臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第498號
109年度訴字第634號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 賴永祥
選任辯護人 陳維鎧律師(法扶律師)
被 告 謝欣玫
林銘賢
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官分別提起
公訴（108年度偵字第8151號、第8152號、109年度偵字第1553號
、第3080號、第4977號），本院合併判決如下：
主 文
賴永祥犯如附表一編號１至、附表二編號１、２及附表三編號１所示之罪，各處如附表一編號１至、附表二編號１、２及附表三編號１所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。沒收部分併執行之。
謝欣玫犯如附表二編號１、２及附表三編號２所示之罪，各處如附表二編號１、２及附表三編號２所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。沒收部分併執行之。
林銘賢犯如附表三編號１所示之罪，處如附表三編號１所示之刑及沒收。
事 實
一、賴永祥、謝欣玫均明知海洛因或甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第一、二級毒品，林銘賢亦明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得 販賣，竟分別為下列行為：
㈠賴永祥基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，以其持用之O PPO廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM
卡1張；下稱甲手機）作為聯絡工具，分別：⒈於附表一編號 １、３至８所示之時間、地點，以附表一編號１、３至８所示之方 式，販賣海洛因給邱雲情1次、林小翠3次、林玉亭1次、林 建誠1次、張良億1次；⒉於附表一編號２所示之時間、地點， 以附表一編號２所示之方式，同時販賣海洛因、甲基安非他 命給林小翠1次（即109年度訴字第498號起訴書犯罪事實一 、㈠之附表一編號2部分）；⒊於附表一編號９至所示之時間 、地點，以附表一編號９至所示之方式，販賣甲基安非他命 給吳元輝6次（即109年度訴字第498號起訴書犯罪事實一、㈠ 之附表一編號9、10、12至15部分）。
㈡賴永祥、謝欣玫共同基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意 聯絡，以賴永祥持用之甲手機，及謝欣玫持用之OPPO廠牌行 動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張；下 稱乙手機）作為聯絡工具，分別：⒈於附表二編號１所示之時 間、地點，以附表二編號１所示之方式，共同販賣海洛因給 林建誠1次（即109年度訴字第498號起訴書犯罪事實一、㈡之 附表二編號1部分）；⒉於附表二編號２所示之時間、地點， 以附表二編號２所示之方式，共同販賣甲基安非他命給吳元 輝1次（即起訴書犯罪事實一、㈠之附表一編號11及犯罪事實 一、㈡之附表二編號2部分；業經公訴人以補充理由書更正為 同1個犯罪事實，並刪除附表一編號11之記載）。 ㈢賴永祥、林銘賢共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，以賴永祥持用之甲手機作為聯絡工具，於附表三編號１所 示之時間、地點，以附表三編號１所示之方式，共同販賣甲 基安非他命給吳元輝1次（即109年度訴字第498號起訴書犯 罪事實一、㈢之附表三）。
㈣謝欣玫基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之不詳 廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1 張；下稱丙手機）作為聯絡工具，分別於附表三編號２所示 之時間、地點，以附表三編號２所示之方式，販賣海洛因給 陳育正1次（即109年度訴字第634號部分）。二、嗣經檢察官聲請本院准許就賴永祥持用之門號0000000000號 、謝欣玫持用之門號0000000000號、陳育正持用之門號0000 000000號（業經法院認可）實施通訊監察，警方並循線於10 8年12月25日持本院核發之108年度聲搜字第885號搜索票， 至賴永祥、謝欣玫位於雲林縣○○市○○路000號302房之居處， 對賴永祥、謝欣玫執行搜索，扣得賴永祥、謝欣玫所有如附 表四所示之物，而悉上情。
三、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮暨 彰化縣警察局彰化分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引 用被告賴永祥、謝欣玫、林銘賢以外之人於審判外之言詞、 書面陳述，檢察官、被告賴永祥、謝欣玫、林銘賢及其等辯 護人均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時並無違 法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有 關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告賴永祥、謝欣玫、林銘賢於警詢、 偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（警87304卷第3至 17頁；他504卷第91至94頁；偵8152卷一第9至21頁、第89至 94頁；偵8152卷二第59至62頁、第147至165頁、第175至179 頁、第198至199頁、第213至215頁、第243至248頁；本院訴 498卷一第229至238頁、第311、312頁），核與證人即藥腳 邱雲情、林小翠、林玉亭、林建誠、張良億、吳元輝、陳育 正於警詢及偵訊時證述之交易情節（偵8152卷一第57至68頁 、第94至97頁、第105至111頁、第133至136頁、第139至146 頁、第333至338頁、第343至344頁、第355至360頁、第363 至364頁、第369至376頁、第379至382頁、第385至392頁； 偵8152卷二第5至7頁、第219至221頁、第225至226頁、第22 9至232頁；警87304卷第19至34頁）大致相符，並有下列證 據資料可以佐證：
㈠附表五所示之通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表、本院1 08年聲搜字第885號搜索票（偵1553卷第129頁）、雲林縣警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據（ 偵8152卷一第30至35頁）、現場蒐證暨照片扣案物（偵8152 卷一第25至28頁）、雲林地檢署109年度保字第228號扣押物 品清單暨扣押物品照片（偵8152卷二第117至119頁）、雲林 地檢署109年度保字第229號扣押物品清單暨扣押物照片（偵 1553卷第277至279頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第 1081200301號鑑驗書（偵1553卷第169頁）、被告賴永祥手 機畫面翻拍截圖、被告謝欣玫手機畫面翻拍截圖（偵8152卷 二第63至65頁）、被告賴永祥之雲林縣警察局刑事警察大隊 查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（偵8152卷一第
24頁）及扣案如附表四編號１、２、５、６、８、、所示之物 。
㈡觀諸附表五之各編號所示被告賴永祥（或由不知情之謝欣玫 傳話）與藥腳之對話內容，對話簡短，主要是在相約見面， 且附表五之編號３部分有提到「一千塊喔」、「他說他要一 半一半這樣你就懂了」、「一半一半，是要兩張給我就對了 」、「兩千就對了」，編號６部分有提到「就是可以拿小吃 一下的」，編號８部分有提到「（你跟誰？）一樣阿」、「 （你今天要拿多少還我？）41阿」、「（你昨天欠我500你 知道吧）對阿6阿」，編號９部分有提到「我朋友要再跟你借 500」，編號有提到「我要跟你借一千塊一樣嗎」、「一樣 阿」等語，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，而與實 務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交 易內容之情況相同，確實與現今毒品交易實況相當，益見被 告賴永祥上開藥腳相約見面之通話內容，目的確係要交易毒 品甚明，前揭證人邱雲情、林小翠、林玉亭、林建誠、張良 億、吳元輝證述向被告賴永祥購買毒品之情節為真，應可採 信。再觀之附表五之編號１、２、附表五之編號１所示之對 話內容，其中編號１部分被告賴永祥、謝欣玫一開始聯繫時 ，有提到「你那沒有了吧」、「我跟你講在哪」、「只有買 500塊」、「不要像之前一樣買那麼多了喔」等語，顯然是 以暗語在交代被告謝欣玫拿毒品給藥腳，之後被告賴永祥有 對證人林建誠提到「少一佰」、「不是說這次剛好」、「你 娘，不夠還在催」、「星期六給我補一補」，意在抱怨證人 林建誠賒欠價金之事；又編號２部分被告賴永祥與證人吳元 輝一開始之對話簡短，主要就是在相約見面，被告賴永祥隨 即聯絡被告謝欣玫，並提到「我丟下去，他在加油站了」、 「你看過的那個阿輝，每次都在等我的那個」、「（你不是 要丟下來？）好，現在我在裝」等語，亦是以暗語在交代被 告謝欣玫拿毒品給藥腳；編號１部分被告賴永祥與證人吳元 輝一開始之對話簡短，主要就是在相約見面，最後被告賴永 祥再告知證人吳元輝「我朋友到了喔」，益見被告賴永祥上 開藥腳相約見面之通話內容，目的確係要交易毒品，並由被 告謝欣玫或被告林銘賢負責前往交易無訛，前揭證人林建誠 、吳元輝證述向被告賴永祥、謝欣玫、林銘賢購買毒品之情 節為真，應可採信。另依附表五之編號２所示之對話內容， 被告謝欣玫與證人陳育正有提到「你不是要抓那個給他看」 、「抓過去看喔」、「他說他沒空過去，就我抓過去這裡， 他看後，就看多少這樣」、「你看他什麼時候要過抓啦」、 「他就沒空過去，他叫我去抓」，然後相約見面，亦與一般
親朋好友閒話家常之對話有別，而與實務上常見因顧慮遭毒 品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交易內容之情況相同， 確實與現今毒品交易實況相當，益見被告謝欣玫與上開藥腳 相約見面之通話內容，目的確係要交易毒品甚明，前揭證人 陳育正證述向被告謝欣玫購買毒品之情節屬實，應可採信。二、就㈠附表一編號１部分之毒品交易金額，起訴書記載為海洛因 新臺幣（下同）1或2千元，而證人邱雲情於警詢、偵訊時係 證稱：這次購買3千元海洛因，一手交錢一手交貨等語（偵8 152卷一第359、364頁），被告賴永祥則曾於109年4月7日警 詢時供稱：這次我賣邱雲情海洛因1包，邱雲情拿3千元給我 ，有交易成功等語（偵8152卷二第148、149頁），又於109 年5月7日偵訊時改稱：有交易成功，但我印象中是賣邱雲情 1、2千元，我給他海洛因1包等語（偵8152卷二第213、214 頁），並於本院準備程序時供稱：這次到底拿到多少錢，時 間太久，有點模糊等語（本院訴498卷第230頁），參以此次 通聯譯文中兩人並沒有特別提到交易金額，依有疑唯有利被 告認定原則，應認此次交易金額為1千元；㈡附表二編號２部 分之毒品交易金額，起訴書有記載甲基安非他命5百元（原 起訴書附表一編號），亦有記載甲基安非他命1千元（起訴 書附表二編號２），而證人吳元輝於偵訊時係證稱：這次有 交易成功，賴永祥叫謝欣玫拿1包甲基安非他命給我，我拿1 千元給謝欣玫等語，又稱：這次有交易成功，我向賴永祥購 買5百元甲基安非他命等語（偵8152卷二第229、230頁）， 被告賴永祥亦於警詢、偵訊時供稱：這次有交易成功，我叫 謝欣玫拿1包甲基安非他命給吳元輝，謝欣玫拿到1千元後， 再交給我等語，又於警詢時供稱：這次吳元輝跟我購買5百 元甲基安非他命，但是是用賒欠的，有交易成功等語（偵81 52卷二第157、158、160、245頁），並於本院準備程序供稱 ：忘記這次有沒有跟吳元輝收到錢了等語（本院訴498卷一 第237頁），被告謝欣玫於警詢時供稱：這次是阿輝（指吳 元輝）要跟賴永祥甲基安非他命，當時我剛好在租屋處樓下 ，賴永祥跟我說他從樓上丟甲基安非他命下來，要我去附近 加油站（指斗六市西平路中油雅虎加油站）跟吳元輝交易， 有交易成功，數量是1千元甲基安非他命，我忘記是賒帳還 是現金交易等語（偵8152卷一第18頁），並於本院準備程序 供稱：這次沒有跟吳元輝收到錢等語（本院訴498卷一第237 頁），其等前後供述不一，且此次通聯譯文中並沒有特別提 到交易金額，依有疑唯有利被告認定原則，應認此次交易金 額為賒帳5百元。
三、營利意圖：
㈠按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人 ，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年 度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號、99年度臺上字 第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因、甲基安非他命， 均非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純 度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機 動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳 細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外 ，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交 易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之 比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 ㈡就被告賴永祥單獨、共同販賣毒品之犯行（即附表一、附表 二、附表三編號１部分），雖並未當場查獲販毒事實，又無 扣得相關帳冊，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致 無從精確算知其販售毒品海洛因、甲基安非他命所獲利潤之 數額，惟被告賴永祥與證人邱雲情、林小翠、林玉亭、林建 誠、張良億、吳元輝交易毒品，均有約定須交付特定數額之 金錢為代價，核屬「有償」之行為，業已認定如上，倘非有 利可圖，被告賴永祥應無甘冒交付毒品會遭查獲之極大風險 ，平白無故為該等交易行為，足證被告賴永祥販賣海洛因給 證人邱雲情、林小翠、林玉亭、林建誠、張良億，販賣甲基 安非他命給林小翠、吳元輝，均有從中賺取利潤而牟利至明 ，是被告賴永祥主觀上有販賣毒品藉以營利之意圖無訛。 ㈢就被告謝欣玫與被告賴永祥共同販賣毒品之犯行（即附表二
部分），被告謝欣玫供稱：附表二編號１部分，林建誠有拿4 00元給我，說差100元，我就打LINE跟賴永祥說；附表二編 號２部分，吳元輝是賒帳500元的等語（本院訴498卷一第236 、237頁），可見被告謝欣玫對於上開毒品交易均有約定須 交付特定數額之金錢為代價，係屬「有償」之行為，有所知 悉，亦應知悉倘非有利可圖，被告賴永祥應無甘冒交付毒品 會遭查獲之極大風險，平白無故請被告謝欣玫為該等交易行 為，足證被告謝欣玫對於其與被告賴永祥共同販賣海洛因給 證人林建誠1次，共同販賣甲基安非他命給吳元輝1次，主觀 上應知道被告賴永祥均有從中賺取利潤而牟利，被告謝欣玫 亦有販賣毒品藉以營利之意圖無誤。
㈣就被告林銘賢與被告賴永祥共同販賣毒品之犯行（即附表三 編號１部分），被告林銘賢供稱：我大概知道賴永祥請我將 甲基安非他命交給別人，我收錢回來，賴永祥是要賺錢等語 （本院訴498卷一第311、312頁），顯見被告林銘賢對於其 與被告賴永祥共同販賣甲基安非他命給證人吳元輝1次，主 觀上應知道被告賴永祥有從中賺取利潤而牟利，被告林銘賢 亦有販賣毒品藉以營利之意圖無誤。
㈤就被告謝欣玫單獨販賣毒品之犯行（即附表三編號２部分）， 被告謝欣玫於本院準備程序時供稱：如果有跟陳育正收到50 0元，可以賺到吃的等語（本院訴498卷一第239頁），顯見 被告謝欣玫為此部分販賣第二級毒品給陳育正1次之犯行， 具有營利意圖無誤。
四、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽 或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑 量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非 他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他 命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院食品 藥物管理署）93年2月9日管檢字第0930001092號函、93年12 月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與 甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年 度台上字第4536號判決同此見解）；又安非他命在國內取得 不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命 陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調 科壹字第09362413980號函述明綦詳；復衡諸一般施用毒品 者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施 用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，從而，應認被告3 人與證人林小翠、吳元輝所慣稱之「安非他命」，實際上係 指「甲基安非他命」，併此敘明。
五、綜上所述，被告賴永祥、謝欣玫、林銘賢之任意性自白，有 上開補強證據可資佐證，與事實相符，自得採為認定被告3 人本案犯行之證據。本案事證已臻明確，被告賴永祥上開單 獨、共同販賣第一、二級毒品，被告謝欣玫上開共同、單獨 販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品，被告林銘賢上開共 同販賣第二級毒品之犯行，均可認定，應依法論科。六、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例經總統於109年1月1 5日修正公布，業於被告3人行為後之109年7月15日施行。茲 就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例 第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金。」修正後之規定有關無期徒刑得併科罰金刑之法定 刑部分已提高，對被告並無較有利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後之規定提高法定 刑，對被告並無較有利之情形。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所 稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應 適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之 ，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白 犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自 白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危 害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。 ⒋綜合前揭新舊法之比較結果，修正後之規定並未有利於被告 ，是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告3人行 為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告賴永祥所為，就附表一編號１、３至８及附表二編號１部分 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；就附表一編號２部分，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪；就附表一編號９至 、附表二編號２、附表三編號１部分，均係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告謝欣玫所 為，就附表二編號１及附表三編號２部分，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編 號２部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。核被告林銘賢所為，就附表三編號１部分，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈢被告賴永祥、謝欣玫持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命之低度行為，應為其等販賣第一、二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪；被告林銘賢持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。就附表一編號２部分，被告賴永祥一行為觸犯數罪 名，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處 斷。又被告賴永祥、謝欣玫所犯上開各罪間，犯意各別、行 為互異，均應予分論併罰。
㈣被告賴永祥、謝欣玫就附表二編號１、２之販賣第一、二級毒品 犯行，被賴永祥、林銘賢就附表三編號１之販賣第二級毒品犯 行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤刑之加重、減輕：
⒈累犯部分：
被告謝欣玫前因①施用毒品案件，經本院以105年度訴字第522 號判決判處有期徒刑10月、1年2月，應執行有期徒刑1年8月 確定；②因施用毒品案件，經本院以106年度訴字第311號判決 判處有期徒刑11月確定；嗣上開①②所示案件，經本院以106年 度聲字第772號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，於108年5月 23日假釋付保護管束，108年8月1日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，其未執行之刑，以已執行論等節，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足憑，被告謝欣玫於受徒刑之執行完畢 後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，形式上已符 合累犯規定之要件，經本院審酌被告謝欣玫之前已有多次施 用毒品犯行，顯見其先前經歷施用毒品案件之偵、審程序， 仍無法對其產生警惕作用而不再接觸毒品，竟又犯本案販賣 第一、二級毒品之行為，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控管 之能力欠缺，主觀上惡性非輕，參酌大法官釋字第775號解釋 意旨，故認被告謝欣玫於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故 意再犯本案販賣第一、二級毒品之犯行，均應依刑法第47條
第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不 得加重）。
⒉按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在獎勵犯罪人 之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻 異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是 該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。 而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意（最高法院100年度臺上字第533號判決意旨參照）。經 查，被告賴永祥、謝欣玫就本案販賣第一、二級毒品犯行、 被告林銘賢就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均 已自白犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定，均予以減輕其刑（依刑法第65條第2項規定 ，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑）。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，須被告詳實供出與其犯罪有關之本案 毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他 正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有 因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、 其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服 力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之 誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯 本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行 者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度 台上字第4280號、108年度台上字第496號判決意旨參照）。 經查，被告賴永祥雖就本案犯行供述其毒品來源係綽號「阿 扁」之人，但被告無法提供「阿扁」之真實姓名（本院訴498 卷一第460頁），故未能依被告之供述而查獲「阿扁」與本案 相關之犯罪情事等情，有雲林縣警察局109年11月27日雲警刑 偵三字第1090047837號函暨職務報告（本院訴498卷一第287 至289頁），自無從認定有因被告賴永祥之供述而查獲「阿扁 」，依據前開說明，應與毒品危害防制條例第17條第1項規定 之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。
⒋刑法第59條：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」
，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參 照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之 減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶 嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法 定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院8 8年度台上字第1862號判決意旨參照）。
②經查，就被告賴永祥所犯附表一編號１至８部分，被告賴永祥、 謝欣玫所犯附表二編號１部分，及被告謝欣玫所犯附表三編號 ２部分，考量被告賴永祥、謝欣玫前揭販賣第一級毒品之犯行 ，販賣期間並非甚長，被告賴永祥共同販賣及單獨販賣海洛 因次數雖達9次，但各次販賣海洛因之金額多為2,000元以下 之小額交易，所獲利益尚屬有限，相較於長期、大量販賣而 獲取暴利之毒梟而言，被告賴永祥所為對社會秩序與國民健 康之危害，輕重顯然有別，又被告謝欣玫共同販賣、單獨販 賣次數各僅1次，次數少，販賣對象為2人，且其中1次主要是 替被告賴永祥跑腿，另有1次從中賺取量差以供施用，實與長 期、大量販賣毒品之大盤毒梟有別，而販賣第一級毒品罪最 低本刑為無期徒刑，考量上情認被告賴永祥、謝欣玫縱然依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，所量處之 最低度刑仍失之過苛（被告賴永祥至少應處有期徒刑15年， 被告謝欣玫構成累犯至少應處有期徒刑15年1月），是認本案 被告賴永祥、謝欣玫所犯販賣第一級毒品罪之情狀應有顯可 憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減 輕之，被告謝欣玫部分，並依法先加重後遞減輕之（法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
③被告林銘賢之辯護人雖為其主張：被告林銘賢是在被告賴永祥 沒有辦法抽出時間交易，才幫忙跑腿交易，販賣次數只有1次 ，也是小額交易，請審酌其交易情節相較一般販賣毒品案件 輕微，請求再依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然考量被 告林銘賢就附表三編號１所為，乃販賣第二級毒品之犯行，而 毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲 以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，販賣第二級毒品罪依修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定，原法定最輕本刑為有期 徒刑7年，就被告林銘賢上開犯行，經本院依前述修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已減為
有期徒刑3年6月，已無情輕法重、顯可憫恕而需再酌減刑度 之情事，本無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要；再者， 被告林銘賢供稱：我去送毒品之前賴永祥就有先請我吃，當 時我還不知道要去送毒品，剛好我要下樓買東西，賴永祥才 順便將毒品拿給我，叫我去加油站和全家中間那裡送毒品， 賴永祥說那邊會有人騎機車在那邊等，我就拿毒品給他，他 就拿1包零錢給我，我就把錢拿給賴永祥等語（本院訴498卷 一第311、312頁），可見被告林銘賢為附表三編號１所示犯行 ，可以享有被告賴永祥額外請其施用毒品之好處，被告林銘 賢顯然是為了一己利益，而為本案共同販賣第二級毒品犯行 ，實非有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，其本案販賣第 二級毒品之情節，在客觀上自難以引起一般人同情，亦無何 顯可憫恕、若予以宣告法定最輕本刑尤嫌過重者之情形，自 無刑法第59條減刑規定適用之餘地，故其辯護人此部分主張 ，並非可採。
㈥爰審酌被告賴永祥前有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害 防制條例等前科紀錄，被告謝欣玫前有違反毒品危害防制條 例之前科紀錄，被告林銘賢前有竊盜、詐欺、違反毒品危害 防制條例等前科紀錄，均素行非佳，有其等臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可參；被告3人所為販賣毒品之行為，增加 毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自 拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪， 實在不可取；再衡酌被告賴永祥為本案販賣第一級毒品之次 數為9次（其中1次為同時販賣第一、二級毒品）、販賣對象 為4人，販賣第二級毒品之次數為8次，販賣對象為1人，被告 謝欣玫為本案販賣第一級毒品之次數為2次、販賣對象為2人 ，販賣第二級毒品之次數為1次，販賣對象為1人，被告林銘 賢為本案販賣第二級毒品之次數為1次，販賣對象為1人，各 次販賣第一、二級毒品毒品之數量、犯罪所得並非鉅額，與 大毒梟有所區別之犯罪情節，併考量被告3人在本案之角色地 位，犯後均已坦承全部犯行，犯後態度尚佳，暨被告賴永祥 自陳入監前從事食品包裝工作，未婚，家中有父母（辯護人 並為被告賴永祥表示其父母均年事已高）之家庭及經濟狀況 ，為高中肄業之教育程度，被告謝欣玫自陳入監服刑前在加 油站工作，離婚，家中有母親（已與父親離婚）、1名成年女 兒之家庭及經濟狀況，為國中肄業之教育程度，被告林銘賢 自陳目前做工維生，未婚，獨居，家人僅有姐姐1人（已結婚 外出）之家庭及經濟狀況，為國中畢業之教育程度（本院訴4 98卷二第77至79頁、第286頁），以及檢察官之求刑、被告3 人及其等辯護人對量刑之意見等一切情狀，分別對被告賴永
祥量處如附表一編號１至、附表二編號１、２及附表三編號１所 示之刑，並定其應執行刑如主文所示，對被告謝欣玫量處如 附表二編號１、２及附表三編號２所示之刑，並定其應執行刑如 主文所示，對被告林銘賢量處如附表三編號１所示之刑。七、沒收部分：
㈠關於犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法 第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項前段分別定 有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所 分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明 確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不予諭知沒收。又犯罪所得之沒收，性質類似不 當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無 須證明至毫無合理懷疑之確信程度。且共同正犯各成員對於 不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或 明確，自應負共同沒收之責；所謂負共同沒收之責，參照民 法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另