臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第112號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王信鈞（原名王秉）
選任辯護人 吳東霖律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107年度訴字第1176號，中華民國108年10月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21350號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王信鈞以欺暪使人施用第三級毒品，處有期徒刑伍年。 犯罪事實
一、王信鈞將其看診取得含有俗稱FM2（Flunitrazepam，即第三 級毒品氟硝西泮）成分之藥錠磨成粉摻入奶茶後，於民國10 7年6月2日上午5時許，攜至新北市○○區○○路00號「香奈爾汽 車旅館」311號房內，即與「臺北101傳播經紀公司」聯繫， 要其指派傳播小姐，於當日上午5時30分許，吳凱茜依公司 指示前來後，王信鈞明知FM2為第三級毒品，有強效安眠之 效果，卻基於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意，將 上開摻入FM2之奶茶沖泡後，向吳凱茜佯稱為毒品咖啡包， 使吳凱茜誤為係內含助興成分之毒品而飲用，以此欺騙方法 ，使吳凱茜施用第三級毒品FM2。嗣因王信鈞叫計程車前來 ，讓吳凱茜於當日上午7時52分搭乘離去，吳凱茜因FM2鎮靜 安眠之效果，致使下車後神情愰惚、意識嗜睡而坐在新北市 ○○區○○街000巷00號路邊，經路人於當日上午9時24分許發現 後呼叫救護車，將吳凱茜送至醫院急救，經醫院通報轄區警 局，始循線查悉上情（王信鈞被訴想像競合犯加重強盜罪部 分，因原審及本院前審均不另為無罪諭知，已經判決確定） 。
二、案經被害人吳凱茜訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人 即被告王信鈞下列不利於己之供述，其並未爭執陳述之任意 性（見本院原卷第94、95、170頁），且又有其他事證足以
補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟 法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處 分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為 證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論 該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審 判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳 聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不 論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當 事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適 用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述 或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於言詞 辯論終結前均未爭執證據能力，（見本院卷第88至94、165 至170頁），本院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違 法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明， 自均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有以欺瞞使人施用第三級毒品之行為，辯 稱：我是有帶粉狀FM2放在奶茶裡面，我有向吳凱茜說裡面 有加FM2，那時候剛泡好是熱的，我問吳凱茜要不要喝，她 當下沒有喝，之後她就很像酒醉、發酒瘋，我就跟經紀公司 講，經紀公司叫我趕快叫計程車讓她離開，我沒有欺瞞她， 也沒有提供毒品給她施用云云。然查：
㈠被告有將其看診所取得含有FM2成分之藥錠磨成粉摻入奶茶 後，於上開時間攜帶前往新北市○○區○○路00號「香奈爾汽 車旅館」311號房，其後與「臺北101傳播經紀公司」聯繫 ，要其指派傳播小姐，吳凱茜則依公司指示前來等情，為 被告所坦認（見本院卷第86、171、172頁）。卷內並有被 告於前揭時間進入旅館之監視器畫面（見偵查卷第79頁） ，以及證人廖品豪於警詢及偵中證稱其為傳播公司控台， 被告當天上午5時12分許點吳凱茜的檯，吳凱茜於同日上 午5時30分許前往本案旅館等語屬實（見偵查卷第23至26 、119至120頁）。而員警獲報後，持法院核發之搜索票至 被告住處執行搜索，在被告房間內查扣藥丸4顆、粉末1包 等物，有搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據可按（見偵查卷第29至37頁），上開扣案物 經送檢驗結果，其中之2顆藥錠確實檢出第三級毒品氟硝
西泮（Flunitrazepam）成分，有臺北榮民總醫院毒品成 分鑑定書可按（見本院卷第123、124頁），員警經被告同 意採集其尿液送驗結果，也呈FM2第三級毒品之陽性反應 ，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107 年6月22日濫用藥物檢驗報告（編號UL/2018/00000000號 ）、勘察採證同意書、採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表可按（見偵查卷第47至49、95頁），俱可以佐證被告 上開所陳，其因為看診而取得含有FM2成分之藥錠，且其 平時即有服用之情形。是此部分事實，可以認定。 ㈡按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而 須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據 ，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性 ，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若 足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。經查， 被告當天確實有將上開摻入FM2之奶茶沖泡後，提供與吳 凱茜佯飲用，已據被告於偵查中坦承：（107年6月2日你 有無找一個傳播小姐，到香奈兒汽車旅館311號房？）有 ，我當天有給她奶茶喝，內加FM2，我有先問傳播小姐， 內有FM2，問她OK不OK，她同意，她吃完後，好像變成有 點喝醉的狀況，（你為何有FM2）我按時有去看精神科（ 庭呈藥單）等語不諱（見偵查卷第113至114頁）。參以吳 凱茜於原審審理時結稱：（你到房間後發生什麼事？）被 告就拿一杯奶茶給我喝，喝完我就沒意識了，我跟公司回 報說看到客人，大概講了一下狀況後，被告就拿奶茶給我 喝，後來我有一段印象是我倒在路邊，路人打電話給119 ，我就被送去醫院了，（是被告拿飲料給你喝還是你自己 去拿的？）他拿給我喝的，我哪裡去拿飲料，（飲料是鋁 箔包裝？）像一般外面喝的沖泡式的，一般玻璃杯等語， 以及於本院前審審理時結稱：他後來拿了一個不知名的飲 料給我，我就意識不清，他有拿個袋子像是公文袋出來， 說裡面是奶茶包，應該很多包，有拿來泡，他自己也有泡 ，但他自己也有喝，所以不疑有他，把袋子拿出來的奶茶 喝掉了，他說他的奶茶裡面有新興的毒品，是類似外面毒 咖啡之類的，我喝完之後就沒有什麼印象等語（見原審卷 第174、175、177頁，本院前審卷第139、140頁）。是細 繹被告上開所陳，吳凱茜飲用其所提供含FM2之奶茶後， 變成有點喝醉的狀況等語，不僅與吳凱茜上開陳述，其飲 用被告提供之奶茶後有意識不清的情況相符。而FM2學名
為Flunitrazepam，FM為學名之簡寫，商業製劑每顆通常 為2毫克，因而俗稱為FM2，FM2為benzodiazepine類的鎮 靜劑，有很好的安眠效果，屬強效安眠藥。依吳凱茜於本 院前審審理時所述，以及卷附旅館之監視器畫面所示（見 偵查卷第80頁，本院前審卷第141頁），雖然其後是由被 告叫計程車前來，讓吳凱茜於當日上午7時52分自行搭乘 離去，但吳凱茜下車後，仍因神情愰惚、意識嗜睡而坐於 新北市○○區○○街000巷00號路邊，經路人發現後呼叫救護 車，始將吳凱茜送至醫院急救，診療結果為「意識不清， 疑似藥物過量」等情，有新北市立聯合醫院於108年9月12 日新北醫歷字第1083481091號函附之吳凱茜急診病歷資料 、診斷證明書可按（見原審卷第133至147頁）。是以吳凱 茜上開行為舉措觀之，與服用FM2後之強效安眠藥效一致 。綜上各情，俱足以佐證被告上開自白有提供摻入FM2之 奶茶與吳凱茜飲用等語，確為真實可信，按上說明，自足 以為被告有罪之佐證。
㈢被告於本院審理時雖翻異前詞，改陳沒有提供上開奶茶給 吳凱茜飲用云云。然被告對於被訴事實予以自白，嗣經法 院採納，憑為認定其犯罪之依據，雖非絕對不能再行翻供 ，否認先前之自白或為其他抗辯主張，但應指出其證明方 法或有合理解釋，以供法院審酌，若被告翻異之供詞與事 理扞格，毫無可信，則在檢察官已盡責舉證，而又查無被 告之自白非出於不正方式取得，在有其他事證補強足認與 事實相符情況下，自得採信被告先前自白為其不利之認定 （最高法院108年度台上字第801號判決意旨參照）。查， 被告上開所為不利於己之供述，是在檢察官面前所為，而 依被告於本院訊問時所述，也坦認對偵查筆錄沒有意見， 都是出於自由意志所陳述，沒有遭到強暴脅迫不法取供等 語（見本院卷第94頁），且其上開偵查陳述時，並有辯護 人在場（見偵查卷第115頁），有辯護權之依賴，其程序 保障已然完足下而為之陳述，其任意性殆無疑義，則若非 確屬實情，被告豈會無端為上開自白，更何況此等陳述， 有如前述補強事證可以佐證，則被告事後以上詞欲翻異先 前之自白，按上說明，自應指出證明方法或提出合理之解 釋，始能認為被告已盡其形式上之舉證責任。查，吳凱茜 係依經紀公司指示前來汽車旅館，已如前述，再佐以被告 於本院審理時所述：當時我有問吳凱茜有沒有要喝，但她 當下確實沒有喝，她就在跟經紀公司回報電話，順便跟我 聊天，說她以前當過藥頭之類的，問我喝什麼，我就跟她 說我喝的就是去診所拿的FM2，我習慣磨成粉，她就笑我
說那是她小時候在喝的，她好像在汽車旅館待了一個多小 時等語（見本院卷第171、175頁），可見吳凱茜前來汽車 旅館當時，並無任何酒醉意識不清之情況，否則如何可依 經紀公司指示，前來與被告會面，又如何可與被告聊天對 談相處1小時之久。然何以吳凱茜其後離去汽車旅館時， 會突然有如被告前述酒醉、發酒瘋，又何以會在搭乘計程 車下車後，竟有如前述神情愰惚、意識嗜睡而坐在路邊， 經路人發現後呼叫救護車送醫急救等情況，被告就此顯然 無法自圓其說。再者，依吳凱茜於本院前審審理時所述， 其知悉FM2藥效，是讓人昏睡、沒什麼意識等語（見本院 前審卷第138頁），則以吳凱茜當天係依經紀公司指示前 來汽車旅館陪同客人，實在無飲用該含FM2藥效之奶茶， 而自招意識不清之風險，此從被告於本院前審審理時，也 坦承：（你覺得吳凱茜當時狀況是否需要FM2？）不需要 等語（見本院前審卷第181頁），也可以確知。則若被告 上開所述，其泡好奶茶後，有告知吳凱茜，問吳凱茜要不 要喝，吳凱茜當下沒有喝云云屬實，吳凱茜其後又怎會無 端飲用被告沖泡好該含FM2藥效之奶茶。是被告就上開各 情，在在無法提出合理之解釋，按上說明，被告事後翻異 前詞之辯解，委無足取。
㈣被告之辯護人另以：吳凱茜至醫院時，並未檢驗FM2，且本 件向承辦警察機關以及偵查機關查詢結果，上開扣案藥品 已不知去向，則上開送至臺北榮民總醫院檢驗之藥品，無 從確認是否為扣案藥品，且臺北榮民總醫院檢驗結果，粉 末1包為思樂康，其他2顆藥錠為氯硝西泮，均非第三級毒 品，且該等藥物同有嗜睡之作用，無法排除被告奶茶內是 摻入思樂康、氯硝西泮，則吳凱茜當天有無服用FM2，並 無法證明等為由，否認被告有提供含FM2藥效之奶茶與吳 凱茜飲用之行為。然依前揭卷附臺北榮民總醫院毒品成分 鑑定書所載，送驗單位之來文字號是107年6月8日新北蘆 刑字第1073498265號，送驗單位為新北市政府警察局蘆洲 分局，檢體分別為白色粉末1包、藥錠4顆，送驗單位及來 文字號，與卷附警製刑事案件報告書所載移送機關、發文 字號相符，收受檢體之日期，也與前揭卷附警製搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表所載執行搜索之日期相近，所載之 扣案物，也與送驗檢體相同，是送驗物品，確為本件員警 至被告住處執行搜索扣得之藥品無訛，足以佐證被告自白 其持有FM2確屬實情。至於物品送驗後，是否由承辦警察 機關取回，或者是已隨案檢送檢察機關入庫，雖經本院分 別函詢上開機關未果（見本院卷第147、149頁），但此與
員警至被告住處搜索扣得上開物品，並且將該等物品檢送 至臺北榮民總醫院檢驗之事實無涉，則辯護人以扣案藥品 已不知去向為由，認為被告並無將看診而取得含有FM2成 分之藥錠磨粉摻入奶茶之行為云云，即無足採。依卷附臺 北榮民總醫院毒品成分鑑定書所載，上開白色粉末1包、 藥錠4顆檢驗結果，白色粉末檢出思樂康成分，為抗精神 病藥物，非列管之毒品，2顆白色錠劑檢出氟硝西泮成分 ，屬第三級毒品，2顆白色錠劑檢出氯硝西泮，屬第四級 毒品。然依被告於警詢時所述：（你所稱醫生開立之安眠 藥係何種安眠成分你是否知悉？是否有醫生處方籤提供給 警方？）總共有3種安眠藥，我只知道其中1種是FM2，我 有醫生處方籤可以提供給警方等語，於偵查時陳稱：我有 按時去看精神科（庭呈藥單）等語（以上見偵查卷第16、 114頁），於本院審理時所述：我那時候醫生處方籤有三 種藥，當天帶去的我知道自己喝的有FM2，（你平常都何 時吃醫生開給你的FM2？）睡覺前等語（見本院卷第172頁 ）。可見被告因己身精神疾病就醫，清楚知悉醫生開立上 開三種處方用藥，且能明確指出何種藥物是有FM2成分之 強效安眠藥，以供其睡前服用，也正因此之故，被告才會 於先前警詢、偵查及歷次審理時，均能具體指出當天確實 是將其看診所取得含有FM2成分之藥錠磨成粉摻入奶茶後 ，攜帶前往汽車旅館。則辯護人上開所指，被告有可能是 將看診取得之思樂康、氯硝西泮等成分藥物摻入奶茶內云 云，顯然與被告之陳述相左，難以憑採。是本件有前揭積 極證據，可以認定被告有因看診而取得含有FM2成分之藥 錠，且被告當天有將含FM2成分之藥錠磨成粉摻入奶茶與 吳凱茜飲用之行為，且吳凱茜上開神情愰惚、意識嗜睡而 坐於路邊，經路人發現後呼叫救護車之情狀，也與施用含 有FM2成分之強效安眠效果相符，則吳凱茜至醫院診療時 並未檢驗FM2，此係因FM2非急診常規檢驗項目，有新北市 立聯合醫院110年10月14日函可按（見本院卷第145頁）， 不能以吳凱茜就診時未就體內有無FM2代謝進行檢驗，即 遽以否認上開積極證據之真實性。是辯護人以前詞辯稱被 告並無提供含FM2成分之奶茶與吳凱茜飲用之行為云云， 俱無足取。
㈤按毒品危害防制條例第6條第2項以強暴、脅迫、欺瞞或其 他非法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」 之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予 以隱瞞之行為，亦即「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之 欺騙行為之外，消極隱瞞、不明確告知之情形亦屬之（最
高法院109年度台上字第3539號判決意旨參照）。依吳凱 茜前於本院審理時所述：(被告有無告訴妳裡面有FM2？) 沒有，他如果有告訴我，我就不會喝，（是否有告訴他任 何關於妳自己的事？）有，他說他的奶茶裡面有新興的毒 品，是類似外面毒咖啡之類的，我說我朋友之前有在賣， 那時因為跟朋友很好，所以我有毒品方面的官司，(妳在 喝奶茶前，是否知道裡面有新興毒品？)知道有，但不是F M2，我知道的新興毒品是毒咖啡，應該是MDMA，效果會讓 人興奮，(妳以為妳喝的是摻入MDMA的奶茶？）是，(為什 麼有摻入FM2就不會喝？)因為會讓人昏睡、失去意識，像 是強力安眠藥，比較危險等語（見本院前審卷第139、140 頁），即表明被告並未明確告知奶茶內含有強效安眠效果 之FM2成分，而係向吳凱茜佯稱係一般毒咖啡包，使吳凱 茜誤信為助興之毒品。然強力安眠與興奮助興，係截然不 同之效果，被告提供者，係含有FM2成分之奶茶，卻告以 吳凱茜此為助興之毒品咖啡包，顯然是虛構不實，使吳凱 茜在不知情狀況下施用毒品FM2，按上說明，自係以欺騙 方法使人施用第三級毒品。至被告雖以前詞辯稱當時有明 確告知吳凱茜奶茶內有FM2成分云云，然不僅為吳凱茜明 確否認如前，參以吳凱茜是受經紀公司指派前來汽車旅館 內陪同客人，已如前述，於此情狀下，吳凱茜豈有可能飲 用含強效安眠作用之FM2，此不僅與其前來陪同客人之工 作目的不符，且更無端讓自己離去時，陷入上開沉睡、意 識不清而倒臥路邊之風險，是被告此部分之辯解，在在與 客觀實情不符，委無足取。
㈥綜上事證，被告否認犯罪之辯解，並不足採，被告以欺暪 使人施用第三級毒品之犯罪事實已經證明，應依法論科。三、按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3 項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪。本案既無證據足 認被告於以欺瞞之方法使吳凱茜施用第三級毒品FM2前所持 有之數量，達於純質淨重5公克以上，自無從成立毒品危害 防制條例第11條第5項之罪，而無該持有行為為欺瞞之方法 使人施用行為所吸收不另論罪之問題。
四、原審未詳予審究上情，採信被告之辯解，認為被告有明確告 知吳凱茜奶茶內有FM2成分，以被告係無償轉讓含FM2之奶茶 與吳凱茜飲用為由，就被告上開所為論以毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽。是檢察官上訴 指摘及此，為有理由，被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，並 無理由，然原判決既有不當，仍應由本院予以撤銷改判。爰
以行為人之責任為基礎，審酌被告以自身看診取得含有第三 級毒品FM2成分安眠藥之機會，不顧該藥劑可能產生對人生 命、身體健康之危害，竟以欺瞞手法，使吳凱茜施用FM2之 犯罪手段，且被告始終否認犯罪，不認為自己所為非是，迄 今未與吳凱茜和解之犯罪後態度，及其自述高職畢業、目前 未婚、無子女、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。上開為警搜索扣得含FM2成分之藥丸2顆 ，係被告看診所取得，已如上述，係有正當理由而取得，其 餘扣得含思樂康成分之粉末、含氯硝西泮成分之藥錠2顆、 被告當天穿著之黑色帽Ｔ外套1件、球鞋，以及被告所有之記 事本、魔術鈔票、筆電、手機、隨身碟等物，核與本件犯罪 並無關連，爰均不予宣告沒收，附此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官詹啟章提起上訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第6條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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