臺灣苗栗地方法院刑事判決
110年度訴字第109號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 涂成昌
指定辯護人 李基益律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
09年度偵字第6758號），本院判決如下：
主 文
涂成昌販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑陸年肆月。扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號5所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、涂成昌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣 第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國109年10月17日17時17分前之某時，以其所有OPPO廠牌 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為聯絡工 具，使用該行動電話之通訊軟體LINE，以暱稱「海洋之星」 與吳凌俊聯繫後，於同日17時17分許，駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車前往苗栗縣竹南鎮博愛街與勤興街口與吳凌 俊碰面，當場以新臺幣（下同）2萬5000元之價格，販賣甲 基安非他命1包予吳凌俊，並向吳凌俊收取2萬5000元之價款 。
㈡於109年11月12日18時前之某時，以其所有OPPO廠牌行動電話 （含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為聯絡工具，使用 該行動電話之通訊軟體LINE，以暱稱「海洋之星」與吳凌俊 聯繫，約定以2萬5000元之代價購買甲基安非他命1包，嗣於 同日18時許(起訴書誤載為18時12分許，應予更正)，駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車前往苗栗縣竹南鎮博愛街與勤 興街口與吳凌俊碰面，正欲進行交易之際，當場為埋伏之員 警逮捕而未完成交易，並於涂成昌身上扣得如附表編號1所 示之物、於上開自用小客車油箱蓋內扣得如附表編號2至5所 示之物，而循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣地方檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明 文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。經查，本案據以認定被告涂成昌犯罪事實之證據 ，屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯 論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無 違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述 證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用， 然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第74、232、272頁），核與證人吳凌俊於警詢及 偵訊之證述相符（見他卷第69至70、125至126頁、偵卷第75 至85、87至101、103至109頁），並有職務報告、手機畫面 翻拍照片、行車軌跡資料、搜索扣押筆錄、查獲現場暨毒品 照片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見他卷第33、63、 99至101、105至107頁、偵卷第37至39、121至127、131至13
5、161頁），且有如附表編號2所示之物扣案可佐。足認被 告之自白與事實相符。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告與交易對象吳凌俊非至親或錢財共通關係，若 無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣甲基 安非他命之必要。又被告於本院準備程序時供稱：本案販賣 毒品是賺自己施用的量等語（見本院卷第234頁），益見被 告主觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為各次犯行，均堪認定， 應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告各次販賣第二級毒品既（未）遂前持有該第二 級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為， 為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開 所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告就犯罪事實一、㈡所示部分，已著手於販賣第二級毒品行 為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減
輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其各 次所涉販賣第二級毒品既遂及未遂犯行，業於偵訊及審理中 自白（見偵卷第197至199、206頁，本院卷第74、232、272 頁），是本院自應依上開規定均減輕其刑，並就其中販賣第 二級毒品未遂部分，與前開未遂減輕其刑部分遞減輕其刑。
㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70 年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照 ）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅， 被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為 ，自無不知之理，竟仍為本案犯行，嚴重影響社會治安，且 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑 為「10年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，縱然法院就此犯罪情節量處最低度刑 之5年有期徒刑（就販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第2 5條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑 後，法院就此犯罪情節更得量處最低度刑之2年6月有期徒刑 ），衡諸其所販賣毒品之數量非微，尚難認被告本案所為各 該犯行，有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情 堪憫恕之情況，自均無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之 餘地。
㈤爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命足以 造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格 異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實 施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定 ，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度 之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。又參以被告販賣 毒品之數量、金額、次數、人數，復衡諸被告就各次犯行， 均於偵查及審理中坦承犯行之犯後態度，並兼衡其於審理中 自陳之智識程度，家庭生活經濟狀況（見本院卷第274頁） 等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。併審酌被告
所犯各罪之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加 重效應非大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。復考量被 告所犯各罪之犯罪態樣、相互關係、時間間隔、侵犯法益之 綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定應執行 之刑如主文第1項所示，以期相當。
五、沒收部分：
㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號、108年度 台上字第1611號、109年度台上字第3770號判決意旨參照） 。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就犯罪 事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品所得價金2萬5000元，為其 犯罪所得，雖未據扣案，但為貫徹任何人不能保有犯罪所得 之立法原則，本院自應依前揭規定對之宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈢查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害 防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號2所示 之白色結晶1包，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命 成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1091100498號鑑 驗書1份附卷可參（見偵卷第265頁），且為被告就犯罪事實 欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂而查獲之第二級毒品，業 如前述，該物品自屬違禁物，應依前開規定，宣告沒收銷燬 。又盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式， 包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦 應一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品 ，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
㈣犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 扣案如附表編號5所示之OPPO廠牌行動電話（含門號0000000 000號SIM卡1張）1支，為被告所有，並為供其實施本案各次 販賣第二級毒品既(未)遂犯行所用，業據被告供承在卷(見
本院卷第234、273頁)，是揆諸前揭規定，上開物品屬被告 販賣第二級毒品犯行之犯罪工具，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
㈤另扣案如附表編號1所示之物，係被告供己施用毒品所用之物 ，業據被告供承在卷（見本院卷第234頁），顯與本案無涉 ，爰不另為沒收之諭知。至扣案如附表編號3、4所示之物均 與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第234頁），卷 內復無其他證據足資認定與本案被告販賣毒品犯行相關，爰 均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官簡泰宇、彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 朱俊瑋
法 官 許文棋
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳邦旗 中 華 民 國 110 年 12 月 21 日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 （含包裝袋1個） 驗餘淨重1.7299公克 2 甲基安非他命 1包 （含包裝袋1個） 驗餘淨重33.2296公克，純度99%，驗前純質淨重33.1367公克 3 SAMSUNG廠牌金色行動電話 1支 4 SAMSUNG廠牌黑色行動電話 1支 5 OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支