臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第260號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐京緯
指定辯護人 葉鈞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第32號、110年度偵字第2416號），本院判決如下
：
主 文
甲○○共同販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。應執行有期徒刑參年貳月。
扣案毒品咖啡包參拾參包及愷他命壹包（含包裝袋壹個）均沒收。未扣案IPhone 6手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○（所涉罪嫌，另由本院審理中）基於販賣第四級 毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○以「Zh ang Chenxuan」為名，使用臉書Messenger通訊軟體與喬裝 買家之警員聯繫，達成以新臺幣（下同）12,000元販賣混合 二種以上毒品之毒品咖啡包50包之合意後，再由甲○○以「軒 兒不走心」為名，使用微信通訊軟體委請乙○○先將毒品咖啡 包33包送至指定地點。而後張生銘於110年4月13日15時38分 許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載不知情之黃世 禎，前往位於苗栗縣○○鄉○○00○0號之田園自助餐前，與喬裝 買家之警員碰面交易後，警員當場表明身分逮捕張生銘而販 賣未遂，並自張生銘處扣得內含氯二甲基卡西酮及硝西泮成 分之毒品咖啡包33包，而查悉上情。
二、甲○○與賴○傑（案發時為少年，真實姓名、年籍詳卷）基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○以「安迪」為名 ，使用微信通訊軟體與喬裝買家之警員聯繫，達成以6,000 元販賣愷他命1包（重量約2公克）之合意後，再由甲○○與賴 ○傑於110年5月4日15時4分許，共同騎乘車牌號碼000-000號 普通重型機車，前往苗栗縣○○市○○路0段000號前與喬裝買家 之警員碰面交易，嗣因警員當場表明身分後逮捕甲○○、賴○ 傑而販賣未遂，並扣得愷他命1包（毛重1.94公克）而查悉 上情。
三、案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局偵查後提
起公訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告甲○○及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均不爭 執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
㈡本判決下述所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，且 均係依法定程序合法取得，而查無依法應排除其證據能力之 情形，復經本院依法踐行證據調查程序，自均得作為本院認 事用法之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭各該犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中均坦承 不諱（見少連偵卷第21至30頁、第269至271頁，本院卷第25 7頁），核與同案被告張生銘於警詢及偵訊中供述之情節相 符（見偵卷第39至46頁、第293至294頁），復經證人黃世禎 、賴○傑於警詢中證述明確（見偵卷第159至167頁，少連偵 卷第131至140頁），並有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄2份、 扣押物品目錄表2份、內政部警政署刑事警察局鑑定書1份、 衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份、臉書Messenger通訊軟體 對話擷圖1份、微信通訊軟體對話擷圖2份、查獲現場照片13 張附卷可稽（見偵卷第51至54頁、第59至71頁、第139頁、 第143至149頁、第347頁，少連偵卷第69至73頁、第89至97 頁、第115至119頁、第289頁），足認被告上開任意性自白 均與事實相符，堪以採信。
㈡又按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部 分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖 或目的有所認識，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性 ，自仍成立共同正犯（最高法院109年度台上字第2187號判 決意旨參照）。查依被告於偵訊及審理中自承：伊跟乙○○共 同販賣毒品該次，如果毒品有順利賣出，乙○○會包約5,000 元之紅包給伊；伊跟賴○傑共同販賣毒品該次，如果毒品順 利賣出，犯罪所得會歸賴○傑所有，且賴○傑大約可以獲得1, 600元之利潤等語（見少連偵卷第270頁，本院卷第26至27頁 、第170頁），足認被告就犯罪事實一部分，主觀上已預期 其於毒品交易成功後，得自張生銘處獲得約5,000元之紅包 ；就犯罪事實二部分，亦對賴○傑欲販賣愷他命以營利乙事 有所認識，並有與其共同販賣愷他命之犯意聯絡，堪認被告
實行前開共同販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行 ，暨共同販賣第三級毒品未遂犯行之際，主觀上均有從中營 利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。三、論罪科刑：
㈠論罪、刑之加重事由、共同正犯之認定及罪數關係： 核被告如犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品而混合二種以上 毒品未遂罪，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重 其刑；如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與乙○○間就犯 罪事實一所示部分；被告與賴○傑間就犯罪事實二所示部分 ，分別具有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。再被 告上開所犯兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由：
⒈關於刑法第25條第2項之刑罰減輕事由部分： 被告如犯罪事實一、二所示部分，均已著手於販賣毒品行為 之實行而不遂，皆為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定 減輕其刑，並與前述加重其刑部分依法先加後減之。 ⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項之刑罰減輕事由部分： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其各 次所犯販賣毒品未遂犯行，業於偵訊及審理中自白而如前述 ，是本院自應依上開規定均減輕其刑，並依法先加後減之及 遞減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之刑罰減輕事由部分： 按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有 明文。查臺灣苗栗地方檢察署及苗栗縣警察局偵辦本案後， 均未因被告供述而查獲上手等情，有臺灣苗栗地方檢察署11 0年8月10日苗檢松月110少連偵32字第1109016234號函、苗 栗縣警察局110年8月7日苗警刑字第1100032231號函暨函附 資料各1份附卷可證（見本院卷第107至111頁、第137頁）， 足見檢察官及司法警察均未因本案被告之供述而查獲其他正 犯或共犯，是被告所為各次販賣犯行，自均無從依前開規定 減輕其刑。
⒋按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯
罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70 年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照 ）。本院考量毒品咖啡包及愷他命對社會秩序及國民健康危 害非輕，且被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品 之行為，自無不知之理。益且，被告所涉上揭各次犯行，經 依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 減輕其刑後，縱然法院就其犯罪情節分別量處最低度刑，衡 諸著手販賣毒品咖啡包及愷他命助長毒品流通、便利他人施 用毒品而戕害其身心健康，對社會秩序之危害非微，並參以 被告於本案先後販賣毒品未遂共2次，且所著手販賣毒品咖 啡包之數量非微，核非偶然單一販賣之犯罪情節觀之，尚難 認被告本案所為各該犯行，有何客觀上足以引起一般同情， 而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌 量減輕其刑適用之餘地。
㈢量刑與定應執行之刑：
爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且毒品咖啡包及愷他 命均足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙 與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利或協助共犯 營利，竟仍為前揭各次販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該 。又考量被告著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人 數等犯罪情狀，並參以被告並無前科，此品行資料有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第17頁）， 堪認其素行良好。再衡諸被告犯後於警詢、偵訊及審理中均 坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為國小畢業 ，現從事建築工程，家中無人需其扶養但為低收入戶等語（ 見本院卷第258至259頁）之智識程度、家庭與生活狀況等一 切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，以資警惕。末考 量被告所犯各罪之犯罪手法、時間間隔、對法益侵害之程度 ，暨其整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定其應執行之刑 如主文第1項所示。
四、沒收部分：
按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法
之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108 年度台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參 照）。經查：
㈠供犯罪所用之物部分：
按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。次按前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。刑法第38條第4項亦有明文。經查， 未扣案之IPhone 6手機1支為被告所有，並為供其實施本案 各該犯行所用等節，業據被告於審理中供述明確（見本院卷 第171頁），是揆諸前揭規定，上開物品核屬被告實施本案 各該犯行之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。
㈡毒品部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案之毒品咖啡包33包，業經鑑驗 含有第四級毒品氯二甲基卡西酮及硝西泮成分，且扣案之愷 他命1包（含包裝袋1個，毛重約1.94公克），亦經鑑驗確認 為第三級毒品愷他命等情，有前述內政部警政署刑事警察局 鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書各1份在卷為憑，自 均應依前開規定宣告沒收。又裝盛該等毒品之包裝袋，其中 亦均含有無法析離之毒品，亦均應依前揭規定宣告沒收；至 鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條第4項，判決如主文。本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅雁
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。