臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3930號
上 訴 人
即 被 告 曾振烮
選任辯護人 簡詩家律師(法律扶助律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院108年度訴字第943、1019號，中華民國109年6月24日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第862
9、15896號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾振烮部分撤銷。
曾振烮無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告曾振烮（下稱被告）明知甲基 安非他命（起訴書記載為「安非他命」，公訴檢察官於本院 審判中予以更正，見本院卷第173頁）係毒品危害防制條例 第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦係藥事法第22條第1 項第1款之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下 列行為：㈠與陳惠美(所涉轉讓禁藥罪嫌，已由原審判處罪刑 確定)共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，於民國1 07年11月4日凌晨3時47分至同日上午7時36分許，由陳惠美 以曾振烮所有之門號0000000000號行動電話致電李萍翔使用 之門號0000000000號行動電話，經李萍翔之女友張瑞娟接聽 後，向張瑞娟及李萍翔推銷甲基安非他命未果，曾振烮及陳 惠美復於同日上午8時30分許，至李萍翔位在桃園市○○區○○ 路00巷00號3樓3之1號居所前，轉讓0.2公克之甲基安非他命 予李萍翔、張瑞娟2人施用。㈡基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，曾振烮另於107年12月7日下午5時8分許，以其 上開行動電話致電李萍翔使用之前揭行動電話聯絡後，曾振 烮復於同日下午7時許，在其位於桃園市○鎮區○○路000巷00 號之1住處，以新臺幣(下同)1千元之價格，販售0.5公克之 甲基安非他命予李萍翔施用。嗣警方於108年3月11日至被告 上開住處執行搜索，扣得被告所有之上開行動電話1支。因 認被告分別涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥及(修正前) 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項各定有明文。且事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。刑事訴訟法第161條 第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。再按，毒品交易之買賣雙方，買方或為獲 邀得毒品危害防制條例第17條第1項所定供出毒品來源之減 刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，此種虛偽危險 性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，應 有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足作為認定被告之犯 罪事實(最高法院109年度台上字第5160號裁判要旨參照）。 而為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為 陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例 如為獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩 飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實 之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補 強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故 法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有 相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪 之認定，而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致 ，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據 ，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事 實之補強證據（最高法院105年度台上字第198號刑事裁判要 旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前述之轉讓禁藥及販賣第二級毒品等罪 嫌，無非以被告及證人李萍翔、張瑞娟之陳述、對被告上開 行動電話之通訊監察書暨通訊監察譯文、桃園市政府警察局 中壢分局搜索扣押筆錄（下稱搜索扣押筆錄）、扣押物品目 錄表、蒐證相片，以及扣案之被告上開行動電話1支等為其 依據。
四、訊據被告堅決否認有何本案罪嫌，辯稱：我跟證人李萍翔、 張瑞娟並不熟識，只見過1、2次面，我在107年11月4日並未 給他們甲基安非他命，如附表編號5所示的通話，是李萍翔 跟我講甲基安非他命的事情，我說幫他問看看，但事後我們 沒有再聯絡，所以我在107年12月7日沒有販賣毒品給他等語 。辯護人則辯護略以：本件依通訊監察譯文內容，無法證明
被告有在107年11月4日至李萍翔居所之事，自無公訴意旨所 指轉讓甲基安非他命給李萍翔之犯行，雖被告曾在自己住處 請過李萍翔施用甲基安非他命，但與本案無關；又證人李萍 翔、張瑞娟於原審均證稱係警方要他們指證被告，則李萍翔 、張瑞娟於偵查中所證被告有販賣毒品給他們乙節之真實性 ，即有可疑，況依107年12月7日之通訊監察譯文，被告有在 電話中回答證人李萍翔稱「1000塊不好搞，等下問看看啦」 ，而其後則未有聯繫，可見並無此次毒品交易存在等語。五、經查：
㈠關於被告被訴涉嫌轉讓禁藥部分：
⒈查，被告與證人李萍翔間，於107年11月4日凌晨3時47分30秒 之際，有以前揭門號之行動電話為如附表編號1所示之通話 ，以及證人即同案被告陳惠美於當日如附表編號2、3所示之 時間，有使用被告之上開行動電話致電證人李萍翔所使用之 前揭行動電話，與證人張瑞娟聯繫，其等間並先後有如附表 編號2、3所示之通話內容等情，為被告所不爭執，並據證人 陳惠美供認明確（見偵第25995號卷第35至36頁），復有證 人李萍翔、張瑞娟之證述可參（見偵8629號卷一第64至65、 167至168頁、170頁正背面、原審卷第106至108、220、221 頁)，並有卷附本案之通訊監察書（含電話附表）、如附表 編號2至4所示之通訊監察譯文可查(見本院卷第189、190、1 43至146頁)，及被告所有上開門號之行動電話1支扣案可佐 （見偵8629號卷一第53至55頁搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表），以及蒐證相片可參（見偵15896號卷第39至41頁背面 ），是此部分事實固可認定。
⒉有關公訴意旨所指被告此部分罪嫌，雖據證人李萍翔指證稱 ：如附表編號1所示時間的通話，是被告致電向我推銷毒品 ，順便叫我幫忙介紹人跟他買(甲基)安非他命，但我因沒錢 而以還有毒品為由回絕，我也沒有幫他介紹，如附表編號2 所示的通話，是後來陳惠美打電話來，由張瑞娟接聽，要我 幫忙他跟我同學劉益和說用（甲基）安非他命換海洛因，但 劉益和不要，對話中的「帥哥」就是（甲基）安非他命；如 附表編號3所示的通話，是陳惠美又打電話來，我不想接電 話所以裝睡，由張瑞娟接聽，結果通話後約1小時，被告與 陳惠美一起來我住處推銷（甲基）安非他命，我因為身上沒 錢就沒跟他買，但被告還是有將約0.2公克的（甲基）安非 他命，放在我與張瑞娟共用的玻璃球吸食器內，請我及張瑞 娟施用等語(見偵第8629號卷一第64至65頁、167頁正背面、 原審卷第220、221、224頁）；及證人張瑞娟指證稱：如附 表編號2所示的通話，是陳惠美在107年11月4日凌晨4時17分
34秒打電話來說他們那邊有比較好的(甲基）安非他命，要 拿來跟李萍翔的同學換海洛因，後來陳惠美於如附表編號3 所示時間又打來，由我接聽，陳惠美本來是要我跟李萍翔過 去，但我們沒有過去，當天通完電話後，被告與陳惠美有過 來找我們，由陳惠美拿出(甲基)安非他命請我們施用，被告 則在旁邊笑笑的沒說什麼等語（見偵8629號卷一第189頁正 背面、原審卷第106至114頁）。互核證人李萍翔、張瑞娟上 開所證關於107年11月4日當日係何人取出甲基安非他命請其 等施用乙節，證人李萍翔證稱係被告曾振烮（見偵8629號卷 一第65頁），而證人張瑞娟則證稱係陳惠美（見原審卷第11 4頁），可見其等2人所證攸關轉讓禁藥之重要情節並不一致 ，則其等所證是否真實？已非無疑。
⒊依證人李萍翔、張瑞娟所證上情，雖均證稱被告與陳惠美在 如附表編號3所示時間即107年11月4日上午7時36分15秒之通 話後，有前往證人李萍翔當時之居所乙情。惟被告與證人陳 惠美則一再堅稱於107年11月4日當日並未前往證人李萍翔之 前揭居所（見偵8629號卷一第173頁正背面、原審卷第52、5 3頁、本院卷第402頁）。又參之被告上開行動電話於107年1 1月4日上午7時36分15秒之後，至當日晚上8時48分21秒止之 通訊監察紀錄共計16通，被告持用之上開行動電話基地台位 置，均位於被告住居之桃園市平鎮區，並無移動至證人李萍 翔所居住之桃園市中壢區的情形；且在107年11月4日下午4 時14分51秒之際，被告與證人李萍翔所持用之上開行動電話 間，有如附表編號4之通話內容，使用被告行動電話之某女 士於電話中稱「打LINE你怎麼都不接」，而證人李萍翔則回 稱「我不知道啊，電話沒響」等語，此有該通訊監察譯文在 卷可稽（見本院卷第146至149頁）。衡以現今行動電話幾乎 為生活上之必需品，擁有行動電話之人，外出亦少有不攜帶 出門之情形，則被告倘於陳惠美與張瑞娟在107年11月4日上 午7時36分15秒通話之後，有前往李萍翔上開位於桃園市中 壢區之居所，其行動電話基地台位置理應會出現在同市中壢 區為是；再者，一般至他人住居所往訪，衡情亦多會先行聯 繫確認是否在家，而本件從上述「打LINE你怎麼都不接」、 「我不知道啊，電話沒響」之對話，可知使用被告行動電話 之人，在此之前曾有以LINE聯絡李萍翔，而未能聯繫上之事 。則綜合上情以觀，實難認被告有在前述107年11月4日上午 7時36分15秒通話之後，前往證人李萍翔上開居所之情形。 按此，則證人李萍翔、張瑞娟上開所證被告於107年11月4日 當日有前往李萍翔之居所轉讓甲基安非他命乙節，即屬欠缺 補強證據佐證，而尚難遽認為真實。
⒋至於被告於警詢時固供承曾在其住處給過證人李萍翔、張瑞 娟(甲基)安非他命施用乙情(見偵8629號卷一第7頁背面）， 然其並未供稱係何時之事，且被告所稱之轉讓地點亦與公訴 意旨所指此次罪嫌之地點不同，自尚難認被告有自白公訴意 旨所指之此部分罪嫌。何況，被告之自白不得作為有罪判決 之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而本件如上所述 ，證人李萍翔、張瑞娟之前揭證言存有瑕疵，且欠缺補證據 佐證而難憑採；另依如附表編號1至4所示之通訊監察對話內 容，亦僅能證明被告及陳惠美與證人李萍翔、張瑞娟之間， 可能疑有聯繫毒品交易或轉讓毒品之事，但究竟確切為何？ 卷內並無其他證據可供釐清確認，自亦難憑該等通訊監察譯 文，即遽對被告以轉讓禁藥罪責相繩。
㈡關於被告被訴涉嫌販賣第二級毒品部分： ⒈查，被告有於如附表編號5所示之時間即107年12月7日下午5 時8分47秒之際，與證人李萍翔間為如附表編號5所示之通話 乙情，為被告所承認（見偵第8629號卷一第173頁、原審卷 第54、228、229頁、本院卷第403頁），並有證人李萍翔之 證述可參（見偵第8629號卷一第65頁正背面、第167頁背面 、原審卷第222頁），復有卷附本案之通訊監察書（含電話 附表）、如附表編號5所示之通訊監察譯文可查(見本院卷第 193、194、154、155頁)，以及被告所有上開門號之行動電 話1支扣案可佐（見偵8629號卷一第53至55頁搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表），是此部分事實固可認定。 ⒉有關公訴意旨所指被告此部分罪嫌，雖據證人李萍翔於警詢 、偵訊指證稱：如附表編號5所示之通話內容，是我打電話 給被告要買(甲基）安非他命，對話中的「粗的」就是(甲基 ）安非他命，我問被告有沒有貨，我身上只有新臺幣（下同 )1千元，而那時(甲基)安非他命1公克要1,500元，我錢不夠 ，但他願意賣我1千元的(甲基)安非他命，我後來是在當天 晚上7 點多，至被告位於桃園市平鎮區建安路的住處，我用 1千元跟他買0.5公克的(甲基)安非他命，有交易成功等語（ 見偵8629號卷一第65頁正背面、第167頁背面）；並於原審 審理時證稱：因現在太久了，不記得了，但我在檢察官偵訊 時當時說的應該都是實在的、沒有說謊等語（見原審院卷第 222、223頁），固可認證人李萍翔關於此次毒品交易之前後 證述均屬一致。雖被告於警詢時供承此則通話係李萍翔要向 其購買(甲基)安非他命(見偵8629號卷一第8頁正背面），惟 被告仍堅稱與證人李萍翔於上開通話後，即未再聯絡，亦無 毒品賣給李萍翔（見本院卷第403頁）。而本案觀之如附表
編號5所示當時對話之客觀內容，證人李萍翔問被告「我說 你有嗎」，被告回稱「要就有啊」，證人李萍翔說「但我只 有1000塊」，被告則回稱「1000塊不好搞，等下問看看啦」 ，證人李萍翔說「好」等情，有卷附該則通訊監察譯文可憑 （見本院卷第154頁）。可知被告當時對於證人李萍翔所表 示欲購買毒品(甲基)安非他命乙節，僅表示「1000塊不好搞 ，等下問看看啦」，依此即尚難認其等已達成買賣甲基安非 他命之合意。再者，本案對被告持用之上開行動電話於107 年12月7日下午5時8分47秒後之當日全部通訊監察紀錄共計5 則，而該5則通訊監察內容，均未見被告有對外聯繫他人詢 問有無毒品之事，亦無被告再與證人李萍翔聯繫之情形，有 該等通訊監察紀錄在卷可據（見本院卷第154、155頁）。則 在無證據證明被告於上開與李萍翔聯繫後有覓得毒品，以及 證人李萍翔未再與被告聯繫確認是否果有毒品等情形下，證 人李萍翔是否會貿然逕行前往被告住處，並非無疑，是依上 開通訊監察資料，仍不足以補強佐證證人李萍翔所證上情之 真實性，即難遽憑證人李萍翔之前揭證詞，作為認定被告有 此部分犯罪事實之依據。
㈢據上，就公訴意旨所指被告轉讓禁藥部分，證人李萍翔、張 瑞娟之證言存有瑕疵，且欠缺充分之補強證據供勾稽印證， 是對其等證言即尚難遽信；而就公訴意旨所指被告販賣第二 級毒品部分，證人李萍翔之證詞固然前後一致，惟卷附當日 之通訊監察資料，並不足以補強證人李萍翔證詞之真實性。 則被告是否確有本案之2 次罪嫌？即有可疑。至於被告及辯 護人雖聲請傳喚李萍翔及張瑞娟作證（見本院卷第122、238 頁），惟經本院合法傳喚，其等均未到場，經囑託警方拘提 ，亦未能拘獲，有本院送達證書、刑事報到單、拘票及警方 拘提未獲報告書在卷可稽（見本院卷第203至209、233、283 至289、327至331、337至341、373至389、393頁），可知李 萍翔及張瑞娟已行方不明而不能調查，屬刑事訴訟法第163 條之2第2項規定所稱之無調查必要之證據，爰依同條第1項 規定併予裁定駁回此部分聲請。
六、綜上所述，公訴意旨所指被告之本案轉讓禁藥及販賣第二級 毒品罪嫌，依現有證據，仍有合理之懷疑存在，尚未達於可 信為真實之程度，以致本院未能對其形成有罪之確信，基於 罪證有疑、利於被告之證據法則，自應對被告為無罪之判決 。原審未察，對被告遽予論罪科刑，於法未洽。被告上訴意 旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判如主文第 二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301
條第1項，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴謝銓提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日附表：
對應罪嫌 編號 通話時間 通話內容（監察對象0000000000號行動電話、通話對象0000000000號行動電話） 犯罪嫌疑事實一㈠ 1 107年11月4日凌晨3時47分30秒(見本院卷第143至144頁) （被告撥打電話，李萍翔接聽《卷內譯文標示之代號A為被告、B為李萍翔，以下省略代號》） 被告：喂 李萍翔：喂 被告：你叫……聽一下好嗎 李萍翔：嗯，怎樣 被告：你幫我問看看有沒有人要便當 李萍翔：…… 被告：好，你要的話直接過來這裡啊 李萍翔：我還有啦 被告：所以我叫你問別人啊 李萍翔：好 被告：好 2 107年11月4日凌晨4時17分34秒（見本院卷第144至145頁） （同案被告陳惠美撥打電話，證人張瑞娟接聽《卷內譯文標示之代號A為陳惠美、B為張瑞娟》） 張瑞娟：喂 陳惠美：妳叫妳老公聽一下好不好 張瑞娟：他在廁所耶 陳惠美：喔，妳那邊有女生嗎，沒有 張瑞娟：沒有 陳惠美：是喔，妳叫他找他同學好不好 張瑞娟：找他同學，要女生喔 陳惠美：不是，是這邊有比他昨天拿的更好的帥哥 張瑞娟：更好的 陳惠美：看你能不能用換的 張瑞娟：喔好，我再跟他講 陳惠美：好謝謝 張瑞娟：嗯 3 107年11月4日上午7時36分15秒（見本院卷第146頁） （陳惠美撥打電話，張瑞娟接聽《卷內譯文標示之代號A為陳惠美、B為張瑞娟》） 張瑞娟：喂 陳惠美：有新貨到，叫妳老公過來，有新貨啊，叫妳老公過 來看看啊 張瑞娟：他在睡覺了耶 陳惠美：蛤，睡覺喔 張瑞娟：睡午覺 陳惠美：還是我帶過去給他，他叫不起來嗎 張瑞娟：叫不起來耶 陳惠美：是喔 張瑞娟：嗯 陳惠美：睡多久了 張瑞娟：睡好一下子了 陳惠美：是喔，那叫他起來回電話給我 張瑞娟：好，嗯 陳惠美：好拜拜 犯罪嫌疑事實一㈠ 4 107年11月4日下午4時14分51秒（見本院卷第149頁） A(女)：喂 B：喂怎樣 A：打LINE你怎麼都不接 B：我不知道啊，電話沒響 A：我現在打LINE給你喔 犯罪嫌疑事實一㈡ 5 107年12月7日下午5時8分47秒（見本院卷第154頁） （李萍翔撥打電話，被告曾振烮接聽《卷內譯文標示之代號A為被告、B為李萍翔） 被告：喂 李萍翔：你那邊有沒有粗的 被告：你誰 李萍翔：蛤 被告曾振烮：你誰 李萍翔：我誰，喂，我阿翔(音譯) 被告：哪個阿翔 李萍翔）：中壢啦 被告：喔喔 李萍翔：沒有嗎 被告：你要嗎 李萍翔：我說你有嗎 被告：要就有啊 李萍翔：但我只有1000塊 被告：1000塊不好搞，等下問看看啦 李萍翔：好