臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1680號
上 訴 人
即 被 告 陳必讀
選任辯護人 黃啟倫律師
上 訴 人
即 參與人 陳建明
代 理 人 黃啟倫律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易
字第14號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署108年度偵字第5608號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳必讀部分公訴不受理。
參與人陳建明之財產不予沒收。
理 由
壹、被告陳必讀部分：
一、公訴意旨略以：被告陳必讀（下稱被告）明知參與人即其子 陳建明（業經臺灣士林地方檢察署檢察官另為不起訴處分， 下稱參與人）所有座落於臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號 之房地（下稱本案房地），該房屋地下室存有化糞池之重大 瑕疵，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開重大瑕疵而委由 信義房屋仲介股份有限公司出售，致告訴人林冠璋及謝進明 陷於錯誤，而於民國107年9月1日，在臺北市○○區○○街00號2 樓簽訂上開不動產買賣契約，約定價金為新臺幣1980萬元， 告訴人林冠璋及謝進明並於107年10月5日付清上開款項、雙 方即於107年10月6日完成點交及交屋程序。嗣於107年12月4 日起上開房屋內出現糞便污水滲漏情形，林冠璋及謝進明經 查證始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌等語。
二、按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文 。查被告因詐欺案件，經原審判處詐欺取財罪刑，被告不服 ，於法定期間內提起第二審上訴，現繫屬於本院。惟被告於 110年12月12日死亡，有其死亡證明書影本、個人戶籍資料 在卷可稽（見本院卷第191、197頁），原審未及審酌，自有
未合，依上開說明，應由本院將原判決關於被告部分撤銷， 並不經言詞辯論，諭知被告公訴不受理之判決。貳、參與人陳建明部分：
一、構成沒收之事實：
緣陳必讀之子陳建明為本案房地之所有權人，本案房地於民 國82年間購入時，即因先前違章二次外推之緣故，將地下室 戶外走廊納為室內使用，致該房屋所在建物之公共化糞池清 潔孔（人孔，即俗稱之抽肥口）併入地下室室內空間，而須 定期容任水肥業者自一樓室內空間進入地下室抽取水肥。陳 必讀於106年11月間，趁僱工修繕上開房屋地下室之便，將 原設置在該處地下室直徑約40公分之化糞池清潔孔蓋，改裝 成直徑約15公分之清潔孔蓋後，旋即於同年12月間委託中信 房屋、臺灣房屋等買賣仲介業者代為銷售本案房地，嗣又於 107年7月間委託信義房屋買賣仲介業者處理售屋事宜。林冠 璋、謝進明2人為系統廚具經營者，其等為展售需求，有意 購買本案房地，陳必讀明知本案房地地下室設有該房屋所在 建物之公共化糞池清潔孔，須定期開放一樓及地下室使用空 間供水肥業者進入抽取水肥，過程中不免產生惡臭、髒亂， 損及該屋使用品質，進而影響房價、甚至是買家之交易意願 ，復因一般化糞池清潔孔多設置在屋外或建物公用空間，較 少設置在私人住處內，且因陳必讀曾僱工將清潔孔蓋更換為 口徑較小之孔蓋，致自外觀較難立即辨識該地下室設有化糞 池清潔孔，是陳必讀本應主動告知交易方上開情事，惟其竟 意圖為第三人即陳建明不法之所有，基於詐欺取財之犯意， 於房仲經紀人林文捷至現場勘查屋況時，隱瞞此一交易上重 要訊息，致林冠璋未能獲悉房屋構造實況而陷於錯誤，進而 約定以新臺幣（下同）1,980萬元購買本案房地、於107年10 月5日付清屋款，雙方並於107年10月6日完成點交及交屋程 序。嗣因本案房地地下室自107年12月4日起出現糞便污水滲 漏情形，林冠璋、謝進明始查悉上情而報警處理。 二、構成沒收之理由：
㈠按104年12月30日增修、105年7月1日施行之刑法第40條規定 ：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」、「 違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」、「第38條第2 項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事 實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者 ，得單獨宣告沒收。」其增修之立法意旨，乃因沒收已同時 修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判 為之。且為排除事實上或法律上原因之追訴障礙，對於因事 實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者
，例如犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、欠缺責任能力等 事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因罹患 疾病不能到庭而停止審判者及受有罪判決之免刑判決者，均 可單獨宣告沒收之。而對於犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通 緝時，依逃犯失權法則，不論犯罪行為人在國內或國外，法 院亦得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。是增修後之刑法沒 收制度，係將沒收去從刑化，並引進上開單獨宣告沒收之規 定，除對特定行為人所犯特定之罪之一般刑事程序（即主體 程序）外，另設專門對物沒收之客體程序。而得適用單獨宣 告沒收之程序者，不論是犯罪物或利得沒收，亦不分是行為 人或第三人之沒收，皆包括在內，抑且對違禁物或專科沒收 之物，亦可單獨宣告沒收。惟對物沒收之客體程序，亦可能 附隨於已開啟之主體程序，如上所述，於起訴後始因事實上 或法律上之原因，而無法為有罪之判決，或雖不能證明被告 犯罪，但檢察官聲請沒收者為違禁物或專科沒收之物時，亦 非不得為單獨宣告沒收（最高法院110年度台上字第3580號 判決意旨參照）。查：被告於110年12月12日死亡，業如上 述，本案雖無法為有罪之判決，然依刑法第40條第3項之規 定，犯罪所得仍得單獨宣告沒收；原審既已依職權裁定命保 有犯罪所得之參與人參與沒收程序，並對參與人諭知沒收該 財產之判決，參與人亦對於沒收之判決不服，提起上訴，揆 諸刑事訴訟法第455條之27、第455條之28準用第366條規定 ，本院仍應就原判決經參與人上訴之沒收部分審判，不受本 案被告部分諭知不受理判決之影響，合先敘明。 ㈡證據能力：
⒈證人蔡柏漢、林文捷於偵查中之證言，均有證據能力： ⑴按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。揆其立法理由乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟 程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予 其偵訊筆錄之證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否 定其證據適格。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中說明無例外情形存在之必要。換言之，法院僅在被告主 張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形， 為調查審認。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法 具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑 事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高
法院102年度台上字第2783號判決意旨參照）。 ⑵證人蔡柏漢、林文捷於偵查中向檢察官所為之證述，業經依 法具結在案（見108年度偵字第5608號卷，下稱偵卷，第37 、47頁），且參與人、代理人均未提出具有顯不可信之證據 資料，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其 等於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力；代理人空言主 張此部分證據不具證據能力（見本院卷一第77頁），自屬無 據。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命 實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第20 8條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第20 8第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事 訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外。查卷 附臺北市建築師公會鑑定報告書、臺北市建築師公會110年6 月17日110（十七）鑑字第1390號函、110年9月7日110（十 七）鑑字第1959號函及所附資料，乃臺灣士林地方法院民事 庭依法囑託臺北市建築師公會針對本案之民事事件（下稱另 案）所為之書面鑑定報告及就鑑定結果之補充說明，依刑事 訴訟法第159條第1項立法理由及同法第208條第1項準用同法 第206條第1項規定，即具有證據能力。代理人主張該等證據 資料不得當作認定本案犯罪之依據（見本院卷二第183頁） 而否認證據能力、證據適格，並非足採。
⒊另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、參與人、代理人就本判決 下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執 ，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議 ，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資 以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取 得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能 力。
㈢認定構成沒收之事實所憑之證據：
參與人認本案被告並無任何詐欺犯行，並稱：本案房屋買賣 過程並無詐欺情事，且買賣價金亦無明顯較高之情形，不應 宣告沒收、追徵犯罪所得（見本院卷一第41至42頁）等語。 代理人則稱：本案被告於法律上並無「告知建物內有化糞池 清潔口」之義務，不得僅被告未為上述事項之告知，即認被 告應負詐欺之責；且現場雖然換了新的清潔口，但並無特別 掩飾、掩蔽，不論仲介人員或是告訴人交易過程中都有看到 這個清潔口，只是他們當時沒有意識到是化糞池清潔口蓋， 可見被告沒有刻意隱瞞室內有化糞池清潔口之事實，本案乃 因仲介人員沒有詳細調查所造成的買賣糾紛，被告並無詐欺 犯行(見本院卷二第185至186頁)等語。經查： ⒈本案房地為參與人所有，被告與參與人為出售本案房地，自1 06年12月間起開始委託中信房屋、臺灣房屋等買賣仲介業者 銷售，並自107年7月間起委託信義房屋買賣仲介業者處理售 房事宜，嗣告訴人林冠璋、謝進明透過信義房屋房仲獲悉本 案房屋出售訊息，經房仲接洽看屋後，於107年9月1日簽立 房屋買賣契約，約定以1,980萬元購入上開房屋，告訴人於1 07年10月5日付清屋款，雙方並於107年10月6日完成點交及 交屋程序等節，業據被告坦認：此不動產是伊兒子陳建明所 有，陳建明委託伊賣售，伊委託許多房地產仲介，最後是由 信義房屋簽約售予告訴人等語在卷（見108年度他字第368 號卷，下稱他卷，第42頁背面），核與參與人、證人即告訴 人林冠璋、證人即賣方經紀人林文捷、證人即買方經紀人蔡 柏漢所述相符（見他卷第44、49、50頁；偵卷第43、177 頁 ；原審卷一第265頁），並有本案房地買賣契約書、契約書 所附交款明細表（見他卷第6至29頁）、中信房屋一般委託 銷售契約書、臺灣房屋不動產一般委託銷售契約書、信義房 屋買賣仲介一般委託銷售契約書（見偵卷第154至157、161 、165、167、169頁）等件在卷可稽。又本案房地地下室原 存有一直徑約40、50公分、其上覆以塑膠桶蓋之公寓化糞池 清潔孔，被告於106年11月間雇工修繕地下室磁磚時，以原 有化糞池清潔孔蓋損壞及美觀考量為由，將清潔孔蓋更換為 鑄銅及不鏽鋼材質蓋，因更換後之清潔孔蓋口徑較原孔蓋小 ，修繕業者即配合在清潔孔周圍架設鋼筋、填以混凝土，再 在新孔蓋周圍鋪設地磚以縮小清潔孔口徑後蓋上更換後之清 潔孔蓋，完工後僅餘一約15×15公分大小之金屬面板等節， 亦為被告坦認不諱（見他卷第42頁背面；原審卷一第60至61 頁），核與證人即地下室修繕業者蘇明政所述相符（見偵卷 第199頁），並有被告提出之化糞池清潔孔蓋原貌及現況圖 （見偵卷第227頁）、更換之新孔蓋型號、購買收據及清潔
孔蓋實物暨實物照片、尺寸測量圖（見偵卷第229頁，原審 卷一第67至75頁），及地下室修繕完成照片（見偵卷第151 頁）等件可資佐證，是上開事實，均先堪認定。 ⒉按刑法第339條之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術 之行為為必要，然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字 、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔 行為亦包括在內，此即學理上所稱「不純正不作為犯」，亦 即以不作為之方式獲致與作為犯相同之犯罪結果，惟在不作 為詐欺之場合，須以行為人依法律、契約或誠實信用原則負 有據實告知之義務，竟明知他人業陷於錯誤而刻意不告知實 情，反利用他人之錯誤使該他人為財產之處分行為，始克相 當；於法律、契約並未明確規範告知義務時，行為人是否就 交易上特定事項負有告知義務，除應依照社會通念，斟酌該 事項於特定交易內容上是否為重要之事項外，更應斟酌交易 相對人之知識、經驗、調查能力以決定之。亦即：締約時之 告知義務違反，是否即等同於刑法上之詐術，仍應依具體個 案認定，視其不告知之程度是否逾越社會上可容忍之相當程 度，而應評價為刑事不法；申言之，倘屬交易上重要之事項 ，依具體情狀觀察交易相對人之知識、經驗、調查能力，尚 無從輕易察知者，應認行為人負有告知義務，以利交易相對 人斟酌利害，決定是否完成交易並為財產上處分行為，行為 人明知交易相對人就交易上重要之點業陷於錯誤，有告知義 務卻故意不為告知，自屬利用他人錯誤之消極不作為欺罔行 為，且此不告知之程度已屬逾越社會上可容忍之相當程度， 即應認係詐欺取財行為。查：
⑴被告陪同房仲經紀人林文捷至現場勘查屋況時，並未主動告 知待售房產地下室設有公寓化糞池清潔孔，須定期容任水肥 業者自一樓室內空間進入地下室抽取水肥，亦未在交易過程 中，以任何方式向買方即告訴人傳遞上揭訊息等節，業據被 告坦認在卷（見偵卷第135、137頁；原審卷一第58至60頁） ，此並經證人即告訴人林冠璋於原審審理時證述：被告完全 沒有跟伊提到該不動產地下室有化糞池等語（見本院卷一第 233 頁）、證人即賣方經紀人林文捷於偵查、原審及另案審 理時證述：從一開始還沒委任到後其成交、簽約，伊跟被告 見面約有10次左右，本案房子雖然登記在陳建明名下，但房 子的事務都是被告處理的，伊主要接觸的對象是被告，被告 有帶伊去看過現場，也有去看地下室，伊在地下室有看到一 個約15×15公分的金屬孔蓋，但伊沒有問被告那是何物，因 為對伊來說，那看起來就像是一個檢修孔或排水孔，不是很 突兀的東西，被告並沒有主動告知伊那是化糞池清潔孔蓋，
也從來沒有告知伊待售不動產有何特殊狀況或地下曾經修繕 過等語（見他卷第49頁背面；原審卷第265、274、275 、27 6、280頁；本院卷一第433頁）屬實。
⑵衡以房屋買賣，係以取得房屋所有權及完整使用該不動產為 目的，本案房地下方之公寓化糞池固非屬嫌惡設施，然因水 肥係屬穢物，其固有之臭氣也非一般人所喜，而抽取水肥時 ，惡臭難免，又因需定期抽取，如化糞池清潔孔設於私人住 宅內，必然影響該屋之居住品質及使用權能，此所以化糞池 清潔孔多設於屋外空間或建物公用空間，較少設於私人空間 內之故，本案化糞池清潔孔設於本案房屋之地下室，倘欲使 水肥業者出入地下室抽取水肥，則須容任水肥管經過一樓室 內空間，必然影響所有權人之空間隱私及使用品質，實係左 右買家購屋意願及交易價格之重要因素，此屬於交易重大事 項，乃為一般日常生活經驗常識，此自證人即中信房屋房仲 業者高嘉林證述：「（就你的經驗，地下室化糞池是賣家要 跟你說的嗎？）我會認為，如果有的話，我希望賣家告訴我 ，我如果知道也會告訴買方，不然成交之後會有很多後續的 問題…且買方如果知道地下室有化糞池，可能會考慮，我認 為化糞池會讓買家遲疑，且過幾個月可能就要抽水肥，也會 影響買方意願」等語（見偵卷第219頁）、證人即信義房屋 房仲業者、本案買方經紀人蔡柏漢證述：「（假設你知道系 爭不動產之地下室有化糞池，你是否會將此事讓你的委託人 知道？）我一定會講，因為這會影響到買方承購該物件的意 願」等語（見原審卷一第262頁），即可知悉；且告訴人林 冠璋於偵查及原審審理時均明白表示：「伊辦公室在東湖地 區，想要就近找店面，做為廚房生活設備門市之用，當時看 屋的重點除了空間大小能否做為店面展示用外，乾淨也很重 要，因為伊是做廚具販售、廚房設備跟內部裝修的，廚具跟 衛生有關係，大家現在都注重食安跟衛生，且伊要開的店不 單只是販售廚具，還有教學跟交流，所以環境就相對重要」 、「伊當時完全不知道有這設施在內，若以正常居住來講， 有這設施在內，伊一定會考慮，這是有風險的，任何設施都 會有壞損或待修，伊如果知道有這設施，伊不會購買」等語 （見偵卷第177、179頁；原審卷一第235 頁），足徵本案房 地地下室設有化糞池清潔孔之事實，確實屬影響告訴人締約 意願之重要考量。
⑶再者，被告曾僱工將清潔孔蓋更換為口徑較小之孔蓋，致使 看屋人自外觀較難立即辨識該地下室設有化糞池清潔孔等節 ，亦據證人林文捷證述：「一般臺北市的住家都有接污水管 道，所以不會有化糞池的問題，伊是因為此事才知道其實內
湖有些地方，並沒有接污水管道，所以可能還會有化糞池， 伊一般會看有無比較大的孔蓋，或是有泛黃，但是本件陳必 讀有將化糞池恐蓋做過縮小的修繕，所以伊就無法查知異狀 」、「（你為何未詢問本案待售物件有無化糞池？）化糞池 其實是非常顯而易見的東西，伊當時也看過隔壁，隔壁是鐵 板，正常的化糞池若沒有更動，就是一個大鐵板在那邊，伊 的專業都有一定的敏銳度，若看到房子有異狀當然會直接詢 問，但在房屋現場沒有看到異狀，當時看到的是像一般排水 孔的感覺，那是有做過更動的，所以完全看不出來是化糞池 的位置。伊在地下室現場其實有看到化糞池清潔孔蓋，但伊 不知道那是化糞池清潔孔蓋，伊以為是類似排水孔或是裝飾 的東西」等語（見偵卷第43頁；原審卷一第269 頁）、證人 蔡柏漢證述：「地下室有化糞池算是應告知的事項，因為大 部分化糞池孔洞都在屋外，若在屋內應該是直徑30至50公分 的圓孔蓋，肉眼就能夠判斷出來，但在現場並沒有看到那樣 的東西，屋主方也沒有提到有這樣的設施在地下室…」、「 （簽約前，你到地下室現場看時，有無看到化糞池清潔孔蓋 ？）簽約前伊真的沒有注意到，伊以為是排水孔」、「伊當 下不曉得該處還沒有連通到地下汙水管，也不知道需要抽水 肥，再加上伊有去室外繞，防火巷也沒有看到抽水肥的孔洞 ，而室內的部分，坦白說以伊的專業知識，看不出來那是什 麼，所以下意識主觀認為是排水孔，也沒有看到抽水肥的孔 洞，當然就不認為會有此事發生」等語（見原審卷第252、2 58、260至261頁），甚至是本身具有裝潢專業背景之告訴人 林冠璋亦證稱：「伊的品牌是『裝潢線上』，是做室內設計、 裝潢、裝修，還有宅修修繕，營業範圍含設計跟施工，伊個 人就負責室內設計、施工、監工到工程管理」、「從伊工作 的專業經驗來講，化糞池是集合住宅共同使用的重大設施， 多數不可能存在於私人領域範圍內，一定是屬於公共可以同 時管理、維護並使用的區段，所以不太可能會知道自己家中 有化糞池」、「伊很清楚化糞池應該在什麼位置，或是什麼 形式的圓孔蓋，當時看是完全沒有的…正常化糞池設施的圓 孔蓋約在直徑45至50公分，且是屬於生鐵的鑄鐵形式，但一 般民間住宅會鏽蝕，所以會蓋上四方形鐵板掩飾，那面積大 部分能明顯看出是人可以去操作、維修的…伊在看房時，下 樓梯間就有發現地下室有15×15公分的不鏽鋼金屬面板，但 伊完全不知道那是化糞池清潔孔，因為這種蓋子大部分稱之 為檢修蓋，它並非化糞池清潔孔，例如浴室、汙水的檢修蓋 也是相同形式，它只是檢修或視看用，不是原本化糞池應該 有的設施」等語（見原審卷一第234至238、244頁）翔實。
另依建築技術規則建築設備篇第40條之1規定之「建築物污 水處理設施設計技術規範」第4章「4.6人孔裝置」中明定： 「建築物污水處理設備之槽體應備有直徑45公分以上之人孔 裝置，若每日平均污水流量達100立方公尺以上時，則人孔 直徑應為60公分以上以利檢查維修作業之進行」（此乃被告 行為時之現行規範），而前述臺北市建築師公會鑑定報告書 亦指明：「如果被告方未對化糞池人孔私下進行變更，則是 否有主動告知化糞池的位置，就不會是單純被告的責任；但 ，如果被告方對化糞池人孔與口蓋已經於售屋前私下進行變 更，則應該主動告知，完整與透明地讓買屋瞭解已變更之內 容與影響，並確認買方之意願」、「45cm直徑的化糞池人孔 ，主要功能在於抽肥與清潔維護，被告擅自更新為直徑15cm 的不鏽鋼口蓋，希望美化室內地板之目的，卻大幅削弱其應 有之功能，實屬本末倒置之作為；故，美化必要在法規要求 的45cm直徑開口，及不妨礙功能的前提下進行；此外，45cm 直徑的人孔與口蓋，通常目標相當明顯，仲介與買屋方如果 沒有提出質疑，自當屬買方疏忽；但，縮小為15cm直徑、且 美化過的不鏽鋼材質，即使地板面有突起、視覺上也許明顯 ，但在今日臺北都會生活的經驗上，確實很難讓人聯想到是 化糞池人孔」等語在案（見本院卷一第115、142頁）。準此 ，由上開各項證據資料可知，被告逕自變更化糞池清潔孔口 徑並裝設新的不鏽鋼口蓋之舉，確實將造成交易相對人無從 依其知識、經驗、調查能力查悉此化糞池清潔口之存在。則 本案特殊情事既是被告行為所造成，雖於契約並未明確規範 告知義務，但揆諸前開說明，本案房屋之地下室既然設有化 糞池清潔孔，而屬交易重大事項，且由前述證據資料可知， 依交易相對人即告訴人之知識、經驗、調查能力，尚無從輕 易察知該等情事，則於本案房地交易過程中，無論買方有無 詢問，絕對屬於賣方即被告應告知事項，被告不告知之不作 為程度顯然已經逾越交易上所得容認之限度，且超越社會上 可認相當之範圍。
⑷綜上，被告明知待售房屋地下室設有公寓化糞池清潔孔，需 定期容任水肥業者自一樓室內空間進入地下室抽取水肥之重 大事項，於逕自變更化糞池清潔孔口徑並裝設新的不鏽鋼口 蓋後，卻於交易過程中故意隱匿而未告知，導致告訴人陷於 錯誤而購買上開房地，被告主觀上具有詐欺犯意，應堪認定 。
⑸代理人雖稱該化糞池清潔口並未遭他物遮蔽，依房仲經紀人 之專業知識應可自行判斷待售物件存有化糞池清潔口，本案 乃因仲介人員沒有詳細調查所造成的買賣糾紛等語。惟查：
按「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而 不防止者，與因積極行為發生結果者同」、「因自己行為致 有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」，刑法第 15條定有明文。本案買賣當事人締約時即107年9、10月間， 臺北市用戶接管門牌戶處接管普及率已達76%以上，有臺北 市政府工務局衛生下水道工程處用戶接管普及率速報等網頁 資料在卷為憑（見原審卷一第459至463頁），且證人即中信 房屋房仲高嘉林亦證述：「我做13年了，並沒有做過地下室 有化糞池的物件，如果有的話，我的印象會很深刻」等語在 卷（見偵卷第219頁）。參以前揭臺北市建築師工會鑑定報 告書中作為比較標的之不動產資料（見本院卷一第135頁、 鑑定報告書第35頁，此比較標的皆為被告提出），其中比較 標的1、2均與本案房地屬同向、同1排之建物（門牌號碼分 別為同巷之12弄5號、12弄17號），皆有增建外推，但比較 標的1、2均無化糞池清潔口留存室內一節，業經代理人於另 案審理中陳述在案（見本院卷一第451頁），顯見於同地區 、相類似之買賣標的中，室內存有化糞池清潔口之情狀實屬 罕見，足徵室內留有化糞池清潔口，而須定期請水肥業者抽 取水肥並容任業者進出抽取水肥之情形，非屬常情，縱然是 居住在污水管覆蓋率較低的內湖或東湖地區，或因居住於較 高樓層，或因化糞池清潔孔係設於室外或公有區域，亦不一 定會有相關之生活經驗，被告於此基礎上，復加諸前述之個 人修繕行為，致使看屋人甚至是長年經手房屋交易之不動產 仲介均難察覺，其自應依前述說明，負告知之作為義務，代 理人上開陳述，顯難憑採。
⒊綜上所述，被告詐欺犯行堪予認定。
㈣認定應否沒收之理由：
基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，現行刑法第38 條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人 以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯 罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。（二） 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。（三）犯 罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」是被告以 外之自然人，因被告違法行為而無償取得犯罪所得，應予沒 收。又「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認 定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同 。（第2項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺 刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生 活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2亦
有明文規定。查：被告為本件犯罪行為人，其因實施詐術而 為參與人出售本案房地而取得之款項，均為本案房地所有人 即參與人所取得，業經參與人供承在卷（見原審卷二第135 頁），並有卷附記載參與人、履保公司為受款人之支票影本 2紙在卷為憑（見他卷第16頁），為避免參與人因此獲有不 法利益，本應依刑法第38條之1第2項第3款規定宣告沒收。 前揭臺北市建築師公會鑑定報告書雖認本案房地的價值減損 為2,692,437元(依該公會110年6月17日110（十七）鑑字第1 390號函更正之數字加以計算，見本院卷一第140至145頁、 卷二第76頁)；但考量沒收或追徵制度，關於剝奪行為人不 法利得者，係為避免犯罪成為一種值得投資之「事業」，防 止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之誘因，以達成犯罪預防 之目的；其措施本身，並非對於行為人行為、結果非難，或 予以應報、制裁之法律評價，乃係透過規範達成前開目的， 附帶達成調整行為人與被害人間財產變動秩序效果，形成類 似（準）不當得利之衡平措施。而此一制度目的，並非由國 家強制介入個人間私法之權益紛爭，否則關於私法間之私法 自治、交易安全、誠實信用等原理原則及民事程序法之權利 行使、當事人原則及相關程序，將全為刑事法相關措施取代 ，要非前揭沒收、追徵制度之修正目的。本案告訴人與參與 人業已成立民事上調解，參與人並已履行完畢，有臺灣士林 地方法院108年度訴字第576號和解筆錄、匯款單據等在卷可 考（見本院卷二第119至121、161頁），揆諸該項規定旨在 「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（參照該項立法理 由），並基於對私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等 原理原則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序 之尊重，前開和解結果顯已保障告訴人權益，如再宣告沒收 上開犯罪所得或其與和解賠償金之間差額、或追徵價額，將 導致雙重或過度追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。三、撤銷改判之理由：
原判決未及審酌本案達成和解並已履行完畢之情狀，而對參 與人諭知沒收、追徵犯罪所得，稍有未當；參與人上訴猶執 陳詞否認本案構成詐欺犯行，無非乃是就原審依職權所為之 證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，固無足採，惟原判決關 於參與人部分有上開可議之處，自應由本院就此沒收部分予 以撤銷改判，並諭知不予沒收之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第310條之3、第455條之26第1項後段，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 12 月 30 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳勇松
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
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