臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第656號
上 訴 人
即 被 告 童伽善
選任辯護人 陳宗佑律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第7
64號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方檢察署109年度調偵字第152號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
童伽善犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、童伽善為三友國際營造有限公司（下稱三友公司）之實際負 責人，其以國防部海軍司令部之「兩棲基地生活設施整修工 程」標案（下稱系爭標案）為由，邀請吳翔威參與投資。童 伽善明知投資新臺幣（下同）200萬元，即可獲取20萬9,947 元利潤之投資方案並非真實，且自始即無履約之真意，竟基 於詐欺取財之犯意，於民國107年10月19日在新竹縣○○市○○○ ○街00號0樓三友公司營業處所，向吳翔威誆稱上開投資方案 ，致吳翔威陷於錯誤，與童伽善簽訂投資（借貸）契約書， 並於107年10月19日、同年10月22日各匯款40萬元、160萬元 至三友公司申設之聯邦銀行新竹分行帳號000000000000號帳 戶。詎童伽善取得款項後，即挪作他用殆盡，而未用於系爭 標案。嗣吳翔威僅取得37,500元，未能依約取得20萬9,947 元之利潤，乃於108年4月2日與童伽善簽訂合約終止同意書 ，童伽善則簽發面額200萬元支票以返還投資款，然該支票 因存款不足及拒絕往來而遭退票，復經吳翔威自行查證，發 現系爭標案早於107年8月29日即已公告由天下營造有限公司 決標，三友公司從未參與系爭標案，始知受騙。二、案經吳翔威訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告童伽善及其 辯護均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第141頁至第144頁 、第175頁至第177頁），本院審酌該證據作成時並無違法及 證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。 至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告 訴人吳翔威於偵查中、原審準備及審理中、證人即告訴人同 事劉林春梅及證人即劉林春梅之子劉其鎧於偵查中證述之情 節相符（見他卷第34頁至第42頁、第75頁至第81頁、原審卷 第27頁至第42頁、第63頁至第77頁），並有投資（借貸）契 約書、合作備忘錄、新光銀行國內匯款申請書、遠東國際商 業銀行匯款申請書、合約終止同意書、瑪西土木包工業支票 影本、臺灣票據交換所新竹市分所退票理由單、經濟部商業 司商工登記公示資料查詢服務、決標公告、告訴人提出之系 爭標案網路查詢資料及三友公司之公司基本資料、決標公告 、三友國際營造有限公司聯邦銀行活期存款存摺封面影本各 1份等在卷可稽（見他卷第4頁至第11頁至第13頁、第29頁、 第51頁、第59頁至第64頁、第66頁至第67頁），足認被告上 開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明 確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告於本院審理期間，業已坦承犯行，並與告訴人以200 萬元達成和解，其和解條件詳如附件，且已給付第一期60萬 元款項，業經告訴代理人於本院陳述明確（見本院卷第140 、180頁），此部分被告之犯後態度及有利之科刑事由，原 審均不及審酌，諭知沒收、追徵其犯罪所得，容有未合。被
告以原審量刑過重，提起上訴，為有理由。至被告另主張請 求依刑法第59條減輕其刑，判處可以易科罰金之6月以下有 期徒刑，並給予緩刑乙節，然被告所犯為刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金，是本案實無刑法第59條所規定科以法 定最低刑度仍嫌過重之情況；又被告前因侵占案件，原審以 107年度易字第853號判決判處有期徒刑6月，緩刑5年，被告 不服提起上訴，經本院以109年度上易字第2093號判決駁回 上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第37 頁），被告本案犯行不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要 件，是被告此部分主張均無理由。惟原判決既有上開未及審 酌之情節，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不知勉力謀事，依循正 途以獲取一己所需財物，竟為一己私利，而為詐欺取財犯行 ，造成告訴人財產上之損害，所為實不足取，惟審酌被告於 準備程序及審理時業已坦承犯行，犯後態度堪屬良好，且於 本院準備程序時業與告訴人達成和解，此有本院準備筆錄附 卷可憑（已如前述），兼衡被告有營造之工作經歷，另考量 告訴人財物價值，以及被告之犯罪動機、目的、手段、品行 、生活狀況、智識程度為大學畢業等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。(三)不沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查本案被告詐得款項為200萬元，期間告訴人 業已取得3萬7,500元，是被告本案所為詐欺犯行之犯罪所得 1,962,500元，未據合法發還，然被告於本院準備程序時以 給付200萬元與告訴人達成和解（已如前述），其金額遠逾 被告尚應沒收之犯罪所得，足達剝奪被告犯罪所得之目的， 倘仍諭知沒收、追徵，恐將使被告因受沒收之刑事執行，其 總體財產、清償能力降低，徒增履行和解條件之困難程度， 顯有悖於告訴人與被告成立和解之本旨，對被告亦有過苛之 虞，是依刑法第38條之2第2項規定，爰不更行宣告其犯罪所 得之沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 12 月 14 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲 法 官 姜麗君 以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
被告願給付告訴人新臺幣（下同）200萬元，被告給付條件如下，如一期不按時履行，視為全部到期。 一、被告開立票號：ZBA0000000，發票日為110年9月9日，以告訴人為受款人，面額50萬元之台中商業銀行竹北分行之本行支票及現金10萬元，於110年10月1日交付告訴人，作為第一期款之支付，告訴人同時收執，不另立據。（業已履行） 二、其餘款140萬元，被告應依下列方式清償： (一)第二期款：111年1月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (二)第三期款：111年5月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (三)第四期款：111年9月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (四)第五期款：112年1月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (五)第六期款：112年5月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (六)第七期款：112年9月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (七)第八期款：113年1月30日前，以銀行本行支票或匯款方式給付20萬元。 (詳本院卷第140頁至第141頁)
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