臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1138號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 林英祺
被 告 林劍弘
被 告 王秀娘
被 告 王林靜枝
前列四人
訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110
年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…請求之基礎事實同一者。 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款定有明文。原告起訴請求確認被告林英祺、 林劍弘所有如附表一所示之不動產，於民國107年1月8日設 定予抵押權人王秀娘、登記擔保債權總金額新台幣（下同） 600萬元之普通抵押權所担保之債權不存在，被告王秀娘應 將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣於訴狀送達後，原告以 上開抵押權尚包括附表二共同抵押擔保建物，及上開抵押權 其中2分之1係王林靜枝於107年1月8日轉讓被告王秀娘，經 數次變更及追加後，聲明為：「㈠確認被告林英祺、林劍弘 所有如附表一、二所示之不動產，於90年9月14日所設定之6 00萬元之普通抵押權其所擔保之債權不存在。㈡確認被告林
英祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不動產，被告王秀娘 於107年1月8日登記為600萬元普通抵押權抵押權人（其中2 分之1仍為被告王秀娘所有，另2分之1為被告王林靜枝讓與 ）所擔保之債權不存在。㈢被告王秀娘應將上開抵押權設定 登記予以塗銷（本院卷第237、249、331、405頁）。經核上 開原告所為訴之變更，關於追加被告王林靜枝部分，其請求 之基礎事實同一，關於追加附表二不動產部分，核屬擴張應 受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予以准許。二、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又法律關係 之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴 訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字 第1922號判決意旨參照）。原告主張其對債務人即被告林英 祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動 產），聲請強制執行，經本院以109年度司執助字第397號受 理在案，惟系爭不動產於107年1月8日設定普通抵押權予抵 押權人王秀娘、擔保債權總金額600萬元（下稱系爭抵押權 ），經送請鑑價後，核定系爭不動產之底價為5,471,823元 ，顯無法清償抵押債權600萬元而拍賣無實益終結，以致原 告對被告林英祺、林劍弘之債權無法受償。系爭不動產設定 之抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告之普通債權是否 能受償。是以，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告對被告林英祺、林劍弘持有臺灣高雄地方法院101年 度司執意字第96541號債權憑證，係林英祺、林劍弘之債 權人。惟原告對被告林英祺、林劍弘之系爭不動產聲請強 制執行，本院以109年度司執助字第397號受理在案，經送 請鑑價後，核定底價為5,471,823元，不足以清償被告王 秀娘之系爭抵押權，因此拍賣無實益而執行程序終結，以 致原告對被告林英祺、林劍弘之債權無法受償。（二）按「抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記。」最高法院84年度台上字第167號民事判 決意旨可參。現原告僅以系爭不動產登記謄本知悉被告林 英祺、林劍弘於90年9月14日將系爭不動產，設定擔保債 權額債權額600萬元之抵押權予被告王林靜枝、王秀娘（
債權權利範圍各2分之1）；嗣於107年1月1日王林靜枝將 其抵押權（債權權利範圍2分之1）讓與被告王秀娘，並於 107年1月8日完成抵押權移轉登記，其餘有關之事項皆無 記載，原告否認系爭抵押權有擔保之債權存在。原告提起 確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，應由被告 間就該擔保債權存在之事實存在負舉證責任。
（三）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。民法第242條定有明文。查被 告王秀娘若無法證明系爭抵押權擔保之債權實質存在，基 於擔保物之從屬性，系爭抵押權及失所附麗而無存，自應 許原告依民法第242條、第767條第一項中段等規定代位被 告林英祺、林劍弘除去其妨害，請求塗銷系爭抵押權之登 記。
（四）聲明：
⒈確認被告林英祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不動產 ，於90年9月14日所設定之600萬元之普通抵押權其所擔保 之債權不存在。
⒉確認被告林英祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不動產 ，被告王秀娘於107年1月8日登記為600萬元普通抵押權抵 押權人（其中2分之1仍為被告王秀娘所有，另2分之1為被 告王林靜枝讓與）所擔保之債權不存在。
⒊被告王秀娘應將上開抵押權設定登記予以塗銷。二、被告抗辯：
（一）被告林英褀、林劍弘兄弟2人之父親林耀松及母親林美珠 ，以迦南木器工藝社與迦樺貿易有限公司經營木材進口加 工事業，因需用資金並考量被告林英褀、林劍弘2人名下 有不動產，借貸金錢較為容易，而由被告林英褀、林劍弘 2人出面，或由其等之父母以被告林英褀、林劍弘2人之名 義，自85年間起陸續向被告王秀娘及其母親即王林靜枝借 款，借款當時並言明，如未還款，願提供被告林英褀、林 劍弘2人名下之不動產設定抵押以為擔保，後經雙方於 90年9月14日會算結果，被告林英褀、林劍弘2人已向被告 王秀娘、王林靜枝各借款300萬元，為擔保借款之返還， 被告林英褀、林劍弘2人乃提供其等所共有系爭不動產， 設定擔保債權總金額600萬元之抵押權予被告王秀娘、王 林靜枝2人共有，每人權利範圍各2分之1，有借據及抵押 權設定契約書影本各1份可稽。後於107年1月間被告王林 靜枝將上開權利範圍2分之1之抵押權及其所擔保之300萬 元借款債權讓與被告王秀娘，並已依民法第297條第1項規 定通知被告林英褀、林劍弘2人，訴外人王林靜枝遂將上
開權利範圍2分之1之抵押權移轉登記與被告王秀娘，有抵 押權移轉變更契約書影本1份、土地登記謄本2份及建物登 記謄本1份附呈可佐，至此被告王秀娘即擁有對被告林英 褀、林劍弘2人600萬元之借款債權及系爭抵押權權利範圍 之全部。
（二）被告林英褀、林劍弘2人雖然未於約定之91年12月14日清 儻借款，然每年均有依約定給付年息百分之1之利息給被 告王秀娘、王林靜枝，即給付被告王秀娘、王林靜枝每人 各3萬元，僅105年度因被告林英祺、林劍弘2人之父親林 耀松於104年底去世，王林靜枝未向其等收取利息，有戶 籍謄本1份可參，除105年度王林靜枝未申報此利息所得外 ，被告王秀娘、王林靜枝每年均有申報此一利息所得，此 有101年度至106年度王秀娘、王林靜枝2人綜合所得稅電 子結算申報收執聯影本可證。後於107年間，因原告委託 之資產管理公司積極與被告林英祺、林劍弘2人協商債務 處理方式，然卻未能達成協議，被告林英祺、林劍弘2人 心想名下之不動產將會被聲請強制執行，被告王秀娘可以 去參與分配，乃未再繳付利息。基上，益可證明系爭抵押 權所擔保之借款債權確實存在，原告空言主張糸爭抵押權 無擔保債權存在云云，自無可採。
（三）被告王秀娘、王林靜枝對被告林英祺、林劍弘確實有600 萬元之借款債權存在：
⒈按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。 貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「 收訖無訛」者，依借據文義表明交付借款之事實，可推知 認定為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（ 最高法院85年台上字第211號判決意旨參照）。査依據被 告林英褀、林劍弘、王秀娘與訴外人王林靜枝於90年9月1 4日所簽立之借據，内容載明「向貸與人王林靜枝、王秀 娘各借貸新台幣參佰萬元整」，被告林英褀、林劍弘2人 並於收款人處簽章，表明被告林英褀、林劍弘2人與被告 王秀娘、訴外人王林靜枝間各有300萬元之借貸合意及項 交付事實，自可證明其等於系爭抵押權設定時，確實有合 計600萬元之債權債務關係存在。
⒉次査，被告王林靜枝與被告林英褀、林劍弘之母親林美珠 為姊妹關係，王林靜枝與其丈夫王進旺早年興建台南市○○ 區○○○街00號自用住宅時，林美珠與其丈夫林耀松曾無條 件給予金錢融通上之協助，王進旺、王林靜枝2人感念在 心，於林耀松、林美珠經營木材進口加工事業需用資金而 以被告林英褀、林劍弘2人名義借貸金錢時，王進旺、王
林靜枝2人遂盡量給予協助，自85年間起陸續以被告王秀 娘及王林靜枝之名義貸與之，所交付之金錢除90年7月16 日自王進旺設於台南區中小企業銀行之帳戶轉帳40萬元至 林耀松設於台南區中小企業銀行之帳戶外，其餘均以現金 交付，於交付金錢前後，被告林英褀、林劍弘或由其等之 父母均有交付支票給被告王秀娘或其父母，俾供屆期提示 還款之用，支票之發票人有迦南木器工藝社、迦樺貿易有 限公司與林耀松，然於支票屆期時，因被告林英褀、林劍 弘或由其等之父母請求暫緩提示，並表示日後會以金錢換 回支票，當時所交付之支票遂均未提示，後於90年9月14 日會算時，因被告林英褀、林劍弘2人已向被告王秀娘、 王林靜枝各借款300萬元，其2人遂簽發面額300萬元之本 票2紙及簽立借據1份換回先前所交付之支票，且為擔保借 款之返還，被告林英褀、林劍弘2人乃提供系爭不動產設 定系爭抵押權予被告王秀娘、王林靜枝2人共有。 ⒊又林耀松及林美珠2人所經營之迦南木器工藝社及迦樺貿易 有限公司已於91年間辦理歇業，林耀松則已於104年12月2 5日亡故，前揭支票自不可能是臨訟製作，故當可據以證 明糸爭抵押權確有擔保債權存在。
⒋本件糸爭抵押權糸設定於90年間，然原告卻遲至今日才提 起本件訴訟，致時間之經過而造成舉證之困難，此不利益 自應由原告自行承擔，故應認為被告所舉證據已足以證明 糸爭抵押權確有擔保債權存在。
（四）聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
⒈原告為被告林英祺、林劍弘之債權人。
⒉被告林英祺、林劍弘為台南市○○區○○段0000地號土地 、同段116建號建物之所有權人，應有部分各2分之1。 ⒊被告林英祺、林劍弘於90年9月14日，將系爭不動產，設定 擔保債權額600萬元之抵押權予被告王林靜枝、王秀娘（ 債權權利範圍各2分之1）；嗣於107年1月1日被告王林靜 枝將上開抵押權（債權權利範圍2分之1）讓與被告王秀娘 ，並於107年1月8日完成抵押權移轉登記。（二）爭執事項：
⒈原告主張：系爭抵押權無擔保之債權存在，基於擔保物之 從屬性，系爭抵押權無由成立，乃請求確認系爭不動產上 之系爭抵押權為不存在，是否有理由？
⒉原告主張其依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代 位被告林英棋、林劍弘，請求被告王秀娘塗銷系爭不動產 上之系爭抵押權，是否有理由？
四、得心證之理由：
（一）原告主張：系爭抵押權無擔保之債權存在，基於擔保物之 從屬性，系爭抵押權無由成立，乃請求確認系爭不動產上 之系爭抵押權為不存在，是否有理由？經查：
⒈按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存 在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸 意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年度台上字 第170號、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。又當 事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方 就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者 ，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證 責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原 理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具 體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參 照）。
⒉被告辯稱自85年間起因林英祺、林劍弘之父母林耀松、林 美珠經營木材進口加工事業需用資金，而以林英祺、林劍 弘名義向王林靜枝、王秀娘陸續借貸款項，迄後於90年9 月14日會算時，被告林英褀、林劍弘2人已向被告王秀娘 、王林靜枝各借款300萬元，其2人遂簽發面額300萬元之 本票2紙及簽立借據1份換回先前所交付之支票，並設定系 爭抵押權等情，業據提出借據及抵押權設定契約書、王進 旺存摺影本、迦樺貿易有限公司、迦南木器工藝社、林耀 松支票、被告林英祺、林劍弘共同簽發之本票為證（見本 院卷第51-55頁，第215-229頁）。 ⒊依上開借據所載：「茲借貸人（甲方）林英祺、林劍弘， 因週轉金需求提供標的物：關廟鄕四甲段1016、1017地號 及116建號權利（誤為力）範圍全部共同擔保，向貸與人 （乙方）王林靜枝、王秀娘各借貸新台幣：參佰萬元整， 共合計新台幣：陸佰萬元整。貸與人同意並現將借款現金 新台幣：陸佰萬元整交給借貸人。收款人(即借貸人）： 林英祺、林劍弘，唯恐口無據，特立此借據。甲方即借貸 人林英祺、林劍弘；乙方即貸與人：王林靜枝、王秀娘， 中華民國90年9月14日立此借據。」等語，應足證明被告 間確有消費借貸之合意及借款之交付。
⒋雖原告主張：被告仍應提出借款確已交付之證明云云，惟
系爭抵押權係於90年間設定，迄今已逾20年，年代久遠， 現如欲強令被告舉出證人為佐，恐強人所難。而本件觀諸 被告所提借據、本票之面額為300萬元兩紙，此與系爭抵 押權擔保之債權總金額相符；又被告王秀娘之父王進旺於 90年7月16日匯款40萬元予被告林英祺、林劍弘之父林耀 松，有存摺影本一份、存摺封面在卷（見本院卷第215-21 9頁），足證被告抗辯因借款而交付款項等情非全然無據 ；再參以被告林英祺、林劍弘自85年間起陸續借款，持林 耀松、迦南木器工藝社及迦樺貿易有限公司之支票以為擔 保，而迦南木器工社在94年間歇業、迦樺貿易有限公司在 91年間辦理歇業登記，林耀松則已於104年12月25日亡故 ，有台南縣政府函文二紙、林耀松除戶戶籍謄本可按（見 本院卷第73、231、233頁），益證被告提出之支票非臨訟 製作，確係當時借款之擔保無誤。
⒌又查，依系爭抵押權設定契約書所載，600萬元借款債務之 利息為年率利百分1，即每年6萬元，被告王林靜枝、王秀 娘債權各2分之1，應各得3萬元。被告林英褀、林劍弘2人 雖然未於約定之91年12月14日清償借款，然每年均依約各 給付3萬元給被告王秀娘、王林靜枝，除因被告林英祺、 林劍弘2人之父親林耀松於104年底去世，王林靜枝未向其 等收取利息，105年度未申報此利息所得外，被告王秀娘 、王林靜枝每年均有申報此一利息所得迄106年為止，此 有101年度至106年度王秀娘、王林靜枝綜合所得稅電子結 算申報收執聯影本在卷（見本院卷第75-162頁），可證被 告間借款確實存在，被告王林靜枝、王秀娘向林英祺、林 劍弘收取利息，方於申報所得稅時列為所得。
⒍雖原告主張可能是因為國稅局依據抵押權設定資料，要求 被告補增利息所得3萬元之稅款，亦或被告前向國稅局調 取所得資料上有這筆利息所得，就根據此資料去填寫所得 稅申報資料，然實際並無該筆利息所得云云。然查，「經 查旨揭納稅義務人103至106年度皆經由所得查調完成；個 人綜合所得稅結算申報，惟經查調之所得資料清單中，倘 有未帶出之個人所得，申報時應自行新增。查王秀娘申報 103至106年度皆自行新增利息所得3萬元；王林靜枝103、 104、106年度被王蘭亭列報為扶養親屬，亦申報利息所得 3萬元，惟105年度自行申報尚無列報該筆所得。截至目前 本所尚無要求該二人補報個人綜合所得稅情事。」此經財 政部南區國稅局新化稽徵所函覆本院在卷（本院卷第451 頁），足證被告王林靜枝、王秀娘係自行申報利息所得並 非因國稅局要求而補報，而是自行新增。再查，被告王秀
娘、王林靜枝於申報所得稅前，雖有申請「綜合所得稅結 算申報所得資料參考清單」，然該清單上並無「3萬元抵 押利息」或「3萬元利息」之記載，此有王秀娘、王林靜 枝2人101年度至106年度「綜合所得稅結算申報所得資料 參考清單」可稽（本院卷第511-535頁）。而被告王林靜 枝申報所得稅時將抵押利息3萬元列入所得之經過，業據 證人王亭蘭到庭證稱：「（問：王林靜枝是妳母親？）是 。（問：是否曾經以王林靜枝為被扶養親屬去申報所得稅 ？）對。我一直都有申報，有時節稅方面我媽媽自己申報 比較有節稅效果就是他自己申報，如果沒有，就是我申報 。（提示證物10，本院卷第303-313頁、王林靜枝101至10 6年綜合所得稅申報資料，本院卷第345-361頁），是否於 103、104、106年申報王林靜枝為被扶養親屬？）有。（ 問：王林靜枝所得資料，你如何得知？）這些都是由我妹 妹幫我申報，裡面有抵押利息所得，我媽媽有說這個是他 借款300萬元給林英祺、林劍弘兄弟的抵押利息，我就把 它填進去。（問：實際上你母親何時借款給他們，利息何 時交付？）我不知道。」等語（見本院卷第406、407頁） ，核與被告主張相符。按被告王秀娘、王林靜枝在申報所 得稅前，雖向國稅局申請綜合所得稅結算申報所得資料參 考清單，然該清單上並無該筆抵押借款利息所得，而係其 二人自行新增，益證該借款債權確係屬實，否則豈會年年 向國稅局申報利息所得之理？
⒎綜上所述，被告抗辯其等間多次借貸，在90年9月14日會算 時，被告林英祺、林劍弘積欠被告王林靜枝、王秀娘各30 0萬元，乃設定系爭押權應屬有據，系爭抵押權有擔保之 債權存在應可認定。從而，原告主張：「⑴確認被告林英 祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不動產，於90年9月1 4日所設定之600萬元之普通抵押權其所擔保之債權不存在 。⑵確認被告林英祺、林劍弘所有如附表一、二所示之不 動產，被告王秀娘於107年1月8日登記為600萬元普通抵押 權抵押權人（其中2分之1仍為被告王秀娘所有，另2分之1 為被告王林靜枝讓與）所擔保之債權不存在。」均屬無理 由，應予駁回。
（二）原告主張其依民法第242條、第767條第1項中段之規定， 代位被告林英棋、林劍弘，請求被告王秀娘塗銷系爭不動 產上之系爭抵押權，是否有理由？
承前而論，被告間既有系爭債權存在，則系爭抵押權即無 原告所指無擔保債權而無效之情形。故原告主張代位林英 祺、林劍弘請求王秀娘應將系爭抵押權設定登記予以塗銷
，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條中段規定，請求確 認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求被 告王秀娘塗銷系爭不動產上之系爭抵押權，均無理由，應予 駁回。
六、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果， 爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 民事第五庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日 書記官 高培馨
附表一 財產所有權人：林英祺，林劍弘 編 號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺南市 關廟區 四甲 地號 1017 226 全部 備考 林英祺、林劍弘各持分2分之1；法定空地面積31.17平方公尺；引用91執全951號。
附表二 編號 建號 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（m2) 權利範圍 建物門牌 樓層面積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 116 臺南市○○區○○段0000地號 2層樓房、加強、磚造、住工用 第一層：69.30 第二層：69.30 合計：138.6 全部 臺南市○○區○○路○段000號 備考 林英祺、林劍弘各持分2分之1 ;引用91執全951號
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