臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第59號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃世禎
指定辯護人 陳盈樺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
09年度偵字第7574號），本院判決如下：
主 文
黃世禎犯如附表「罪刑欄」所示之罪，各處如附表「罪刑欄」所示之刑及沒收。又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重參拾肆點肆肆伍伍公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、黃世禎明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒品之甲基安 非他命，係依法列管之毒品，不得非法持有、販賣，仍分別 為下列行為：
㈠基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號1至4所 示之時、地及交易經過，販賣甲基安非他命予如附表編號1 至4所示之人以牟利。
㈡基於意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意，於民國109年12月 22日凌晨，向真實姓名年籍不詳之成年人取得甲基安非他命 1大包(驗餘淨重34.4455公克、驗前純質淨重34.6226公克) ，伺機販售而持有之。嗣經臺灣雲林地方法院法官核准對黃 世禎所持用行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並經 警分別於109年12月22日、同年月23日，持本院核發之搜索 票前往彰化縣○○鄉○○路0段000號對黃世禎執行搜索，並扣得 SAMSUNG廠牌手機1支；在苗栗縣○○市○○里○○00○0號3樓B套房 之居處執行搜索，並扣得甲基安非他命1大包(驗餘淨重34.4 455公克、驗前純質淨重34.6226公克)，而查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告、行政院海洋巡防署偵 防分署彰化查緝隊移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明 文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，本案據以認定被告黃世禎犯罪事實之證據 ，屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯 論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無 違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述 證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦 承不諱（見偵7574卷第120至121、154頁、本院卷第135、28 6頁），並有如附表證據清單欄所示之證據在卷可佐，復有 扣案之甲基安非他命1包(驗餘淨重34.4455公克、驗前純質 淨重34.6226公克)可佐，足認被告之自白與事實相符。二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係
之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告與如附表所示之交易對象非至親或錢財共通關 係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販 賣甲基安非他命之必要。又被告於本院準備程序時供稱：本 案販賣毒品是賺自己施用的量等語（見本院卷第138頁）， 益見被告主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，均堪認定， 應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實欄 一、㈠所為（即如附表編號1至4），均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所 為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪。其販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒 品前，持有第二級毒品、第二級毒品純質淨重20公克以上之 行為，為嗣後販賣、意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告上開所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。至辯護人雖稱本案4次販賣第二級毒品犯行， 應論以接續犯等語(見本院卷第145頁)，惟觀諸被告於本案 各次販賣第二級毒品之時間，已相隔數日，則其各次販賣第 二級毒品犯行具有相當獨立性，依一般社會健全觀念，不能 認係包括一行為之接續犯，故辯護人此部分論述，應有誤會 。
㈡數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所 宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其
應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行 方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪 已執行完畢之事實（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議 紀錄參照）。經查：被告前有因販賣第一級毒品、第二級毒 品案件，經臺灣高等法院臺中分院於95年9月11日以95年度 聲字第791號裁定應執行有期徒刑10年8月確定(下稱第1案) ，於95年3月31日入監執行，並於105年8月25日執行完畢之 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其雖另因 販賣第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上 重訴字第23號判決判處有期徒刑8年確定（下稱第2案），並 與上開第1案經臺灣高等法院臺中分院於105年9月5日以105 年度聲字第1327號裁定應執行有期徒刑17年確定，於105年1 2月30日假釋出監，於本案行為終了時止，其假釋尚未期滿 等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，然揆諸 前開決議意旨，上開第1、2案雖已定其應執行之刑，惟第1 案之刑之有期徒刑既已先於105年8月25日執行完畢，自不因 嗣後於105年9月5日定其執行刑之裁定確定而影響先前一罪 已執行完畢之事實（最高法院106年度台非字第226號、107 年度台非字第213號判決參考），從而，被告於受上開有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各 罪，均為累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋及最高法 院109年度台上字第5669號判決要旨，審酌被告並無依個案 情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，致生其所受刑罰超過所應負擔罪責，而違反比例原 則及罪刑相當原則之情況，是本院自均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言。而法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察 （官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實 審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行 為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符 合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院 辯論終結前因而破獲，事實審法院因而未依聲請或本於職權 ，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能遽 指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院 110年度台上字第5309號判決意旨參照）。又按毒品危害防
制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定 ，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋， 係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，若被告 所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線 報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方 合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上 揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第191 6號判決意旨參照）。
⒉辯護人雖為被告辯護稱：本案應有毒品危害防制條例第17條 第1項之適用等語。惟查，被告於本院訊問時曾供述其毒品 來源即其上手「黑董」跟黃永奇等語（見偵7574卷第67頁） 。然本院向檢警函詢有無因被告供述而查獲上手，經海洋委 員會海巡署偵防分署彰化查緝隊函覆略以「僅查獲共犯黃永 奇，正犯蔡志昌(即黑董)目前因他案羈押於法務部○○○○○○○○ ，故無查獲相關犯罪事證」，有該查緝隊110年10月26日偵 彰化字第1102201175號函及附件、本院公務電話紀錄表等件 在卷可佐（見本院卷第213、241至249頁），而觀諸上開查 獲共犯黃永奇之刑事案件移送書（見本院卷第215至233頁） ，可見黃永奇遭移送刑事案件為涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項、同條例第12條第4項、毒品危害防制條例 第10條第2項、同條例第11條第1、2項等罪名，顯與被告本 案被查獲案情之毒品來源無關。又「黑董」蔡志昌部分，雖 因另案被查獲，惟其被查獲之案情亦與被告本案被查獲之案 情之毒品來源無關，有上開該查緝隊函文、本院公務電話紀 錄表、網路新聞畫面截圖、臺灣南投地方法院110年度偵聲 字第115號裁定等件存卷可參（見本院卷第241、249、265至 273頁）。是尚難認本案已因被告供述而有查獲其他正犯或 共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑 規定之適用，是辯護人所辯，仍不可採。被告所供出的資訊 與自己所犯之本案無關，依前開實務見解，仍無適用或類推 毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，惟就被告積極和警 方合作之犯後態度，本院於量刑時仍將予以斟酌。 ㈣關於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪 事實欄一、㈠(即如附表編號1至4)所示販賣甲基安非他命、 犯罪事實欄一、㈡所示意圖販賣而持有甲基安非他命之犯行 ，業均於偵查及本院審理中自白（見偵7574卷第120至121、 154頁、本院卷第135、286頁），自均依上開規定減輕其刑 ，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加後減。
㈤辯護人雖為被告主張本案應有刑法第59條之適用等語。然刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第 899號判例意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其 他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而 言。查被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品、 意圖販賣而持有第二級毒品之犯行經前揭刑之減輕後，處斷 刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩；另毒 品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重， 更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告前已有 販賣毒品之前案紀錄，現仍在假釋期間，對於上情自應知之 甚詳，竟仍涉險為之，不僅助長毒品氾濫之風，並危害他人 身心健康，其犯罪當時又無因不得已而為之情由，依一般國 民社會感情，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認被 告本案販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行 並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，併予敘明。 ㈥爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足以 造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格 異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實 施前揭販賣、意圖販賣而持有毒品犯行，足見其對於法律禁 止販賣、持有毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範 秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以 資回復。又參以被告販賣毒品之數量、金額、次數、人數、 意圖販賣而持有之數量，復衡諸被告就各次犯行，均於偵查 及審理中坦承犯行，雖未構成供出毒品來源因而查獲上手， 惟仍積極配合警員查緝，並實際查獲其他犯罪，已如前述， 犯後態度良好，並兼衡其於審理中自陳之智識程度，家庭生 活經濟狀況（見本院卷第299至300頁）等一切情狀，分別量 處如附表「罪刑欄」所示及主文所示之刑。併審酌被告所犯 各罪，所侵害法益之同質性甚高，且各罪所侵犯者均為社會 法益，而非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且被 告透過各罪所顯示之人格面亦無不同，並考量刑罰邊際效應 隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形及 行為人復歸社會之可能性等情，對被告所犯各罪為整體之非 難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收部分：
㈠查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣 案白色結晶體1包，經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成份(
驗餘淨重34.4455公克、驗前純質淨重34.6226公克)，有衛 生福利部草屯療養院110年1月8日草療鑑字第1091200386號 鑑驗書可佐（見本院卷第175頁），堪認上開扣案物品確係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物 無訛，復據被告於本院訊問時供陳：上開扣案物是我要賣給 陳志超等語明確（見本院卷第33頁），是上開扣案物品，不 問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之包裝 袋1個，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全 析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第 二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅 失，自無庸宣告沒收。
㈡犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，係供被告犯如附表編號1至4所 示犯行所用，業經被告供承在卷（見本院卷第297頁），揆 諸前揭規定，上開物品為被告實施販賣毒品犯行之犯罪工具 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至門 號0000000000號SIM卡1張，雖同為被告前揭各犯行所用之工 具，然既未扣案，復參酌此類物品取得容易，縱宣告沒收亦 不能阻絕被告另行取得類似工具以遏止犯罪，是認不具刑法 上之重要性，況追徵此價額，徒增執行上之勞費，爰依刑法 第38條之2第2項規定不予宣告沒收或追徵其價額。另上開扣 案之SAMSUNG廠牌手機所含之門號0000000000號SIM卡1張， 並非本案受監察之門號，卷內復無證據顯示與被告本案犯行 有關，本院自無從宣告沒收，附此敘明。 ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告犯如附 表編號1至4所示4次販賣甲基安非他命犯行所收取之價金合 計新臺幣(下同)2萬5000元，雖未扣案，然其既係被告犯毒 品危害防制條例第4條第2項之犯罪所得，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈣至扣案之甲基安非他命3包（毛重各為0.55公克、0.27公克、 0.37公克），係被告供己施用毒品所用之物，業據被告供承 在卷（見本院卷第33頁），顯與本案無涉，爰不另為沒收之 諭知。另其餘扣案之吸食器3組、電子磅秤3台、分裝袋3包 、吸管5支、玻璃球1個、IPHONE廠牌手機2支、現金4萬2000
元，固為被告所有之物，惟與被告本案販賣或意圖販賣而持 有之犯行無關，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第 297至298頁），且卷內亦無積極證據證明與被告本案犯行有 關，自無從宣告沒收。
㈤前開宣告多數沒收者，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併 執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官簡泰宇、彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋
法 官 許文棋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳彥宏
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。