臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2350號
上 訴 人
即 被 告 董子綺
選任辯護人 劉煌基律師
鄭雅芳律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第4
61號，中華民國109年8月31日所為之第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署105年度偵續字第714號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
董子綺犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
未扣案如附表所示之本票貳紙沒收。
事 實
一、緣董子綺因張宏麒於民國103年4月間起受高雄觀音山高爾夫 球場（下稱球場土地）地主代表涂嘉明委託處理土地出售事 宜，而協助張宏麒尋找買主，嗣於同年12月間張宏麒因另招 攬詢價圈購股票投資涉及詐欺而遭偵辦，遂由董子綺承接續 為球場土地之仲介。詎董子綺得悉葉三永、陳宗琳先前因圈 購股票各遭張宏麒詐騙而投資新臺幣（下同）5950萬元、22 00萬元，亟欲索回投資款項，其明知並未覓得可於104年1月 31日前成交球場土地之買主，竟意圖為自己不法所有，基於 詐欺取財之犯意，於103年12月間向葉三永、陳宗琳佯稱： 已經找到買主，在104年1月31日前可以成交，可將張宏麒因 此所得之仲介傭金轉付葉三永、陳宗琳，以抵償張宏麒應返 還其等之投資款債務，惟葉三永、陳宗琳需於拿到分配予張 宏麒之傭金時，分別支付其以一成計算之報酬即595萬元、2 20萬元，並先簽發同額本票作為擔保，再借款供其應急等語 ，致葉三永、陳宗琳因急於索回被張宏麒詐騙之投資款而均 陷於錯誤，於104年1月8日在信律律師事務所（址設臺北市○ ○區○○路○段000號6樓），依董子綺擬具之內容而簽立協議書 ，各交付董子綺如附表所示之本票一紙（下稱擔保本票）， 並分別出借董子綺200萬元、50萬元現金。然球場土地迄今
並未由董子綺仲介之買主成交而售出，葉三永、陳宗琳屢向 董子綺催討前開借款及所擔保之本票，惟董子綺僅返還葉三 永、陳宗琳借款各70萬元、50萬元後即置之不理，葉三永、 陳宗琳始知受騙。
二、案經葉三永訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告董子綺及其辯護人， 就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準 備程序時均不爭執證據能力（見本院卷第87頁），且迄言詞 辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有自告訴人葉三永、被害人陳宗琳處取得現 金200萬、50萬之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行， 辯稱：我是單純有急用才會向葉三永、陳宗琳商借金錢，與 仲介球場土地買賣並承諾將張宏麒可得之傭金轉付給他們無 關，我沒有拿協議書誘騙他們借我錢；且我確實在103年底 前已找到有意願購買球場土地之買主，他向我表示104年1月 30日前可以成交，是我過度樂觀預期可完成交易，才會向葉 三永、陳宗琳這麼說，後來無法如期完成買賣，不是我所能 控制的，而所謂「成交」到底是指交易進行到什麼程度，我 認為指買方付了訂金，雙方簽訂買賣契約書，我的工作就完 成了，至於銀行撥款等後續的事與我無關，我沒有故意欺瞞 葉三永、陳宗琳云云置辯。惟：
（一）經查，被告協助張宏麒於103年4月間為球場土地地主代表
涂嘉明居間尋找買主，嗣張宏麒於同年12月間因另案招攬 詢價圈購股票投資詐欺遭檢警偵辦，被告遂與涂嘉明於10 3年12月間談妥，由被告承接繼續處理仲介事宜等情，業 經證人張宏麒、涂嘉明分別於偵訊及原審證述在卷（見偵 字卷第76頁反面，偵續卷第125頁至第126頁，原審卷㈡第2 04頁、第206頁、第222頁至第225頁），並有涂嘉明陸續 與張宏麒及被告間簽立之授權書、轉授權書、協議書等在 卷可稽（見偵字卷第52頁，偵續卷第114頁至第115頁，原 審卷㈠第133頁至第137頁），且為被告自始所不否認（見 偵續卷第109頁正反面，原審卷㈠第73頁，本院卷第140頁 ），此部分之事實，首堪認定。
（二）被告於103年12月間向葉三永、陳宗琳陳稱：已找到球場 土地買主，「104年1月31日前可以成交」，張宏麒因此可 取得近億元傭金，其可將此筆款項轉付葉三永、陳宗琳， 用以抵償張宏麒應返還二人之各投資5950萬元、2200萬元 之款項，但葉三永、陳宗琳二人需另支付被告上揭投資款 的一成即595萬元、220萬元報酬予被告。被告、葉三永、 陳宗琳三人達成共識後，即於104年1月8日在信律律師事 務所簽立被告擬具之協議書，其中內容第3條、第5條，由 葉三永、陳宗琳分別交付被告借款200萬元、50萬元，並 簽立本票擔保等情，亦經葉三永及陳宗琳於偵訊及原審結 證綦詳（見偵字卷第3頁反面、第7頁、第49頁正反面，偵 續卷第72頁反面、第76頁正反面、第83頁正反面，原審卷 ㈡第141頁至第142頁、第147頁至第148頁、第158頁至第16 0頁、第165頁、第195頁至第197頁），此部分經過亦為被 告所不爭執（見偵字卷第90頁反面，原審卷㈠第74頁至第7 5頁，本院卷第140頁），復有被告與葉三永、陳宗琳書立 之協議書，及葉三永、陳宗琳簽寫之擔保本票影本，與張 宏麒另案詐欺案件之一、二審判決書等在卷可考（偵字卷 第10頁至第11頁、第12頁，偵續卷第7頁至第28頁反面、 第131頁至第156頁）。而球場土地迄今均未由被告仲介之 買主成交而售出，亦經涂嘉明證述如前，並為被告一再陳 明在卷，此部分之事實，亦可認定。
（三）按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須行為人主觀上出自 為自己或第三人不法所有之意圖，及客觀上施用詐術使人 將本人或第三人之物交付為其構成要件。被告雖以前詞否 認涉有詐欺取財犯行云云，惟本院所應審究者為：⑴被告 是否以球場土地可順利成交，葉三永、陳宗琳因此可取回 遭張宏麒詐騙之投資款為餌，誘騙葉三永、陳宗琳借款給 被告；⑵被告宣稱已找到買家，並可於104年1月31日前成
交，是否為虛假之詞。茲分述如下：
１．被告以球場土地可順利成交為由，向葉三永、陳宗琳借款部 分：
⑴被告於偵訊供稱：我答應葉三永、陳宗琳若球場土地有成 交，要將張宏麒的傭金給他們兩人，但在球場土地仲介過 程中，因為我私人有急用，所以在104年1月向葉三永、陳 宗琳借錢，他們兩人因為想說我仲介土地或許可以幫忙張 宏麒還錢給他們，所以葉三永借我200萬元，陳宗琳借我5 0萬元，他們共借我250萬元等語（見偵字卷第90頁反面） ，即被告確曾坦承有向葉三永、陳宗琳表示倘球場土地成 交，其可將張宏麒的傭金用於償還欠款，葉三永、陳宗琳 認被告可幫忙張宏麒償還欠款，而同意借款予被告。 ⑵葉三永於警詢及偵訊證稱：被告在103年12月底以話術向我 及陳宗琳稱她現在承接張宏麒一筆球場土地買賣仲介，該 土地仲介於104年1月31日前會成交，會有約8千萬元至1億 元的佣金，她所獲得之佣金，張宏麒允諾要拿來抵銷我與 陳宗琳先前投資張宏麒股票詢價圈購的投資金，但我需先 墊付200萬元的佣金、陳宗琳要先墊付50萬元的佣金，這 兩筆款項她先以借貸名義向我們借款，我與陳宗琳就不疑 有她，於104年1月8日下午1時許在信律律師事務所簽定協 議書後，除分別交付上開金錢外，我還有簽一張面額595 萬元的本票、陳宗琳也簽了一張本票給被告，作為日後有 拿回投資金的抵押收據，但球場土地一直沒有成交；我事 後有一直追討200萬元及本票，要她還我，她一直堅持真 的有買主，後來就藉故拖欠避不見面等語（見偵字卷第3 頁反面至第4頁、第49頁正反面，偵續卷第72頁正反面） ；其於原審證稱：被告說球場土地在104年1月31日前一定 會成交，所以叫我跟陳宗琳要先給她錢，不然她不會將張 宏麒的傭金給我們，當時我急於討回被張宏麒詐騙款項， 才會給被告現金等語（見原審卷㈡第147頁至第148頁）。 陳宗琳則於警詢及偵訊證稱：被告在103年12月底以話術 向葉三永及我稱她現在承接張宏麒的一筆土地買賣仲介， 該土地仲介於104年1月31日前會成交，會有約8千萬元至1 億元的佣金，她所獲得佣金，張宏麒允諾要拿來抵銷葉三 永與我先前投資股票詢價圈購的投資金，但葉三永需先墊 付200萬元的佣金、我要先墊付50萬元的佣金給她，這兩 筆款項她先以借貸名義向我們借款，被告當時急著用錢， 我們想將來如果被告有順利將上開土地賣出，因為被告簽 立協議書時答應我會約出買家，所以我們同意借錢給被告 等語（見偵字卷第7頁，偵續卷第83頁正反面）；繼於原
審證稱：被告104年1月間打電話給我，說願將張宏麒可分 得之傭金拿來還我及葉三永被張宏麒騙走的錢，但要我們 先簽約承諾願意付一成給被告當報酬，他說先用借款的名 義借給她，以後再從傭金中扣除也可以，被告是以幫我們 要回債務的理由跟我們借這筆錢，我有跟葉三永討論是不 是要借給被告，後來我於104年1月8日給被告50萬元，因 為被告說土地在104年1月31日前會成交，如果實際上沒有 被告講的買主，我不願意給被告錢等語（見原審卷㈡第158 頁、第164頁至第168頁）。是以，葉三永、陳宗琳二人一 致證稱係因被告宣稱球場土地可於104年1月月底前成交， 其等不久後即可以取回張宏麒積欠之投資款，始願意先借 款與被告。
⑶被告本係協助張宏麒仲介球場土地，嗣因張宏麒涉嫌詐欺 遭偵辦而接續處理本案，被告再以球場土地交易成功後， 可幫張宏麒償還對葉三永、陳宗琳之舊欠為由，與葉三永 二人接觸，有關雙方之關係，葉三永於原審證稱：我本來 根本不認識被告，102年時張宏麒被調查，在一個朋友家 聽到被告跟信眾的律師在談論此事，當時我也沒跟被告交 談，聽他們講完我就走人，我本來並不認識被告，怎麼可 能會借她錢等語（見原審卷㈡第151頁）；陳宗琳亦於原審 證稱：被告一直跟我們說買方那邊已經要成交了，但在等 一份鑑定報告，後來被告一直藉故拖延，避不見面，而先 前被告說她有急用，叫我先借給她，如果土地買賣根本沒 有成交，我不願意付這筆錢給被告，後來因為我也亟需用 錢，她事後有把50萬元還給我等語（見原審卷㈡第160頁、 第167頁）。衡情，50萬、200萬元為一般上班族一年至多 年的薪水，被告與陳宗琳僅為一般朋友，葉三永原先根本 不認識被告，陳宗琳手頭亦非寬裕，三人交情有限，倘葉 三永、陳宗琳非期望儘速收回張宏麒之大筆欠款，豈會願 意分別出借而交付200萬元、50萬元予被告，被告嗣後辯 稱：我沒有說如果球場土地成交，張宏麒的仲介費要還給 葉三永或陳宗琳云云，顯不可採。
⑷況張宏麒復於原審證稱：我沒有跟陳宗琳在通電話時講到 債務要從我的土地佣金中抵扣，是陳宗琳跟我說被告想用 仲介土地成功所得之傭金跟他借錢，我聽到後覺得不妥， 還有提醒陳宗琳不要被被告騙等語（見原審卷㈡第215頁至 第216頁），即張宏麒在聽聞陳宗琳轉知表示被告有以成 功仲介球場土地為由，向葉三永、陳宗琳二人借款時，尚 有勸阻、提醒陳宗琳不要上當，與葉三永、陳宗琳上開被 告有以會將張宏麒可得之佣金償還其先前債務之證述相合
，因被告原協助張宏麒仲介球場土地，嗣更繼續處理該球 場土地買賣，其與張宏麒為朋友關係，雙方並無何新仇舊 恨，張宏麒應無違背良心構陷被告之可能與動機，所證復 與葉三永、陳宗琳上開證述內容相符，堪認葉三永、陳宗 琳二人之前揭證詞確屬可信。
⑸按詐欺罪為即成犯，一經詐欺完成，犯罪即為成立，不因 嗣後返還贓款而影響其罪責之成立。被告以詐術騙取葉三 永、陳宗琳交付金錢後，葉三永於原審證稱：被告分別匯 款50萬、20萬元給我等語（見原審卷㈠第40頁），陳宗琳 則於偵查及原審證稱：被告有把50萬元現金還給我等語（ 見偵續卷第84頁，原審卷㈡第160頁），被告雖已分別償還 葉三永70萬元、陳宗琳50萬元，然其既有騙取葉三永、陳 宗琳金錢之行為，不因嗣後有償還葉三永部分及陳宗琳全 部金錢，即認其先前無詐欺犯意之免責理由。
⑹綜上，葉三永、陳宗琳因聽信被告宣稱球場土地即將成交 ，其等可取回張宏麒積欠之金錢，致葉三永、陳宗琳誤 信為真而先借款200萬元、50萬元予被告。被告辯稱葉三 永、陳宗琳係自願借款與其，與其承諾本案土地成交後可 將張宏麒傭金抵償債務無關云云，自不可採。
２．被告另稱球場土地可於104年1月31日前成交部分： ⑴有關被告與宣稱買家接觸之經過，被告於原審供稱：我是 透過李岳庭、陳子昱介紹，於103年10、11月間認識在東 森大樓上班的「黃董」，因不動產仲介還蠻介意「跳線」 這件事，所謂「跳線」就是我跳過一開始居間介紹的人， 自己去找買方，所以我跟「黃董」見面時李岳庭都在場， 「黃董」強烈表達有購買意願，原本說103年底可將資金 從歐洲匯回付訂金，但104年1月初又說因資金移轉問題， 要農曆過年前錢才會到，快到農曆過年前我急著確定可否 在過年前成交，不能只有簽約沒有付訂金，陳子昱說可能 會拖過農曆年；農曆年後我從「黃董」處拿到RCI集團簡 介，他說要用這集團名義買，我GOOGLE上查是加盟飯店之 類，所以我相信這集團只差沒付錢，但應該確定會買球場 土地，但最後他們一直說錢有問題，錢到就會買等語（見 原審卷㈠第487頁至第490頁，原審卷㈡第232頁），可見被 告接觸之買主「黃董」雖表達購買意願，卻屢次宣稱資金 尚未到位而不斷延後預定購買時程，被告亦知不能只有簽 約沒有付訂金，縱至104年農曆年前，被告無法確認「黃 董」可以提出資金於農曆年前交易，依被告與葉三永、陳 宗琳簽立之協議書時間為104年1月8日（見偵字卷第11頁 ），而我國農民曆104年之大年初一為104年2月19日，則
被告簽立協議書之時間較104年農曆過年提早一個多月， 況被告前揭所述，已表示所提RCI集團簡介（見原審卷㈠第 139頁至第189頁）係於104年農曆過年後方取得，則被告 在簽訂協議書時，並無從確認「黃董」可於104年1月31日 前完成球場土地交易。
⑵李岳庭於原審證稱：我做買賣仲介，球場土地是被告找到 我，請我尋找客戶和買家，我找到二組比較有意願，第一 組本來有買高爾夫球場的買主，但因為金額的問題沒有談 成，第二組是陳子昱介紹的，應該就是東森集團的「黃董 」，跟「黃董」討論時我有在現場，「黃董」說球場土地 有開發價值，但買下來後來要變更地目，各方面很多關係 和流程都要處理，這個案子不會那麼快，他們雖有意願投 資或買賣，但每次問「黃董」所得到的回答就是模稜兩可 ，或說他有何困難，我們見面頻率也越拉越長，我跟陳子 昱、「黃董」聯繫過程，未曾聽過他們說會在104年1月31 日前成交等語（見原審卷㈡第300頁、第312頁、第316頁、 第317頁）。可認被告與所謂買主「黃董」洽商過程中， 「黃董」雖表達投資或買賣意願，但因為球場土地之金額 不低，且地目需要進行變更，無法快速處理，故從未聽聞 「黃董」表示可以在104年1月31日前成交。 ⑶依原審勘驗之「New Recording 3- 董子綺.m4a」錄音檔案 ，有關被告與葉三永、陳宗琳、李岳庭等人於104年5月8 日之談話錄音內容：
①錄音時間00：03：00，
葉三永問以：「那我想請問一下齁，這個這個這個這個 買主他確定會去買這塊土地？」
李岳庭答以：「從頭到尾，ㄟ應該是說從到今天，我們 本來要約過去因為他說因為太臨時了，他也說因為他平 溪那邊有一個事情要處理……他自己是還沒有改口說他一 定會買，他一直告訴我們他一定會買，只是他的後續的 資金什麼時候到位，但是你說時間點，我還講真的我還 不能說，大概就是這樣。」；
②錄音時間00：03：00，
李岳庭先稱：「現在就是臺灣球場不好經營嘛，我們不 要講揚昇都私底下自己出來在兜了，所以那麼大的球場 。」
葉三永接著稱：「所以我說。」
李岳庭續稱：「跟我們高雄觀音山來比較起來。」 葉三永又問以：「所以我說你這個意思是，你如果他真 的這一筆錢到位了，你不一定會買阿。」
李岳庭回稱：「沒有，應該這樣講，就我們自己來看， 錢到位了很簡單，就是直接銀行邀約涂醫師，條件面他 們二個自己談，談不攏我一樣可以再找高雄類似的土地 賣給金主那邊。」
有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第499頁、第503頁 ）。李岳庭在葉三永詢問買主是否確定會買球場土地時， 已表示無法確定買主何時有資金可以購地，且現在類似本 案球場土地之高爾夫球場買賣並不容易，嗣葉三永詢問買 家縱資金到位，是否會購買球場土地時，李岳庭亦表示即 便買主籌到資金仍需與地主議約，成交與否更屬未定甚明 。而被告當時人就在現場，亦未就李岳庭所言予以反駁或 更正，益徵被告在104年1月8日簽訂協議書時，並未覓得 確定可以購買球場土地之買主。
⑷球場土地賣家代表涂嘉明於偵訊時證稱：我跟被告簽完授 權書後，被告說有東森集團的買家，但是我從來沒有見過 買方，被告也沒有跟我詳細說要與我接洽的買家是誰，因 為當時都沒有跟我說買家是誰，所以根本沒有講價錢，且 授權書上都沒有提供價錢，我只是授權給他們幫我找買家 等語（見偵續卷第126頁正反面）；繼於原審證稱：被告 雖有跟我講有東森的人要買，但沒有跟我說是東森什麼人 ，我也沒見過，我也沒看過RCI集團資料或任何意向書， 因從來沒有人拿出斡旋金，所以都沒有談等語（見原審卷 ㈡第224頁、第230頁），亦表示被告從未向其宣稱有買家 願意提出斡旋金購買球場土地。
⑸被告雖提出陳子昱於103年12月23日以廣邑開發事業股份公 司（下稱廣邑公司）名義出具之意向書，辯稱此代表陳子 昱介紹之「黃董」欲與地主談判價格。然觀諸該意向書內 容，意向書立書之人為廣邑公司，並非被告稱「黃董」之 人，其內容第二點：「立意向書人願意以不低於新臺幣『 面議』元之價格購買上開標的，且願意以極大之誠意與地 主及股權所有人再進行議價」（見原審卷㈠第131頁），足 見相關金額等細節均未為確認，僅係廣邑公司提出購買意 願而已。而李岳庭於原審證稱：陳子昱的廣邑公司有做土 地開發，我希望該公司有財力買球場土地，上開意向書的 買家是廣邑公司，但我跟陳子昱只有談到廣邑公司有意願 購買，且陳子昱知道金額後，因金額過大，覺得沒有財力 ，廣邑公司沒有買球場土地是因為他們公司資金不足，就 是小孩子開大車，不可能開到那麼大的車等語（見原審卷 ㈡第311頁至第312頁），可見廣邑公司在知悉球場土地之 預售價額後，因自認財力不足而無法續行，被告自不得據
此意向書主張其堅信有買主可於104年1月31日前成交。 ⑹被告雖又辯稱其會表示104年1月31日前可成交係單純過度 樂觀所致，其沒有故意詐騙葉三永、陳宗琳之意思云云。 惟查，被告除一再向葉三永、陳宗琳宣稱已有買主外，更 宣稱可於104年1月31日前完成交易，已明確表示覓得買主 及成交期限，非僅係就球場土地未來可成交之合理評估， 被告實際上既未尋得願意出資購買球場土地之買家，卻向 葉三永、陳宗琳佯稱可於104年1月31日前成交，所言即屬 虛構無訛，被告所述使葉三永、陳宗琳陷於錯誤而交付錢 財並提供擔保本票，被告自不得單以過度樂觀乙詞推卸自 己責任。至於成交，就不動產之交易，一般社會常情均可 知至少須達到雙方就買賣價金、給付方式等重要事項之合 意及買賣契約之簽定，被告稱我認為指買方付訂金云云， 顯不可採。
⑺綜上，被告於103年12月間起至104年1月8日簽訂協議書之 際，無法尋得有資力並能實際交付資金簽約之買家，卻向 葉三永、陳宗琳謊稱買主可於104年1月31日前成交，致葉 三永、陳宗琳誤信為真，為能討回遭張宏麒詐騙之金錢， 乃再分別借款予被告。
（四）至被告雖於本院準備程序聲請傳喚黃先良（主張即先前所 說之「黃董」）、蔡坤煌，欲證明買家為黃先良及黃先良 曾向其提及可於104年1月31日前成交時，蔡坤煌有聽到； 另聲請傳喚涂嘉明，欲證明其曾向被告表示需在104年1月 31日前完成交易才可以送買賣契約。惟：被告始終無法提 出黃先良之確切地址及真實年籍資料以供傳喚（見本院卷 第88頁），而依前揭事證及說明，已可認定被告明知買家 資金均未到位而無法商談購買球場土地事宜，卻向葉三永 、陳宗琳謊稱可於104年1月31日前成交，業見前述，且涂 嘉明已於偵查及原審到庭作證，表示被告從未向其提及願 意提出斡旋金購買球場土地之買家等語（見偵續卷第126 頁正反面，原審卷㈡第224頁、第230頁），且被告就涂嘉 明之先前證詞內容表示意見時，亦稱「我覺得他現在年紀 大，記憶不清楚」等語（見本院卷第135頁），則縱再傳 喚涂嘉明到庭，其是否能為較原審作證時更清楚之證述， 亦有疑問。被告於本院審理時復聲請傳喚陳子昱，欲證明 黃先良是經由陳子昱認識的云云，惟被告除未提出陳子昱 之地址供傳喚外，本院認本案事證已臻明確，無需再行傳 喚黃先良、蔡坤煌、陳子昱或涂嘉明之必要，附此敘明。（五）綜上所述，被告向葉三永、陳宗琳謊稱購買本案土地之買 家可於104年1月31日前成交，可將張宏麒因此所得之仲介
傭金轉付葉三永、陳宗琳以抵償投資款債務，致葉三永、 陳宗琳均陷於錯誤而分別借款及簽立本票予被告，被告主 觀有不法所有意圖及詐欺取財之犯意甚明。本件事證已臻 明確，被告詐欺取財之犯行洵堪認定，應以依法論科。二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（二）被告以一詐欺行為，同時詐騙葉三永與陳宗琳，係以一行 為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從 一重處斷。
三、撤銷原判決之理由：
原審以被告上開犯行事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟 查：被告向葉三永詐欺取財之犯罪所得為200萬元，被告於 先前已返還葉三永50萬元、20萬元，共計70萬元（見原審卷 ㈠第40頁），另返還陳宗琳全部50萬元（見偵續字卷第84頁 ），於本院辯論終結後再與葉三永達成和解，並已賠償葉三 永180萬元，除有被告出具之陳報狀暨所附和解書外，復經 本院電詢葉三永確認無誤（詳後述），即被告之犯罪所得既 已全數返還葉三永、陳宗琳，原審未及審酌上情，仍就被告 之犯罪所得130萬元諭知沒收及追徵，尚有未恰；且原審就 被告本案詐欺取財之犯行，量處有期徒刑一年四月，尚嫌過 重。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有賭博、偽造文書、詐 欺等前科，其正值青壯，有碩士肆業學歷，自陳從事翻譯合 約、行銷工作，非無謀生能力之人，竟不思正當途徑賺取金 錢，利用葉三永、陳宗琳二人遭張宏麒詐騙投資款而亟欲索 回之際，於承接張宏麒仲介球場土地後，明知接觸之買主僅 有購買意願，但從未表示可以於104年1月31日前成交，竟仍 向葉三永、陳宗琳假稱有買主可於該日前成交，並可將張宏 麒因而取得之傭金轉付二人抵償所欠投資款，並帶同葉三永 、陳宗琳至律師事務所簽立授權書等詐欺，致葉三永、陳宗 琳陷於錯誤而各出現現金200萬元、50萬元予被告，並簽發 擔保給付報酬之本票，被告事後一再否認犯罪，惡性不輕， 惟迄本院宣判前，被告已將所得款項全數歸還葉三永（見本 院卷第177頁、第179頁、第181頁）、陳宗琳二人，使其等 之損害獲得彌補一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑， 並考量被告之犯罪情節，並諭知如主文第二項所示之易科罰 金折算標準。
五、沒收：
按犯罪所得之沒收，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將 之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因 ，而遏阻犯罪。並基於被害人發還優先原則，限於個案已實 際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院108年台上字 第1955號判決意旨參照）。被告自葉三永、陳宗琳處詐得之 現金既已全數返還，本院即毋庸再對被告諭知沒收、追徵； 惟葉三永、陳宗琳所簽發如附表所示之擔保本票二紙，被告 至今尚未歸還葉三永、陳宗琳，業據其等陳明在卷，應依刑 法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 楊志雄
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
附表：應沒收之本票
編號 發票人 票面金額（新臺幣） 票號 1 葉三永 595萬元 CH0000000 2 陳宗琳 220萬元 CH0000000