臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度軍訴字第2號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳冠佑
居雲林縣○○市○○路000號（雲林縣後備指揮部）
選任辯護人 許視㨗律師
被 告 許正明
陳建興
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度
偵字第4063號），本院判決如下：
主 文
己○○、丁○○及庚○○所犯罪名及宣告刑，均詳如附表一編號1至3所示。
未扣案偽造如附表二編號5所示簽到冊上之署名共伍拾陸枚（不含其中「丁○○」署名壹枚），均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、己○○自民國108年9月16日起，擔任雲林縣後備指揮部之上士 動員士，法定職務內容包括雲林縣水林鄉後備軍人輔導中心 （下稱水林後備軍人輔導中心）之經費申請核銷，屬依陸海 空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海 空軍軍官士官服役條例、聯絡官管理運用規定、後備軍人輔 導組織財務管理具體作法等法令，服務於國家所屬機關而具 有法定職務權限之公務員；丁○○自108年1月1日起，擔任水 林後備軍人輔導中心秘書，負責向雲林縣後備指揮部申請經 費作業，屬於從事業務之人；庚○○則係經營田園蜜語庭園餐 廳（址設雲林縣○○鎮○○里○○路00○00號）之實際負責人，為 經營餐廳業務之人。又水林後備軍人輔導中心曾於108年8月 18日，至田園蜜語庭園餐廳辦理第2次組長會報暨全民國防 及人才招募宣教活動，該次聚餐活動經費新臺幣（下同）2 萬6,000元循「輔導中心經費申請、核銷作業程序」辦理， 即先由水林後備軍人輔導中心於會前將申請資料（如餐會菜
單）函送雲林縣後備指揮部承辦人員簽核獲准，於會後再將 當天活動資料（餐會照片及簽到冊等）函送雲林縣後備指揮 部承辦人員辦理核銷撥款作業。
二、己○○、丁○○及庚○○均明知公務機關經費申請核銷應本誠信原 則覈實請領，不得虛報冒領，且均知悉無法於108年10月30 日日晚上6點在田園蜜語庭園餐廳舉辦108年全民國防宣導暨 人才招募活動餐會（下稱本案餐會），為了順利核銷雲林縣 後備指揮部之年度經費預算，竟共同意圖為第三人（水林後 備軍人輔導中心）不法之所有，基於利用公務員職務上機會 詐取財物、行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實公 文書及行使偽造私文書等犯意聯絡：
㈠推由己○○於108年10月25日，後製此前108年8月18日之餐會菜 單，將該菜單上原本記載8/18（日）之字樣刪除，以此方式 製作附表二編號1所示本案餐會之假菜單即庚○○業務上登載 不實之文書，並以丁○○之名義在附表二編號2所示業務上所 製作之函文中為不實登載，發文至雲林縣後備指揮部而行使 之。
㈡再由己○○於108年10月28日，在雲林縣後備指揮部不實登載如 附表二編號3所示職務上關於核銷經費之公文書（附上如附 表二編號1、2所示文件），一併提出予雲林縣後備指揮部後 備軍人服務科科長邱勝郁等人簽核獲准而行使之。 ㈢丁○○於108年10月29日聯繫庚○○，由庚○○提供蓋印完畢之田園 蜜語庭園餐廳空白免用統一發票收據1紙予己○○，己○○亦於 同日前往田園蜜語庭園餐廳領取，同時攜帶空白費款劃撥入 帳委託書1紙前去蓋用田園蜜語庭園餐廳之印章，並用手機 拍攝庚○○之存摺封面留存，再填製庚○○所有之中華郵政帳號 000-00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）等資料於該費 款劃撥入帳委託書上。之後，己○○再於108年10月30日，以 丁○○之名義不實登載如附表二編號4所示業務上所製作之函 文，並附上己○○以偽造如附表二編號5所示簽到署名（表彰 各簽到者均有與會之事實，但其中「丁○○」署名非偽造）方 式，製作而成之不實簽到紀錄私文書、簽到冊業務上文書， 及如附表二編號6所示印製108年8月18日聚餐活動照片為內 容之業務上登載不實文書（充作本案餐會紀實證明），發文 至雲林縣後備指揮部而行使之。己○○另於108年10月30日， 在雲林縣後備指揮部，登載內容不實之業務上文書即附表二 編號7所示之免用統一發票收據。
㈣嗣於108年10月31日，己○○在雲林縣後備指揮部內，不實登載 如附表二編號8、9、10所示公務員職務上關於核銷經費之公 文書（同時附上如附表二編號5、6、7所示文件、已填寫完
成之費款劃撥入帳委託書及本案帳戶照片擷圖各1紙），上 呈雲林縣後備指揮部後備軍人服務科科長邱勝郁等人批准而 行使之，作為核銷經費所用。丁○○、庚○○及己○○便接續以上 開㈠至㈣方式接續對雲林縣後備指揮部該管長官施用詐術，致 該管長官誤認本案餐會如實舉行而陷於錯誤，於108年11月1 3日預算支用通過，於108年11月19日撥付2萬9,700元至本案 帳戶內，再由庚○○全數領取後交予丁○○納入水林後備軍人輔 導中心公帳使用（丁○○於偵查中已從上開帳戶領出2萬9,700 元返還予雲林縣後備指揮部，由政戰處長丙○○代為領收）， 足生損害於雲林縣後備指揮部對於預算管理及水林後備軍人 輔導中心對於餐會活動申請、核銷之正確性，與如附表二編 號5所載遭偽造署名之人（丁○○除外）。
三、案經審計部查核發現田園蜜語庭園餐廳已於108年6月3日申 請註銷稅籍，且所附本案餐會活動照片紀實中來賓髮型、身 形、衣著均與108年8月18日參與餐敘者相同，兩份菜單內容 近似，簽名冊之字跡與108年8月18日之同一來賓簽名有明顯 出入，懷疑其中有虛報冒領公款情事，函請國防部政風室進 一步查明，國防部於調查後乃將丁○○、庚○○列為犯罪嫌疑人 ；己○○列為關係人，一併移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲 林地檢署）偵辦，己○○乃於其犯行尚未為犯罪偵查機關察覺 以前之109年12月28日下午3時24分許，至雲林地檢署第四偵 查庭接受檢察官訊問，並主動供出上情而自首接受裁判，全 案因而查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、程序方面：
㈠按軍事審判法第1條規定「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其 特別法之罪，依本法追訴、處罰（第1項）。現役軍人非戰 時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍 刑法第44條至第46條及第76條第1 項。二、前款以外陸海空 軍刑法或其特別法之罪（第2項）。非現役軍人不受軍事審 判（第3項）。」另同法第237條第2項規定：「本法中華民 國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5 個月施行外，自公布日施行。」並均於同年8月13日由總統 公布施行，故於103年1月13日之後，現役軍人非戰時犯陸海 空軍刑法或其特別法之罪，依上說明，原則上應依刑事訴訟 法追訴、處罰。本件案發時被告己○○為雲林縣後備指揮部上 士動員士，為現役軍人，且現時並非政府依法宣布之戰時， 而本案檢察官起訴被告己○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上機會詐領財物及刑法第216條、第213條行 使公務員登載不實公文書等罪嫌，屬現役軍人非戰時犯陸海
空軍刑法第76條第1項第2款、第4款之罪，另檢察官起訴被 告己○○涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文 書罪嫌，依軍事審判法第1條第2項之規定，非為陸海空軍刑 法第76條第1項所列各罪，故依軍事審判法第1條第2項之規 定，就被告己○○、丁○○及庚○○全部犯罪事實均應適用刑事訴 訟法審判之，合先敘明。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159條之5第1項有明文規定。查本判決 後開所引用之被告3人以外之人於審判外之陳述（包括言詞 及書面陳述），被告3人及其等辯護人於本院審判程序中表 示同意作為證據使用（本院卷第84頁、第272頁），本院審 酌各該證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等 瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當 ，均有證據能力。
二、證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告3人在偵查及本院審理中坦承不諱（ 本院卷第71頁至第89頁、第269頁至第329頁），核與證人丙 ○○、邱勝郁、水林後備軍人輔導中心主任陳民堡、副主任甲 ○○於偵查中之陳（證）述情節相符（他卷第201頁至第203頁 、第219頁至第225頁、第227頁至第229頁、第319頁至第321 頁），並有審計部109年8月12日台審部二字第1090056435號 函（他卷第13頁）、國防部所屬108年11月份往來廠商已辦 理註銷、廢止、撤銷或解散一覽表1份（他卷第17頁）、水 林後備軍人輔導中心108年第2次（即108年8月18日）組長會 報暨全民國防及人才招募宣教簽到冊（他卷第37頁至第41頁 ）、田園蜜語庭園餐廳108年8月18日菜單（他卷第45頁、第 115頁）、輔導中心108年10月30日餐敘異常情形說明表（他 卷第109頁至第113頁）各1份、108年8月18日餐會活動照片4 張（他字卷第43頁）、雲林縣後備指揮部109年9月18日後雲 林服字第1090004100號函及所附後備指揮部委顧團108年10 月16日雲林委顧輔字第1080000005號開會通知單、中部地區 後備指揮部108年第2次研究發展委員暨組訓顧問會議行程規 畫表、後備指揮部108年第2次委顧會議行動準據各1份、後 備指揮部出差派遣單4份（他卷第153頁至第166頁）、如附 表三所示被告己○○、丁○○本案聯繫之LINE對話擷圖3張（本 院卷第103頁至第105頁）、水林後備軍人輔導中心帳目明細 （本院卷第107頁至第111頁）、預算支用憑單（本院卷第33
3頁）各1份及如附表二編號1至10所示各文書（證據出處見 附表二）附卷可參。
㈡刑法第10條第2項第1款所指「依法令服務於國家、地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員，係著重於其 服務於上開機關之身分，學理上稱為「身分公務員」。此類 公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係 經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其 係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」 ，並不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、 機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發 布之行政規章等所定之職務，皆屬之。凡公務員在其職務範 圍內所應為或得為之事務，均為其「法定職務權限」（最高 法院105年度臺上字第277號判決意旨參照）。次按貪污治罪 條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據 法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構 成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切 機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本 身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內， 且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申 領財物者，亦包括在內（最高法院99年臺上字第1062號判決 意旨參照）。就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐 欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為 要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪（最高法院106年臺 上字第3334號判決意旨參照）。又所稱「不法所有意圖」， 係指欠缺適法權源仍圖將財產移入自己實力支配管領下而為 使用、收益或處分而言（最高法院110年臺上字第5308號判 決意旨參照）。經查：
⒈被告己○○自108年9月16日起，擔任雲林縣後備指揮部之上士 動員士，職掌對水林後備軍人輔導中心經費申請核銷等職務 ，屬依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職 條例及陸海空軍軍官士官服役條例、聯絡官管理運用規定、 後備軍人輔導組織財務管理具體作法等法令，服務於國家所 屬機關而具有法定職務權限之公務員等情，有雲林縣後備指 揮部110年3月3日後雲林綜字第1100001534號函及所附雲林 縣後備指揮部後備軍人服務科業務職掌表、國防部後備指揮 部聯絡官管理運用規定、108年1月4日後備軍人服務科簽呈 、雲林縣後備指揮部108年1月8日後雲林福字第1080000103 號函稿、雲林縣後備指揮部108年後備軍人輔導組之財務管 理具體作法、水林後備軍人輔導中心經費申請核銷作業程序
各1份在卷供參（他卷第251頁至第281頁），是被告己○○除 為現役軍人外，同時為身分公務員，處理水林後備軍人輔導 中心申請核銷經費，便為其法定職務工作內容之一，已堪認 定。至被告丁○○部分，水林鄉後備軍人輔導中心係依據「全 民防衛動員準備法」第25條第3項及「後備軍人輔導組織設 置辦法」所成立，平時以國防義工自許，協助雲林後備指揮 部執行後備軍人動員、管理、服務等相關工作，屬於一般民 間團體性質，故被告丁○○不具公務員身分，但其負責向雲林 縣後備指揮部申請經費核銷作業，屬於從事業務之人。 ⒉被告丁○○之辯護人雖辯以：上述2萬9,700元核撥下來係充作水林後備軍人輔導中心公務經費使用，不是被告丁○○個人私用，是否具有不法所有意圖不無疑義云云（本院卷第100頁）。惟查，後備軍人輔導中心為各後備指揮部管理設置，執行後備軍人輔導工作，且輔導中心各項經費來源為國防預算，屬公務預算，各項經費申請與核銷須經法定單位審核辦理，並確實依「輔導組織管理規定」，將會報、活動相 關佐證資料（人員簽到冊、菜單或餐會照片等），送指揮部完成申請、核銷作業；經費支用應建立「依法辦事、依法用錢、公款法用」的正確用錢觀念與作法，並按規定程序及科目用途範圍辦理，嚴禁浪費、透支及不符科目用途之支出，此經雲林縣後備指揮部108年後備軍人輔導組之財務管理具體作法第4點（他卷第271頁）規範甚明，故若實際上沒有辦理本案餐會，自不得以此名目申領餐費。被告丁○○為水林後備軍人輔導中心秘書；被告己○○為雲林縣後備指揮部執掌輔導中心經費核銷之公務員；被告庚○○亦曾配合辦理水林後備軍人輔導中心於108年8月18日，在田園蜜語庭園餐廳所舉辦之第2次組長會報暨全民國防及人才招募宣教活動，對上開規定及經費核銷流程均難諉稱不知。是以，被告3人以前述辦理本案餐會之不實名目領取2萬9,700元之餐費，縱令該款項非供私人使用，因違反一般核銷程序，同時無任何法令依據，參前所述，自均具有不法所有意圖。另本案詐領之餐費2萬9,700元雖最終未為被告3人私用，而係納入水林後備軍人輔導中心公帳內（本院卷第110頁編號45之帳目明細），但水林後備軍人輔導中心本無合法持有此筆款項之權源，被告3人主觀上應具有為「第三人」（水林後備軍人輔導中心）不法所有之意圖，殆無可議。 ⒊被告己○○於偵查中一度辯稱：我事後才知道原來丁○○沒有舉 辦，我有請丁○○要補辦云云（他卷第189頁至第190頁）。然 而，被告丁○○於偵查中證稱：我知道（本案）餐會本來就沒 有要舉辦，我在核銷前先跟己○○討論，己○○跟我說他急著申 報，所以我們才決定這樣做等語（他卷第246頁）；被告庚○ ○於審判中供稱：等他們跟我確定時間我才會備料，但沒有 確定等語（本院卷第307頁），是卷內並無任何證據證明當 天確實有舉辦餐會之規劃。且在本案餐會預定舉辦日前之10 8年10月29日，被告己○○便已向被告庚○○拿取已蓋印完畢之 田園蜜語庭園餐廳空白免用統一發票收據1紙，並攜帶空白 費款劃撥入帳委託書1紙前去用印，其上文字內容均為被告 己○○事後自行填載等事實，為被告己○○所是認（他卷第190 頁、本院卷第305頁至第307頁），並有如附表三所示被告丁 ○○、己○○彼此聯繫之LINE對話紀錄為證（本院卷第103頁至 第105頁）。設若本案餐會如期舉行，衡情該收據上之「桌 餐」、「飲料」之數量品項自應於餐會結束後由被告庚○○詳 實點算再行登載，被告己○○又何需事先特地前往拿取，事後 亦未加詢問便逕自填載？又若有補辦之計畫，更能代表其等 知悉此前申請之內容與事實完全不符，卻執意為之，對於將 來補辦餐會所生費用要如何核銷乙事，被告己○○於審理中明 白供稱：我不清楚，沒有這樣做過等語（本院卷第315頁） ，顯示被告己○○也沒有任何頭緒，更遑論本案自108年10月3 0日迄至審計部查核有異之109年中下旬，已經過半年之久， 卻遲遲未見被告己○○有提出任何補辦餐會之規劃，則其所言 補辦餐會乙節應為空口白話。從而，被告己○○上開所辯為避 重就輕卸責之詞，不值採信。
㈢被告庚○○於審理中亦曾辯稱：我只是出於便宜行事，不知道 自己會構成貪污罪云云（本院卷第79頁）。惟查，共同實行 犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於
全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分 工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「 是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何 實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行 為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、 謀議而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為 ，倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實 現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構 成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，俱為共同 正犯，此為實務上一致之見解（最高法院110年度臺上字第2 175號判決意旨參照）。本案被告庚○○為田園蜜語庭園餐廳 之實際負責人，被告丁○○為水林後備軍人輔導中心秘書，均 不具公務員身分；被告己○○亦非從事業務之人，但本案餐會 之經費核銷程序要被告庚○○、丁○○提出必要之文書、單據， 再由被告己○○簽准始得為之，已經認定如前，則其3人之行 為分擔，對於本案犯行之實現，皆為不可或缺之重要環節， 環環相扣，客觀上同樣具有不可或缺之重要性，且主觀上皆 有促使犯罪實現之意思，均居功能性的犯罪支配地位，參前 所述，俱為共同正犯無誤。況被告庚○○前有辦理類似餐會之 經驗，自承知道經費請領之程序（他卷第175頁至第176頁） ，卻於偵查中證（供）稱：當時他們和我說要拿空白單據要 做結報，我有覺得奇怪，他們怎麼填我不知道云云（他卷第 329頁），則被告庚○○對於本案餐會未舉辦卻要依程序核銷 經費，其中必有不法情事，理當知之甚詳。其對被告丁○○、 己○○等人之前揭犯行，自然具有犯意聯絡，仍應就全部犯罪 之結果負其責任。是被告庚○○前開所辯，亦委無足採。 ㈣綜上足認被告3人之自白與事實相符，可以採信，是本案事證 明確，被告3人之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由：
一、新舊法比較：
被告3人行為後，刑法第215條雖於108年12月25日公布修正 ，自同年月27日施行，惟修正後規定，係依刑法施行法第1 之1條第2項前段規定，將該條項所定之罰金刑換算調整予以 明定，是該條於修正前、後，法定構成要件及其法定刑之刑 度均未變更，實質上並無行為可罰性範圍及法律效果之變更 ，其修正結果不生有利或不利於被告之情形，尚非屬法律變 更，並無新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第215條規 定論處。
二、法律釋疑：
㈠刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。
有形的偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑 法第210條、第211條所定者皆屬之。無形的偽造則指有製作 權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載， 刑法第213條、第215條所定之登載不實文書罪屬之(最高法 院100年度臺上字第4799號刑事判決意旨參照)。另刑法第10 條第3 項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書 。」而公務員於執行公務時，在職務上所製作之文書均包括 在內，不因其文書之用途係對外或對內而有不同。被告己○○ 執掌水林後備軍人輔導中心經費核銷作業，明知本案餐會並 未舉辦，卻登載內容不實之雲林縣後備指揮部小額採購申購 單、小額採購明細表、原始憑證黏存單、小額採購核銷單等 公文書，以詐取本案餐會之餐費，揆之前開說明，自屬公務 員登載不實公文書，並利用職務上機會詐取財物。又貪污治 罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂 等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定。而陸海空軍刑 法第76條第1項第2款、第4款既引置全部瀆職罪章及偽造文 書印文罪章關於公文書、公印文之罪，依同條第2項，屬特 別規定之貪污治罪條例，自亦全部引置於陸海空軍刑法之內 ，始符立法原意（最高法院103年度臺上字第3362號判決意 旨參照）。
㈡刑法上偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，倘在制 式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書 或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院85年度臺 非字第146號判決意旨參照）。盜蓋印文而為一定意思表示 者，亦同。是以在制式文書上偽造他人之署押或盜蓋印文， 究係構成偽造文書或偽造署押、盜蓋印文，應從文書於簽署 後整體所表彰之意涵觀之，倘簽署後之文書足以彰顯簽署人 有對外表示一定之意思時，即屬偽造文書，若簽署人簽署或 用印之原意僅在表示其人格同一性之證明，而無其他法律上 之用意，應僅單純構成偽造署押、盜蓋印文之行為。查被告 己○○於附表二編號5所示簽到冊上偽造「吳志雄」等人（不 包含其中「丁○○」之署名）之署名共56枚，已足表彰「吳志 雄」等人有親自出席參與本案餐會之意思，均應具有私文書 之效力，非僅為單純之署名而已。
㈢刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆 同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱 令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質（最高法院90年 度臺非字第276號判決意旨參照）。另刑法第215條所謂業務 上登載不實之文書，乃指基於行為人業務關係，明知為不實 之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。該罪之處罰
目的，係以保護業務上文書之正確性。所謂明知不實而登載 ，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或 一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積 極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失 真，均無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度臺上字2596 號判決意旨參照）。查被告庚○○所經營之田園蜜語庭園餐廳 固於案發前之108年6月3日便已申請註銷稅籍，此有國防部 所屬108年11月份往來廠商已辦理註銷、廢止、撤銷或解散 一覽表1份（他卷第17頁）在卷可查。但其於稅籍註銷後， 事實上仍有承辦水林後備軍人輔導中心安排之餐會活動，業 經認定如上，是其業務行為仍在繼續中。則其推由被告己○○ 在附表二編號1之菜單上為不實刪改及在附表二編號7之免用 統一發票收據上為不實內容之記載，同樣構成業務上登載不 實文書之行為。至附表二編號6之內容為108年8月18日之餐 敘照片，以水林後備軍人輔導中心辦理108年全民國防宣導 暨人才招募活動紀實（即本案餐會活動）為名義，記載於照 片之抬頭，客觀上亦足使人誤認為本案餐會之活動內容，影 響業務文書之信用性，該文書核屬被告丁○○業務上登載不實 之文書無誤。至起訴檢察官雖認附表一編號1之菜單，單純 記載菜色，一般用以表彰食用品項事實，非涉法律上權利義 務之證明或變更，難認屬於法律上文書云云（起訴書第9頁 即本院卷第25頁），然而附表二編號1之菜單為被告庚○○基 於其經營餐廳之業務活動所生，用以紀錄本案餐會活動之菜 色品項、價錢，以供檢驗查核，性質上類似為報價單，屬於 個案文書，下方更有田園蜜語庭園餐廳之橢圓章用印其上， 表彰其真實性，則該菜單顯為被告庚○○之業務上文書，故檢 察官此部分之主張不免誤會。此外，附表二編號5之簽到冊 紀錄屬水林後備軍人輔導中心秘書即被告丁○○應負責之業務 ，而為其業務上所應作成之文書，內容如有記載不實，亦構 成業務上登載不實文書，持此文書以行使，則同時該當行使 偽造私文書罪、行使業務登載不實文書罪。
㈣同法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，固與行使有別(最高法院97年度臺上字第3719號刑事判決意旨參照)。但本案登載不實之公文書已向雲林縣後備指揮部提出，且依該公文書之內容主張請款，雲林縣後備指揮部並因而核准撥付本案餐會之餐費支出，顯非僅屬單純機關內部之層轉，則其等所為已該當上揭行使之要件（相同見解，見最高法院102年度臺上字第5157號判決意旨）。 ㈤按「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」、「與前條人 員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」，貪污治罪條例第 2條、第3條分別定有明文。又因身分或其他特定關係成立之 罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯 或共犯論，刑法第31條第1項也有明定。再公務員利用職務 上之機會詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分 之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之 犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3
條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院95年度臺上 字第4037號判決意旨參照）。另刑法第213條公務員職務上 登載不實公文書罪，其犯罪主體固為職掌製作公文書之公務 員，然若公務員與非公務員均明知該事項為不實，因雙方均 對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第 213條之罪（最高法院96年度臺上字第5672號判決同此意旨 ）。是以，被告己○○所犯公務員利用職務上機會詐取財物罪 、公務員登載不實公文書犯行，因被告丁○○、庚○○就上開犯 行與被告己○○成立共犯關係，已如前述，其二人亦應以各該 罪論處。此外，被告己○○雖無特定業務身分關係，惟其就所 犯行使業務上登載不實文書罪，係與有該特定業務身分之被 告丁○○、庚○○共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定， 應論以各該罪名。
三、罪名：
㈠核被告己○○所為，係現役軍人及公務員犯：①陸海空軍刑法第 76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第2款之 公務員利用職務上機會詐取財物罪、②陸海空軍刑法第76條 第1項第4款、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實 公文書罪、③刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實 文書罪、④刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。檢 察官起訴書固漏載陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第4款 、第2項之引置條款，惟起訴書犯罪事實欄已明確記載被告 己○○上述犯行，且被告己○○身為現役軍人，自應依陸海空軍 刑法第76條第1項第2款、第4款、第2項規定而引置優先適用 特別規定之貪污治罪條例論處，本院應併予審究，無須變更 起訴法條，特予說明。
㈡核被告丁○○所為，係非公務員犯：①貪污治罪條例第5條第1項 第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、②刑法第216條 、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、③刑法第216條 、第215條之行使業務上登載不實文書罪、④刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪。
㈢核被告庚○○所為，係非公務員犯：①貪污治罪條例第5條第1項 第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪、②刑法第216條 、第213條之行使公務員登載不實公文書罪、③刑法第216條 、第215條之行使業務上登載不實文書罪、④刑法第216條、 第210條之行使偽造私文書罪。
四、被告3人就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28 條規定成立共同正犯。
五、罪數競合：
㈠被告3人共同基於單一犯罪之目的，於密接之時地，偽造私文
書、登載不實業務文書、公務員登載不實公文書暨持以行使 ，各侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間空間差距上，難以強行分開，應將該數個 舉動合為包括之一行為予以評價較為合理，各別成立接續犯 。
㈡被告3人共同偽造附表二編號5所示署名（不含「丁○○」之 署名）之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之 低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告3人共同犯業務上登載不實文書、公務員登載不實公文書 之低度行為，同為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。 ㈢被告3人所犯上開各罪，最終目的係為詐領本案餐會之經費， 而其等各次行為間，有局部重疊、部分合致存在，成立一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，各應依刑法第55條前段之規定 ，從一重論以公務員利用職務上機會詐取財物罪處斷。 ㈣公訴意旨雖未論列被告3人涉犯附表二編號1之行使業務登載 不實文書罪，及附表二編號5之行使偽造私文書罪，然此部 分與已經起訴之部分，具有接續犯之實質上一罪和想像競合 犯之裁判上一罪關係，且本院已為被告3人涉犯行使偽造私 文書罪之權利告知（本院卷第270頁），無礙被告3人防禦權 之行使，自得依法論究，附此敘明。
六、刑罰減輕：
㈠按犯第4條至第5條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項有明文規定。 意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自 白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項 規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否 具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開 規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決意旨參照 ）。又共同正犯犯罪所得之認定，應就各人所分得之數為之 。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」而言（最高法院107年度臺上字第2989號判 決意旨參照）。查被告3人對所犯公務員利用職務上機會詐 取財物罪，在偵查中自白，而詐得之2萬9,700元係由被告丁 ○○繳回水林後備軍人輔導中心公帳內（被告丁○○復於偵查中 將之領出自動繳回予雲林縣後備指揮部領收），故被告3人 難認有何犯罪所得或對詐得款項之處分權，依前所述，均可 依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕刑責。 ㈡被告3人所犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，詐領財物在 5萬元以下，情節輕微，本院依貪污治罪條例第12條第1項之
規定遞減輕其等之刑。
㈢被告丁○○、庚○○均不具公務員身分，雖與公務員即被告己○○ 共犯上述貪污治罪條例之罪，但其等犯罪可責性與情節仍較 被告己○○為低，爰依刑法第31條第1項但書之規定遞減輕其 二人之刑。
㈣按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳 交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或 共犯者，免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項有明文規定。 而所謂「自首」，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自 行申告犯罪事實而受裁判之謂。所指「發覺」，固非以有偵 查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對 其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍 須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上 之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據 得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有 偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證 據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯 ，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之 程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪 之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為 人有不正常神態、舉止等）等情況直覺判斷行為人可能存在 違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具 體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機 關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常 ，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人， 即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫， 惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人 並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2 種情 況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」 （最高法院108年度臺上字第3146號判決意旨參照）。本案 查獲經過為：審計部查核發現田園蜜語庭園餐廳已於108年6 月3日申請註銷稅籍，且所附本案餐會活動照片中來賓髮型 、身形、衣著均與108年8月18日參與餐敘者相同，兩份菜單 內容近似，簽名冊之字跡與108年8月18日之同一來賓簽名有 明顯出入，懷疑其中有虛報冒領公款情事，函請國防部政風 室進一步查明，國防部於調查後乃將丁○○、庚○○列為犯罪嫌 疑人；己○○列為關係人，一併移送雲林地檢署偵辦，己○○乃 於其犯行尚未為犯罪偵查機關察覺以前之109年12月28日下 午3時24分許，至雲林地檢署第四偵查庭接受檢察官訊問， 並主動供出上情。前開事實，有審計部109年8月12日台審部
二字第1090056435號函1份（他卷第13頁）、被告己○○該日 之偵訊筆錄（他卷第187頁至第191頁）及雲林地檢署110年1 0月21日雲檢原正110偵4063字第1109028280號在卷可參（本 院卷第227頁至第229頁），復經本院核閱案卷無異，故被告 己○○符合自首之要件。又被告己○○並無何犯罪所得，已如前 述，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，則其自首 之行為參照最高法院93年度臺上字第1741號判決所揭示之法 理，仍可依本條項規定減免其刑。然而，是否應依本條項規 定免除其刑，本院考量：
⒈行為人自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情 勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，情節不一，若 率爾免除其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之 虞。據雲林地檢署上述函文稱：國防部函送事實雖有提及被 告己○○負責活動經費申請及後續核銷事宜，考量其係執掌核 銷職責，參考過往辦案經驗，此等職務上相關人士多會參與 構成要件實行，為求程序對被傳喚之人充分保障避免突襲， 始先以被告身份傳喚之（指109年12月28日偵訊），此乃本 股檢察官基於職業敏感度之單純懷疑等語（本院卷第227頁 至第228頁）。換言之，承辦檢察官已懷疑被告己○○涉案， 只是當時沒有客觀證據而已。但被告己○○為負責核銷本案餐