臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第125號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余承軒
選任辯護人 蔡宜臻律師
被 告 黃元宏
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院108年度訴字第458號，中華民國108年11月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第5080、7815
號、108年度毒偵字第834、1104號），提起上訴，經判決後，由
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於余承軒如附表編號1、編號2-1所示部分暨定應執行刑部分均撤銷。
余承軒犯如附表編號1、編號2-1「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號1、編號2-1「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、余承軒知悉大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 依法不得持有、販賣，竟分別：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年1月中 旬某日晚間，以其所有之三星牌行動電話（搭配0000000000 門號SIM卡）內通訊軟體WICKR ME及通話功能與詹詠丞聯繫 後，在臺北市○○區○○街0號圓山花博公園地下停車場，以新 臺幣（下同）50萬元之價格販賣重量約1公斤之大麻予詹詠 丞，並收取50萬元價金。嗣為警於同年1月30日上午7時10分 許，在桃園市○○區○○○路000號詹詠丞住處搜索查獲，並扣得 大麻共60包（驗前淨重共1366.95公克、驗餘淨重共1366.55 公克，起訴書誤載為62包，逕予更正）。
㈡基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於108年2月13日前
某日，在臺灣地區某不詳處所，向身分不詳之成年人購入約 1公斤之大麻1包而持有，擬伺機販售牟利，惟尚未尋找買主 前，即為警於108年2月13日上午8時36分許，在臺北市○○區○ ○○路0段000號12樓之2號余承軒住處搜索查獲，並扣得上開 大麻1包（驗前毛重1042.04公克，驗前淨重993.46公克，驗 餘淨重993公克）、電子磅秤1臺、上開三星牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命1包。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告余承軒部分）：
一、本院審理範圍：
檢察官以被告余承軒販賣大麻約1公斤予詹詠丞、另意圖營 利而販入大麻1包、暨持有甲基安非他命1包，分別係犯販賣 第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品等罪嫌 ，提起公訴，經原審審理結果，認被告余承軒販賣大麻約1 公斤予詹詠丞、另持有甲基安非他命1包及大麻1包（合計純 質淨重20公克以上），而分別判處販賣第二級毒品、持有第 二級毒品純質淨重20公克以上等二罪刑，被告余承軒不服， 提起上訴，經本院前審審理結果，認被告余承軒販賣大麻約 1公斤予詹詠丞、暨持有甲基安非他命1包、另又意圖販賣而 持有大麻1包，而分別判處販賣第二級毒品、持有第二級毒 品、意圖販賣而持有第二級毒品等三罪刑（即附表編號1、2 -1、2-2所示部分），被告余承軒仍不服，提起上訴，嗣經 最高法院判決關於販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級 毒品（大麻1包）部分均撤銷發回本院更審，並駁回關於持 有第二級毒品（甲基安非他命1包）部分之上訴（即附表編 號2-2所示部分），故本院僅就被告余承軒被訴販賣大麻約1 公斤予詹詠丞、意圖營利而販入大麻1包部分之犯罪事實（ 即附表編號1、2-1所示部分）加以審理。
二、證據能力之說明：
本案據以認定被告余承軒犯罪之供述證據（詳如後述），其 中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告余承軒及其辯護人在 本院準備程序時均同意有證據能力（見本院上更一卷第57至 63頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯 不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取 得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條 至第159條之5規定，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於前揭犯罪事實一、㈠部分（即附表編號1所示販賣大麻約1
公斤予詹詠丞部分）：
訊據被告余承軒固坦承於108年1月中旬，在圓山花博公園地 下停車場與詹詠丞見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級 毒品大麻予詹詠丞之犯行，辯稱：107年12月詹詠丞向我借 款52萬元投資，詹詠丞說108年1月中旬會連本帶利償還58萬 元，但沒有還，所以就拿大麻給我抵押，等還錢之時再取回 大麻，我沒有賣大麻給詹詠丞，我於警詢坦承販賣大麻給詹 詠丞是受到辯護人誤導，後來因為急著交保，才向法官承認 販賣大麻給詹詠丞云云。辯護人則辯護略以：此部分事實除 詹詠丞之證述外，並無其他補強證據足以證明被告余承軒有 販賣大麻予詹詠丞，花博公園地下停車場之停車紀錄、詹詠 丞與被告余承軒聯繫之WICKR ME擷圖、雙向通聯紀錄、被告 余承軒於警詢、偵訊及羈押庭之自白等證據，均不足以補強 詹詠丞證述之真實性云云。經查：
⒈鳳山分局警員於108年1月30日在詹詠丞位於桃園市○○區○○○路 000號住處搜索，扣得大麻煙草60包（驗前淨重共1366.95公 克），經鑑定結果均含有大麻成分，有鳳山分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、法務部調查局108年3月20日調科壹字 第10823004880號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字 第7815號卷一第161至179頁，偵字第7815號卷二第187頁） ，關於該等大麻之來源，業據證人詹詠丞於108年2月13日偵 訊時證稱：扣案之大麻是跟余承軒買的，我總共跟余承軒買 過二次，遭查扣之大麻就是第二次即108年1月11日買的，我 都是透過WICKR ME帳號kkcat1815與余承軒聯繫。第一次向 余承軒購買大麻的時間是107年12月，以WICKR ME與余承軒 聯繫，交易地點在圓山花博公園地下停車場，該次是以52萬 元向余承軒買1公斤大麻，大麻是真空包裝；第二次是108年 1月11日，也是在圓山花博公園地下停車場，也是以WICKR M E與余承軒聯繫。當天晚上8時許，我開車進入停車場，余承 軒走路過來，進到車內與我交易，以50萬元向余承軒購得1 公斤大麻，大麻是以真空包裝，我有施用及出售這些大麻， 此部分另案在偵辦等語（見偵字第7815號卷一第399至400頁 ）；於同年2月25日偵訊時證稱：108年1月與余承軒見過1次 面，已經不記得是1月13日或18日，但就是這兩天的其中一 天，與余承軒在圓山花博公園見面，這次是與余承軒的第二 次交易。之前107年12月，以52萬元向被告余承軒購買1公斤 大麻，當時接近過年，下游拿貨的量越來越大，所以才向被 告余承軒再買1公斤大麻，我拿現金向被告余承軒買大麻， 兩人之間並無生意往來，也沒有債務關係等語（見偵字第78 15號卷一第471至472頁）；於原審審理時證述：107年12月
間，在圓山花博地下停車場，以52萬元向被告余承軒購買1 公斤大麻；108年1月中旬，在圓山花博地下停車場，再以50 萬元向被告余承軒購買1公斤大麻，除了大麻交易外，我們 並無其他接觸，我只有跟被告余承軒買大麻，並沒有向其他 人買等語（見訴字第458號卷二第80至83頁），而一再明確 證稱於108年1月中旬，在圓山花博公園地下停車場，以50萬 元代價向被告余承軒購買1公斤大麻。
⒉參以被告余承軒於108年2月13日警詢時供承：108年1月我用W ICKR ME帳號Z0000000000與帳號kkcat1815之人聯繫，在花 博園區地下停車場進入對方車內，以26萬元賣500公克大麻 給對方，（經警方提示詹詠丞照片）帳號kkcat1815之人就 是詹詠丞等語（見偵字第7815號卷一第67至68頁）；於同日 偵訊時供稱：我有於108年1月11日晚間8時許，在圓山花博 公園地下停車場，以26萬元賣500公克大麻給詹詠丞，我平 常是以WICKR ME與詹詠丞聯繫，詹詠丞的帳號是kkcat開頭 ，我的帳號是Z0000000000，我承認販賣大麻予詹詠丞等語 （見偵字第7815號卷一第408至410頁）；於108年2月14日羈 押訊問時供稱：108年1月11日在圓山花博公園地下停車場， 以26萬元賣500公克大麻給詹詠丞等語（見聲羈卷第26、28 至29頁）；於108年6月6日原審訊問時供承：我承認有於108 年1月中旬某日晚間，在圓山花博公園地下停車場，販賣1公 斤大麻給詹詠丞，價金是50萬元，我是用WICKR ME跟詹詠丞 聯繫等語（見訴字第458號卷一第36頁），已見被告始終坦 承於108年1月中旬某日，在圓山花博公園地下停車場，販賣 大麻予詹詠丞，於原審訊問時更坦承所販賣之大麻是1公斤 、價金50萬元，核與證人詹詠丞證述：108年1月中旬，以50 萬元向余承軒購買大麻約1公斤之事實相符。雖然余承軒於 前揭偵查中僅承認販賣之大麻是500公克、價金26萬元（見 偵字第7815號卷一第68、409頁，聲羈卷第26頁），然被告 余承軒於108年6月6日原審訊問時明白表示：我承認販賣大 麻1公斤、價金50萬元給詹詠丞。我之前沒有照實回答，我 現在想要誠實回答，詹詠丞問我有沒有好的大麻，我拿好之 後就用WICKR ME跟他聯繫，拿去花博公園給他，價金50萬元 是詹詠丞說的，原先約好是52萬元，他說他在桃園那邊拿都 是50萬元，所以我就同意50萬元，我今日所述是出於自由意 志，沒有人逼我講等語（見訴字第458號卷一第36、38至39 頁）。
⒊衡諸被告余承軒與證人詹詠丞只是一般朋友關係，彼此並無 夙怨嫌隙，業經二人分別陳明在卷（見偵字第7815號卷一第 141、532頁），證人詹詠丞實無甘冒誣告、偽證罪責風險而
設詞構陷被告余承軒之動機或必要；且被告余承軒為警查獲 此部分犯行，係因警方查獲證人詹詠丞時，依其行動電話內 WICKR ME聯繫資料而循線查得被告余承軒之年籍資料，有證 人詹詠丞108年1月30日調查筆錄及其行動電話畫面擷圖（「 票花」帳號Z0000000000）在卷可稽（見偵字第7815號卷一 第140、147頁），而被告余承軒亦供承其在WICKR ME上使用 之帳號為Z0000000000，其確有與帳號kkcat開頭之詹詠丞聯 繫等語（見偵字第7815號卷一第410頁），況證人詹詠丞對 於108年1月中旬某日，如何與被告余承軒見面、雙方在地下 停車場如何交易之經過等情，前後證述一致，且與被告余承 軒前揭自白相符，從而證人詹詠丞於108年1月中旬，以50萬 元之價格，向被告余承軒購買約1公斤大麻之事實，可信屬 實。
⒋按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者 ，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀 價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則 一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告余承軒與證人 詹詠丞係以WICKR ME聯繫，彼此並非熟識、更無私交，此據 其等陳明在卷（見偵字第7815號卷一第67、141、399至400 、532頁），衡諸常情，茍非有利可圖，被告余承軒實無甘 冒重罪遭查緝法辦之風險，為證人詹詠丞購得高達50萬元之 大麻並僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，應認被告余 承軒上開販賣毒品之自白，核與情理相符而屬可採，其販賣 大麻予證人詹詠丞，有利可圖，有從中營利之意圖至明。 ⒌被告余承軒雖辯以：其係借款52萬元予詹詠丞投資工廠，並 未販賣大麻予詹詠丞，扣案大麻是詹詠丞拿來抵押擔保，之 前認罪是受前辯護人誤導、為求交保而坦承犯行云云，惟查 ：
⑴被告余承軒於108年2月13日警詢、偵訊及同年月14日羈押訊問時，均未供述證人詹詠丞曾向其借款投資工廠（見偵字第7815號卷一第63至70、407至414頁，聲羈卷第25至29頁），直至同年2月19日、同年3月21日偵訊時被告余承軒始改口稱：107年12月間詹詠丞向我借款52萬元，之所以於108年1月再次碰面，因為詹詠丞欲拿大麻供做借款抵押，遭警扣案的大麻就是詹詠丞用以擔保借款所提供云云（見偵字第7815號卷一第456、532頁），惟於108年6月6日原審訊問時，被告余承軒復又坦承其確實於108年1月中旬以50萬元代價販賣1公斤大麻予詹詠丞，其有收取50萬元等情（見訴字第458號卷一第36頁），則其所辯借款一說，是否屬實，已非無疑。 ⑵被告余承軒雖於原審準備程序及審理時否認販賣大麻，且辯 稱其有借款予證人詹詠丞，遭警扣案之大麻是證人詹詠丞拿 來供作擔保之用云云。惟證人詹詠丞否認與被告余承軒具有 借款投資關係（見偵字第7815號卷一第472頁，訴字第458號 卷二第81頁），參以被告余承軒於原審供稱其遭查獲前月薪 3、4萬元，需扶養媽媽、2歲及3歲小孩及配偶（見訴字第45 8號卷二第121頁），顯然被告余承軒之經濟狀況並非寬裕， 酌以其於偵訊時自承其與證人詹詠丞僅認識4至6個月之久（ 見偵字第7815號卷一第532頁），足見兩人並無深厚交情， 苟證人詹詠丞確有借款投資，被告余承軒當會詢問投資項目 以評估借款回收之可能性，惟經檢察官訊問被告余承軒關於 證人詹詠丞之投資項目時，被告余承軒竟無法清楚交代（見 偵字第7815號卷一第456、532頁），被告余承軒辯稱證人詹 詠丞向其借款投資，扣案大麻是證人詹詠丞拿來抵押擔保云 云，顯係事後編造，不足採信。
⑶又被告余承軒及其辯護人辯稱：被告余承軒於警詢、偵訊時 坦承販賣大麻予證人詹詠丞，係因受到之前辯護人之誤導所 致，之前辯護人並無提供法律意見及溝通云云。然被告余承 軒於102年間因轉讓第三級毒品案件，經判處罪刑，有其前 案紀錄在卷可憑。被告余承軒明白販毒屬於重刑處罰之犯罪 行為，若非確有其事，難以想像被告余承軒會為配合辯護人 之認罪辯護策略，不在第一時間陳述其與證人詹詠丞之投資 關係、扣案大麻是證人詹詠丞供擔保借款之抵押物，反而坦 承販毒，陷自己於重罪嚴懲之處境，且若被告余承軒確有配 合當時辯護人之辯護策略，其當可直接承認有於證人詹詠丞 所述之時間、地點販賣證人詹詠丞所述之毒品數量並收受證 人詹詠丞所述之毒品價額，然被告余承軒當時亦僅承認於10 8年1月中旬以26萬元販賣500公克大麻予證人詹詠丞，而否 認證人詹詠丞所述之以50萬元販賣1公斤之大麻予證人詹詠 丞及107年12月間另次販賣大麻予詹詠丞之犯行（見偵字第7 815號卷一第68至69頁），嗣於108年2月19日被告余承軒更 換辯護人後，其雖曾一度改口否認販賣大麻予證人詹詠丞（ 見偵字第7815號卷一第456頁），然於108年6月6日原審訊問 時，被告余承軒在辯護人陪同下，又明確坦承於108年1月中 旬販賣大麻1公斤、50萬元予證人詹詠丞，且經法官訊問： 為何之前否認販賣大麻給證人詹詠丞？被告余承軒清楚供述 ：之前並未照實回答，確實是自己賣大麻給詹詠丞。再經法 官訊問：為何之前只承認販賣500公克大麻？被告余承軒再 次肯定陳述：未照實回答，現在想要誠實回答，之前因為擔
心刑期很重，無法陪伴家人，所以未照實回答。經法官進一 步確認其陳述內容是否出於自由意志？被告余承軒明白供稱 ：前揭供述均是出於自由意志等語（見訴字第458號卷一第3 6至39頁），實難認被告余承軒於原審訊問時坦承上開販賣 大麻予證人詹詠丞之犯行，係因受到辯護人之誤導、為求交 保之故，被告余承軒前揭所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採 信。
⒍另證人詹詠丞固曾於108年2月13日偵查中證稱：就是因為被 告余承軒前曾於107年12月賣大麻給我，我才有毒品可提供 給下手洪義翔等語，而辯護人雖以證人詹詠丞於原審審理時 證稱：其沒有印象有賣毒品給洪義翔，其向余承軒購買大麻 的目的是要自用，其於107年12月與108年1月中旬向余承軒 購買2次毒品等語（見訴字第458號卷二第83、85頁），與證 人洪義翔於警詢中證稱：其於107年8、9月開學時，向詹詠 丞購買毒品，其向詹詠丞買過10幾次，最後一次係於107年1 2月27日下午5時許，向詹詠丞以28萬元購得大麻400公克等 情（見偵字第7815號卷一第222至223頁），有所出入，認證 人詹詠丞於107年7、8月間即販賣大麻予證人洪義翔，證人 詹詠丞取得大麻之上手顯非被告余承軒，且證人詹詠丞隱匿 自己販賣毒品之事實，認其證詞可信性甚低云云，然證人詹 詠丞就其於108年1月中旬如何與被告余承軒聯絡購買大麻、 以何方式見面交易之基本事實證述前後一致，復與被告余承 軒先前於108年2月13日警詢及偵訊、同年6月6日原審訊問時 之供述內容大致相符，業如前述，足見證人詹詠丞所證內容 確有所本，堪以採信。再者，證人詹詠丞於原審審理時證述 內容係關於其於108年1月中旬，向被告余承軒購買大麻之經 過，此與證人詹詠丞另案涉嫌於107年8、9月間、同年12月2 7日販賣大麻予證人洪義翔之犯行（見偵字第7815號卷一第1 42、222、401頁）無涉，尚難僅因證人詹詠丞可能受有供出 毒品來源獲邀減刑之利益，遂認其前揭所證即屬誣陷被告余 承軒之詞，況被告余承軒之辯護人指摘證人詹詠丞所述不可 採之內容，均係證人詹詠丞有無販賣大麻予證人洪義翔、從 何時開始販賣大麻予證人洪義翔、證人詹詠丞為何向被告余 承軒購買大麻等節，均涉及證人詹詠丞在另案中是否構成販 賣第二級毒品罪，或是否另構成販賣第二級毒品未遂罪、持 有第二級毒品罪，證人詹詠丞此部分所述是否與事實相符， 有待釐清，尚難僅以證人詹詠丞與證人洪義翔所述有所出入 ，即認證人詹詠丞證稱其於108年1月中旬向被告余承軒購買 大麻乙節不實，是被告余承軒之辯護人前揭所指，並不足採 。
⒎辯護人雖謂：此部分事實除證人詹詠丞之證述外，並無足以 補強證人詹詠丞證述為真實之證據云云。惟證人詹詠丞於偵 審中指證其係於108年1月中旬在圓山花博公園地下停車場， 以50萬元之代價向被告余承軒購得大麻約1公斤等情，核與 前揭被告余承軒於108年6月6日原審訊問時供述情節大致相 符，則上開證人詹詠丞之指證與被告余承軒之自白，已可互 為補強證據而足資認定被告余承軒確有於108年1月中旬在圓 山花博公園地下停車場以50萬元之價格販賣大麻約1公斤予 證人詹詠丞之犯行。況被告余承軒前亦曾於108年2月13日警 詢、偵訊及同年月14日羈押訊問時，一再就其於108年1月間 在圓山花博公園地下停車場販賣大麻予證人詹詠丞之犯行坦 承不諱，而其此部分供述之販賣數量及價格，雖與證人詹詠 丞所指證之毒品數量及價格不符，業如前述，然所謂對向犯 （如販賣毒品罪之購毒者）之自白之補強證據，係指除該自 白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程 度之真實性之證據而言，所補強者，非以事實之全部為必要 ，如所補強者，尚非事實之全部，則須補強證據之質量，與 自白之相互利用，符合一般生活經驗及論理法則，足使犯罪 事實獲得確信者，即足當之（最高法院102年度台上字第172 9號判決意旨參照），前揭被告余承軒於警詢、偵訊及羈押 訊問時所為不利於己之供述，與證人詹詠丞指證內容相互參 佐，亦足以擔保證人詹詠丞所述向被告余承軒購毒情節之可 信性，自均得為補強證據。從而，證人詹詠丞所為不利於被 告余承軒之指證，已有被告余承軒於108年2月13日警詢、偵 訊、同年月14日羈押訊問、同年6月6日原審訊問時之供述或 自白可資補強其真實性。辯護人前開所辯，自不足採。 ㈡關於前揭犯罪事實一、㈡部分（即附表編號2-1所示意圖販賣 而持有扣案大麻1包部分）：
訊據被告余承軒固坦承於108年2月13日上午8時36分許，為 警搜索扣得約1公斤之大麻1包為其所持有，惟矢口否認有販 賣營利之意圖，辯稱：扣案約1公斤之大麻1包是朋友「寶哥 」在查獲前2、3個星期所寄放，其並無販賣意圖，之前因為 擔心羈押及想要交保，才會承認要販賣大麻云云。經查： ⒈鳳山分局警員於108年2月13日上午8時36分許，在被告余承軒 住處扣得大麻1包（驗前毛重1042.04公克，驗前淨重993.46 公克），有鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告 余承軒遭警查獲時之扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物 實驗室108年3月25日調科壹字第10823005610號鑑定書在卷 可憑（見偵字第7815號卷一第111至115、122、545頁），且 被告余承軒坦承上開扣案之大麻為其持有（見偵字第7815號
卷一第64至65頁），是此部分事實，首堪認定。 ⒉被告余承軒於108年2月13日警詢時供稱：扣案之大麻1包，是 我要拿來販賣，朋友「tony」將這包價值50萬元大麻放在我 這裡，我再以52萬元的價格賣出後，把50萬元給「tony」， 自己賺2萬元。我跟「tony」的交易，都是採用回帳的方式 （先拿貨，賣出後再給錢）等語（見偵字第7815號卷一第65 至66頁）；於108年2月13日偵訊時供承：扣案的大麻我還沒 有付錢，本來計畫是這批大麻用52或55萬元賣出後，再支付 50萬元，購入扣案之大麻就是為販賣等語（見偵字第7815號 卷一第410頁）；於108年2月14日羈押訊問時供承：本案查 扣約1公斤的大麻，本來預計要給付50萬元等語（見聲羈卷 第27頁）；於108年6月6日原審訊問時供承：在我家被扣到 的大麻，是為了要賣給詹詠丞才買的等語（見訴字第458號 卷一第36至37頁），被告余承軒一再坦承其係為販賣之目的 購入扣案約1公斤之大麻而持有之。
⒊參以被告余承軒於108年2月13日為警查獲時供稱：我現在沒 有施用大麻等語（見毒偵字第1104號卷第19頁），其經採尿 送驗之結果亦呈大麻代謝物陰性反應，有鳳山分局毒品案件 尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿 液檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第1104號卷第43、59頁）， 足見被告余承軒並無施用大麻之習慣，則其持有扣案之巨量 大麻顯非供己施用，其如非為圖巨額利潤，豈有冒險持有大 量大麻之理。故本案雖無證據足認被告余承軒係因買主之要 約而購入扣案大麻，或已行銷在先，而著手販賣，然被告余 承軒持有扣案之大麻數量甚鉅，佐以被告余承軒本次持有扣 案大麻前已有販賣大麻營利之犯行（即前述販賣大麻約1公 斤予證人詹詠丞部分），足認被告余承軒前揭供承意圖販賣 而持有扣案大麻之認罪自白，與事實相符，堪予採信。從而 ，被告余承軒係基於販賣營利之意圖而持有扣案之大麻，應 可認定，且無悖於常理。
⒋嗣被告余承軒雖改口辯稱：扣案之大麻係朋友「寶哥」寄放 ，其無販賣營利之意圖云云；然查，被告余承軒於108年2月 13日警詢時未遭非法取供，業經檢察官於偵訊時對被告余承 軒確認無誤（見偵字第7815號卷一第407頁），且被告余承 軒於警詢、偵訊及羈押訊問過程，均有辯護人在場，難認上 開自白非出於其自由意思或遭誤導而陳述，衡以扣案之大麻 數量重約1公斤，被告余承軒於偵訊時稱購入價格為50萬元 （見偵字第7815號卷一第410頁），於本院稱不知「寶哥」 之真實姓名（見本院卷第187頁），顯然其與「寶哥」之交 情非深，「寶哥」焉有可能輕易將價值高達50萬元之大麻寄
放在被告余承軒處達2、3星期之久？被告余承軒於原審訊問 時亦供承其購入扣案大麻1包之目的即欲以52至55萬元販賣 ，已如前述，則被告嗣改口辯稱扣案大麻係「寶哥」寄放， 沒有販賣之意圖云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。 ⒌辯護人雖稱：此部分僅有被告余承軒有瑕疵之自白，而無補 強證據足以認定被告余承軒有意圖販賣而持有第二級毒品之 犯行云云，然被告余承軒前揭有販賣營利意圖之自白並非不 法取得或不具任意性，已如前述，且按關於犯罪構成要件之 主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）， 以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰 加重減免原因之事實等，通說認為被告於此之自白，則無須 補強證據（最高法院100年度台上字第6181號判決意旨參照 ），被告余承軒就其持有扣案大麻之目的，係基於販賣營利 之意圖，既已自白不諱，且其自白核與情理相符而屬可採， 業如前述，依上開說明，自堪認定被告余承軒係基於販賣營 利之意圖而持有扣案之大麻1包。
㈢綜上，本案被告余承軒部分之事證明確，其犯行均可認定， 應依法論科。
四、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告余承軒行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公 布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金 」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第 四條至第八條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其 刑」，依此次修正說明，修正後僅限於被告於歷次事實審審 級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於 各該審級中，於法官宣示最後辯論終結時，均自白陳述始有 減輕其刑規定之適用，顯然修正後之規定並未較有利於被告 余承軒，依刑法第2條第1項前段規定，就其販賣第二級毒品 犯行，應整體適用被告余承軒行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡核被告余承軒前揭犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，前揭犯罪事實 欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣 而持有第二級毒品罪。被告余承軒因販賣、意圖販賣而分別
持有大麻之低度行為，各為其販賣、意圖販賣而持有第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其上開所犯二罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲， 其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已 著手實行販賣毒品，而應論以意圖販賣而持有毒品罪。被告 余承軒購入扣案之大麻1包，擬伺機販售牟利，嗣為警查獲 ，無證據足認其於購入前、後，已與買主洽談毒品交易事宜 ，或有向不特定人或特定多數人行銷毒品之情事，依上開說 明，難認已著手實行販賣毒品，而與販賣毒品未遂罪之要件 不合。公訴意旨認被告余承軒所犯前揭犯罪事實一、㈡部分 ，係犯同法第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪， 容有未合，然本院認定之意圖販賣而持有第二級毒品，與起 訴販賣第二級毒品未遂，二者之社會基本事實同一，本院自 應予審理，並依法變更起訴法條。
㈣被告余承軒前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以103年度簡上字第66號判處有期徒刑4月確定，於104年5月 1日易服社會勞動執行完畢，有被告余承軒之前案紀錄表在 卷可憑。其於5年內，故意再犯有期徒刑以上各罪，均為累 犯。參以司法院釋字第775號解釋，審酌被告余承軒前因毒 品案件經判刑、執行完畢，仍未能知所警惕，遠離毒品，於 本案中再販賣、意圖販賣而持有毒品，損害他人健康，助長 毒品之流通，足見被告余承軒對毒品犯罪有其特別惡性，對 刑罰反應力薄弱，是就被告余承軒本案所犯之罪，除販賣第 二級毒品罪法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑 法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告余承軒雖否認販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級 毒品，然修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，被 告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白 係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適 用，不以始終自白為必要。查被告余承軒於偵查及原審訊問 時均曾一度自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定，各減輕其刑，並依法先加（除販賣第二級毒 品法定本刑無期徒刑部分外）後減輕之。
五、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原判決以被告余承軒販賣大麻約1公斤予詹詠丞，暨持有扣案 大麻1包純質淨重20公克以上，犯罪事證明確，予以分別論 罪科刑，並為相關沒收、追徵之諭知（詳如附表編號1、2-1
所示）固非無見；惟前揭犯罪事實欄一、㈡，應論以意圖販 賣而持有第二級毒品，原判決認無從認定被告余承軒有販賣 第二級毒品以營利之意圖，尚有未合，且原判決理由漏未論 述被告余承軒所犯各罪應予分論併罰，並漏未諭知沒收扣案 供販賣毒品所用之電子磅秤，均有違誤，檢察官上訴指摘原 判決就前揭犯罪事實欄一、㈡部分，認被告余承軒犯加重非 法持有第二級毒品罪係屬不當，為有理由；被告余承軒上訴 否認犯行，雖無可採，已如前述，但原判決此部分既有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分連同定執行刑 部分均撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告余承軒有毒品之前科， 猶不知悔改，知悉大麻具有成癮性及危害性，戕害國民身心 健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，竟為謀取不法利益， 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案犯行，對社會秩序 造成相當影響，犯罪情節難謂輕微，犯後先則坦承犯行，後 又飾詞否認，兼衡被告余承軒之品行、犯罪動機、目的、手 段、販賣大麻數量及所得款項、意圖販賣而持有之大麻數量 、暨其自述高職畢業，在市場賣丸子，已婚，有2名子女， 跟家人同住，經濟狀況普通等語（見本院卷第66頁）之智識 程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編 號1、編號2-1「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主 文第2項所示。
六、沒收部分：
㈠扣案之大麻1包（驗前毛重1042.04公克，驗前淨重993.46公 克，驗餘淨重993公克），為被告余承軒意圖販賣而持有之 第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定，宣告沒收銷燬；用以盛裝、包裹前開毒品之包裝袋，難 與毒品澈底析離，應視為毒品之一部，併予沒收銷燬。至因 鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈡扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、電子磅秤1臺，均係被告余承軒所有、供其販賣第二級毒 品所用之物，業經被告余承軒供明在卷（見偵字第7815號卷 一第65、410頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。
㈢被告余承軒販賣第二級毒品所得價款50萬元，為其犯罪所得 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
貳、無罪部分（即被告黃元宏部分）：
一、公訴意旨略以：被告黃元宏與真實姓名年籍不詳、綽號「to
ny」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意 聯絡，由「tony」以IMO與被告余承軒聯繫，議定由被告余 承軒以50萬元之價格向被告黃元宏、「tony」購入第二級毒 品大麻約1公斤，價金待被告余承軒售出大麻取得價金後再 行償還。嗣由被告黃元宏將大麻1包（即前述被告余承軒為 警查扣之大麻1包）放入紙袋後，於108年2月9日下午2時12 分許，搭乘計程車前往臺北市○○區○○街00號前之人行道旁， 下車後交付被告余承軒持有（過程約8秒），嗣於108年2月1 3日上午8時36分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票 至被告余承軒住處執行搜索，當場扣得被告余承軒持有尚未 售出之上開大麻1包，經被告余承軒供出毒品上游，因認被 告黃元宏涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴