在 向被告購買這兩次毒品的期間，也沒有向其他人買毒等語（ 見原審訴字第127至129頁），觀諸證人黃春雄就其如何於10 7年11月12日向被告購得毒品等情，指證明確，且前後所述 大致吻合，又與上開通訊監察譯文內容互核相符，並有車號 0000-00號自用小客車高速公路ETAG車行紀錄在卷可稽（見1 07年度偵字第32114號卷二第38頁反面），被告復供稱：黃 春雄私底下有在吃安非他命，在電話中表示「也拿一個頭給 我」，是叫我給他玻璃球，他知道我有在吃安非他命等語（ 見原審聲羈字卷第37頁），並坦承有於前述通話後，在107 年11月12日駕駛上開小客車，至新竹縣關西鎮關西市場內， 與黃春雄會面，除交付某物予黃春雄並向黃春雄收取5000元 價款，而完成該物之買賣交易外，並交付1個玻璃球吸食器 予黃春雄等情（見原審訴緝字卷第57至58頁），益徵證人黃 春雄所為上開指證，確屬可採。
⒊反觀被告於107年12月4日警詢時，就上開107年10月13日通話 內容所指為何，僅辯稱：是賣菜的大哥問我為何沒有賣水果 了云云，對於上開107年11月11日、12日通話內容，則只否 認販賣毒品，而未提出任何辯解（見107年度偵字第32114號 卷一第6頁反面至第7頁），嗣於107年12月4日偵查中亦僅辯 稱：認識黃春雄，他在關西市場賣青菜，我賣水果，因而認 識，但我沒有賣安非他命給他云云（見107年度偵字第32114 號卷二第3頁反面），而不曾敘及其與黃春雄間有何物品買 賣交易關係，直至107年12月5日原審進行羈押訊問時，始辯 稱：因為黃春雄是賣菜的，我是做回收的，我有時候會收到 一些冰箱、冷氣等物品，我就問黃春雄有沒有需要，我就會 過去，上開對話就是講他跟我買那些東西云云（見原審聲羈 字卷第37頁），所辯是否屬實，已有可疑，遑論其於原審審 理期間竟又翻異前詞，改稱：107年10月13日通話，是黃春 雄要買水果禮盒，我當日有拿1個水果禮盒給黃春雄，裡面 裝水蜜桃、水梨、葡萄等水果，我們沒有講多少錢，就見面 之後隨便收；107年11月12日通話也是黃春雄要水果禮盒， 我當日有給他當季高檔水果1盒，向他收5000元云云（見原 審訴緝字卷第55、57、58頁），對於其與黃春雄上開通話聯 繫後會面之目的為何，供述前後不一，實難採信。況由上開 通訊監察譯文內容，足見黃春雄於通話中就雙方交易標的均 以「那個」一詞代之，倘其確向被告洽購水果禮盒，豈有如 此隱諱之必要？更無事前未言明、約定水果之種類及價格， 而如被告所辯「錢就見面之後隨便收」之理！凡此俱與一般
買賣水果禮盒之交易常情不符，反觀被告與黃春雄在通話中 均以「那個」一語代稱交易標的乙節，則與一般毒品交易者 為免遭查緝，而於電話聯繫時，基於默契或共識，以暗語稱 呼毒品之常情吻合，被告復自承黃春雄於上開107年11月11 日、12日通話中所稱之「頭」，係指玻璃球吸食器無訛，業 如前述，益徵其等於前揭通話中談論之交易標的，確為甲基 安非他命至明，被告所辯均難採信。
⒋按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為 ，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在 內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有 以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因 而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院 104年度台上字第356號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人 之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而 因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院101年度第10次刑事 庭會議決議㈢參照）。申言之，販賣毒品本屬政府嚴予查緝 之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付 他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能 隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整 ，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者 臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨 額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此 重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於 非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意 旨參照）。本案被告與購毒者黃春雄僅因同在關西市場擺攤 而結識，並非至親知交，此據其等陳明在卷，衡諸常情，被 告茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉 售黃春雄而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平 白為黃春雄取得毒品之可能，應認其販賣毒品予黃春雄，有 利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈡關於轉讓禁藥部分：
訊據被告固坦承有於前揭時間與其女友吳瑋柔通話之事實， 惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行，辯稱：吳瑋柔來電表示欲前 往我的住處，但我不在家，根本不知吳瑋柔有無施用毒品， 回家後亦未發現毒品短缺云云。經查：
⒈被告於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之上開行動 電話，與持用0000000000號行動電話門號之女友吳瑋柔聯繫 ，經吳瑋柔表明有意自行前往被告上址居所，拿取被告所有 之甲基安非他命施用，被告即容任吳瑋柔於同日下午2時51 分許之後未久，在其上址居所內，無償取用其所有之甲基安 非他命等情，業據被告於偵查中供稱：有於107年11月26日 下午同意吳瑋柔自行至我放安非他命的地方拿取安非他命， 當時我人在外面，吳瑋柔打電話問我放在哪裡，我告訴她， 叫她自己去拿；因為我們是男女朋友，所以吳瑋柔如果有用 ，我也不會禁止；對於吳瑋柔稱有在前揭時間拿安非他命使 用乙節，沒有意見等語（見107年度偵字第32114號卷二第47 頁正、反面），暨於原審準備程序自承：107年11月26日接 獲女友吳瑋柔來電表示她到我上址居所，她自己拿鑰匙進去 ，當時我不在家，我不知道她拿走多少數量，但我沒向她收 錢，我知道她要去我居所跟我拿安非他命，我承認這一次轉 讓安非他命給吳瑋柔的犯行等語（見原審訴緝字卷第58至59 頁），核與證人吳瑋柔於偵查中證稱：107年11月26日下午 在被告上址居所內有用安非他命1次，當日有先與被告聯絡 要去找被告，但被告不在家，被告電話中表示我自己知道東 西放哪裡，要我自己拿，所以我就自己拿來用，這次就沒給 被告錢，算是被告請我等語大致相符（見107年度偵字第321 14號卷一第146頁），並有下列通訊監察譯文內容附卷可稽 ：
⑴被告於107年11月26日下午2時5分許，以其所持用之上開行 動電話，撥打吳瑋柔所持用之0000000000號行動電話門號 ，雙方通話內容略以：
「（閒聊）
被告：你去我家阿！你知道的～我現在工作丟著、我去 找你！
吳瑋柔：不要啦！我去家裡打給你～
被告：好！」
⑵被告於同日下午2時47分許，以其所持用之上開行動電話， 接聽持用0000000000號行動電話門號之吳瑋柔來電，雙方 通話內容略以：
「吳瑋柔：我到你家裡了！
被告：你到了？
吳瑋柔：對阿！
被告：你要等我還是怎樣？
吳瑋柔：我要趕快回去～你要回來囉？
被告：對阿！
吳瑋柔：我不知道在哪裡阿？
被告：書桌下面那邊阿！
吳瑋柔：我找不到！
被告：還是你要等我一下？
吳瑋柔：都可以啊！
被告：我常常在拿的你怎不知道？好啦～你等我一下」 ⑶被告於同日下午2時51分許，以其所持用之上開行動電話， 接聽持用0000000000號行動電話門號之吳瑋柔來電，雙方 通話內容略以：
「（被告教吳瑋柔怎麼從書桌拿毒品出來～） 被告：你為什麼要他載阿？
吳瑋柔：我沒有要他載阿！他就說什麼什麼的～硬要載 我來！
被告：好好好～那我懂了～
吳瑋柔：所以我到就自己上來～我沒讓他上來！ 被告：那你說你自己上來拿什麼？
吳瑋柔：我跟他說我來用硬的！
被告：好～
吳瑋柔：你在想什麼啦！你在回來路上是不是啦！ 被告：不用啦！你在家就好了～
（吵架）
被告：不然你等我！
吳瑋柔：你在回來路上是不是？好～」
（見107年度偵字第32114號卷一第36頁）。 ⒉觀諸上開通話內容顯示，吳瑋柔係先向被告表示欲自行前往 被告居所，迨其抵達後，復向被告表示不知毒品置於何處， 被告遂告以：「書桌下面那邊」等語，並教導吳瑋柔如何自 書桌下方處拿取毒品，復詢問吳瑋柔係如何向搭載吳瑋柔至 被告居所之人表達前來被告居所之原因，吳瑋柔即稱：「我 跟他說我來用『硬的』」等語，足見吳瑋柔當日進入被告居所 拿取被告所有之甲基安非他命施用，被告全程知悉，不僅始 終未有反對之意，甚且教導吳瑋柔拿取藏置於書桌下方之毒 品，從而被告轉讓甲基安非他命予吳瑋柔施用之事實，亦堪 認定，嗣後翻異前詞，改口否認此部分犯行，辯稱：根本不 知吳瑋柔有無施用毒品，回家後亦未發現毒品短缺云云，顯 屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行， 其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17 條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修 正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定 ，自應整體適用修正前之舊法論處。
㈡再按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛 署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明 令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥 。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓甲基安非他 命之規定。故行為人明知為禁、偽藥而轉讓予他人者，其轉 讓行為同時該當於上開2罪之構成要件，屬法條競合之情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優 於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。 而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以 下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」為重，是除轉讓之第二級毒品達一定數量（依 毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達 淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明 知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應 依各該分則規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項 之規定處罰，此為最高法院歷來之見解（最高法院106 年度 台上字第1247號、第1331號判決意旨、最高法院109年度台 上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。本案既查無證 據足認被告於前揭時、地轉讓之甲基安非他命數量，達於上 開應予加重其刑之數量標準，轉讓之對象吳瑋柔又非未成年 人或懷胎婦女，揆諸前揭說明，被告上開無償轉讓甲基安非
他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。 ㈢核被告前揭犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，前揭犯罪事實欄 一㈢所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其意圖販賣而持有 第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條 競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會 議決議參照）。又藥事法對於持有禁藥之行為，既未設處罰 規定，自無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行 為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 至被告雖辯稱：2次販賣毒品予黃春雄之行為，係基於同一 犯意，且交易對象相同、時間密接，應視為數個舉動之接續 實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理云云。惟查被 告分別於107年10月13日、11月12日販賣毒品予黃春雄，前 後行為時間已相距1月，難認被告自始即基於同一販賣第二 級毒品之犯意，欲對黃春雄為上述2次販毒犯行，且其先後 販賣毒品之2個行為，前行為與後行為，依一般社會健全觀 念，在犯罪時間差距上可顯然區隔，在刑法評價上各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之 同一行為，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分 論併罰。所辯應論以接續犯之一罪云云，自不足採。 ㈤被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第3 03號分別判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定 （徒刑期間自100年11月14日起至101年9月13日止，下稱①罪 刑）；另因竊盜案件，經同法院以99年度審易字第336號分 別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定（徒刑 期間自100年5月14日起至同年11月13日止，下稱②罪刑）； 復因販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二、三級毒品等案 件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1760號分別判處有 期徒刑3年10月、2年8月、1年8月，應執行有期徒刑7年確定 （徒刑期間自101年10月24日起至108年10月23日止，下稱③ 罪刑）；再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字 第7870號判處有期徒刑6月確定（徒刑期間自108年10月24日 起至109年4月23日止，下稱④罪刑）；又因竊盜案件，經臺 灣士林地方法院以100年度審易緝字第20號判處有期徒刑7月 確定（下稱⑤罪刑）；前開數罪刑，復經臺灣士林地方法院 以100年度聲字第1435號裁定應執行有期徒刑9年2月確定， 於106年1月16日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原縮刑
期滿日期為109年7月13日）。嗣因於假釋期間內故意再犯毒 品案件而受有期徒刑以上刑之宣告，前開假釋亦經撤銷，於 109年6月6日入監執行殘刑3年9月又2日等情，有卷附本院被 告前案紀錄表可按，其於106年1月16日假釋出監時，③、④、 ⑤罪刑尚未執行完畢，至於①、②罪刑雖已執行完畢，然於此 部分有期徒刑執行完畢5年後始故意再犯本案，自不符合累 犯之規定，公訴意旨認應依累犯規定加重其刑云云，容有誤 會，併此敘明。
㈥再按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達 法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法 優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度 台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。被告就前揭 轉讓禁藥罪行，於偵查及審判中均已自白，應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈦刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，